中國行政回避制度的法律缺陷及完善

摘 要：行政公正是實行民主法治的基礎，而行政回避制度則是行政公正得以實現(xiàn)的前提。它對于社會的和諧和穩(wěn)定具有著極為重要的意義。雖然中國現(xiàn)行的法律法規(guī)、規(guī)章有關于行政回避制度的規(guī)定，但是立法的內容過于簡單，尚未形成完整的行政回避制度。通過指出中國行政回避制度存在的缺陷，提出完善建議。

關鍵詞:行政回避；行政程序；現(xiàn)狀；完善

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）16-0223-03

引言

回避，它的本源意思是為了躲避嫌疑而將自己置身事外。官員回避制度在中國具有悠久的歷史，早在東漢桓帝時期，朝廷就已經(jīng)制定頒布了《三互法》，這個法規(guī)可以說是中國在官員回避制度方面的開山之作。隨著行政制度的規(guī)范化和程序化，行政回避進入行政程序成為了必然。現(xiàn)代回避制度以歐洲的自然正義規(guī)則和美國正當程序規(guī)則作為它得以存在并發(fā)揮效力的法律依據(jù)和基礎。它是實現(xiàn)行政公正的一個重要前提，它對于行政人員能否不徇私情，不以自己的好惡來判斷事物，能否站在公正的角度正確妥善地處理公共事務具有相當大的作用。

一、實施行政回避的重要性

（一）有利于實現(xiàn)行政公平

行政公平要求政府和公民之間實現(xiàn)“真正的公平”，這是行政制度的根本要求，使公民獲得公平的權利是每一個民主國家憲法的基本準則，渴望公平是人們與生俱來的情感，維護公平是社會健康發(fā)展的前提和必要條件。在現(xiàn)代社會，行政機構普遍具有廣泛的權力，假設行政官員在行政過程中因為自己的個人原因而產(chǎn)生錯誤，就會使他人的合法權益受到損失。因此在以法律作為解決爭端第一選擇的法治社會，行政公平成為了一個重要的焦點，公平成為了各國設置法律法規(guī)的根本原則。它表現(xiàn)在行政官員在行政過程中要對行政當事者做到無區(qū)別對待，因此制定行政回避就成為了人們追尋行政公平的必由之路。

（二）可以提高民眾對政府的認可

在現(xiàn)代社會，行政部門的工作基本可以說全部是由工作人員來執(zhí)行，這些工作人員身為社會的一分子不可避免地身處在由不同的社會關系所組成的網(wǎng)絡之中，社會關系千絲萬縷的聯(lián)系使他們在處理行政事務時總會遇到與自身利益有關的情況，尤其是對于那些生于斯長于斯的行政工作人員，這種情況更是屢見不鮮。而從行政公正角度來看，行政機關工作人員應該與所辦理的行政事務沒有任何利益關聯(lián)，這樣才能保證事務結果的公平性，從而提高民眾對政府的認可。

政府行政機構所做的行政事務在結果和過程上都要讓人認同，即對于行政事務的處理不能只顧結果而不管執(zhí)行程序是否合法與合理、以使公眾從內心尊重并自愿服從這項事務，對于政府的行政事務持高度的認同感。要取得這樣的成果，政府所執(zhí)行的行政事務至少要包含下面兩點要素：一方面要使公眾相信法律的權威與尊嚴；另一方面則要使公眾相信行政過程的公正與公平，而要想讓公眾相信程序的公正，就必須執(zhí)行行政回避。

（三）可以維持良好社會秩序

回避制度可以確保行政程序的公正，而行政程序的公正可以進一步使公眾相信法律，這對于維持良好的社會秩序具有不可替代的作用。在法制國家里，法院的判決之所以能夠具有較高的權威，在很大程度上歸功于法官在審理案件時所持的公正態(tài)度，而法官的這種態(tài)度則得益于回避制度的設立。所以說，在訴訟過程中設立執(zhí)行回避制度，它的最主要目的是為了使敗訴者對訴訟結果沒有異議，從而盡量消除爭議，形成良性循環(huán)，借以維護良好的社會秩序，推進民主法制社會建設的進一步發(fā)展。

（四）可以推進廉潔政治

權力的過于集中和缺乏監(jiān)督必然導致腐敗。行政回避的設置，將那些與行政事件有著利益關系的行政人員隔離在旁，減少在處理事件時導向不公正結果的可能性，削弱腐敗的生長空間，為國家行政人員廉潔辦公、建設廉潔政治創(chuàng)造積極的條件。行政回避體系的建立和完善，會使具有回避情況的行政人員從中解放，對該事務的辦理進行政策性回避，從而推進廉潔政治的建設。

二、中國行政回避制度的現(xiàn)狀

行政回避是指在行使職權過程中，因行政機關工作人員與其所處理的事務有利害關系，為保證實體處理的程序進展和結果的公正性，根據(jù)行政機關工作人員的要求或當事人的申請，行政機關有權依法終止其職務的行使并由他人代理的一種法律制度。不同國家和地區(qū)對于回避的規(guī)定也不盡相同。英美法系的國家和地區(qū)主要采用的是概括規(guī)定，如美國在1946年的《聯(lián)邦行政程序法》中對此只是作了簡單的陳述：即要求聽證人員要公正地完成工作，參與人員可以隨時回避，若有確實證據(jù)證明參與人員具有不合理的工作行為，聽證機關應作出相應的決定。而大陸法系則采取具體的列舉式規(guī)定，對此作出的描述比較細致。如德國《行政程序法》對于不適合擔任聽證人員的限制作出了極為明確的陳述：凡是和當事人具有親屬關系、雇傭關系的人一律不得擔任聽證主持人。中國是大陸法系，因此采取的亦是具體列舉式，中國在2012年2月出臺的《公務員回避規(guī)定（試行）》對于中國的公務員回避制度做了比較全面而詳細的闡述，《規(guī)定》將中國的公務員回避分成了三種主要情況：任職回避、地域回避以及公務回避。

（一）任職回避

任職回避就是我們常說的親屬回避。這方面的規(guī)定主要體現(xiàn)在《公務員回避規(guī)定（試行）》第5條中：公務員凡有下列親屬關系的，不得在同一機關擔任雙方直接隸屬于同一領導人員的職務或者有直接上下級領導關系的職務，也不得在其中一方擔任領導職務的機關從事組織、人事、紀檢、監(jiān)察、審計和財務工作。（1）夫妻關系；（2）直系血親關系，包括祖父母、外祖父母、父母、子女、孫子女、外孫子女；（3）三代以內旁系血親關系，包括伯叔姑舅姨、兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、甥子女；（4）近姻親關系，包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以內旁系血親的配偶。

本規(guī)定所指直接隸屬，是指具有直接上下級領導關系；同一領導人員，包括同一級領導班子成員；直接上下級領導關系，包括上一級正副職與下一級正副職之間的領導關系。

（二）地域回避

地域回避主要體現(xiàn)在《規(guī)定》第8條中：公務員擔任縣、鄉(xiāng)黨委、政府正職領導成員的，應當實行地域回避，一般不得在本人成長地擔任市（地、盟）黨委、政府正職領導成員。

公務員擔任縣級紀檢機關、組織部門、人民法院、人民檢察院、公安部門正職領導成員的，應當實行地域回避，一般不得在本人成長地擔任市（地、盟）紀檢機關、組織部門、人民法院、人民檢察院、公安部門正職領導成員。

民族自治地方的少數(shù)民族領導干部的地域回避按照有關法律規(guī)定并結合本地實際執(zhí)行。

（三）公務回避

公務回避主要在《規(guī)定》第10條加以陳述：公務員應當回避的公務活動包括：（1）考試錄用、調任、職務升降任免、考核、考察、獎懲、交流、出國審批；（2）監(jiān)察、審計、仲裁、案件審理；（3）稅費稽征、項目資金審批、監(jiān)管；（4）其他應當回避的公務活動。

此外，還在其他的法律法規(guī)中也有一些條文對公務員回避制度作了規(guī)定，如《中華人民共和國行政許可法》第48條對行政機關的聽證作出了回避規(guī)定；《中華人民共和國政府采購法》第20條對政府的采購行為做出了相應的規(guī)定；《中華人民共和國行政處罰法》第37條規(guī)定了執(zhí)法人員的回避；《中華人民共和國行政監(jiān)察法》第14條對監(jiān)察工作者在監(jiān)察工作中的回避作了規(guī)定等等。

三、中國行政回避制度立法存在的問題

（一）立法缺失，闡述模糊

由于目前中國只有2012年2月頒布的《公務員回避規(guī)定（試行）》對公務員回避作了相關規(guī)定，其他的行政回避行為并沒有專門的規(guī)定行政程序的法律法規(guī)，所以分散見于多個具體的法律條文之中的有關行政回避制度的規(guī)定只有原則性的宣示，沒有實質性的內容。這就導致人們錯誤地理解為只有在法律法規(guī)中有具體的規(guī)定時，才適用回避制度，致使多數(shù)的行政行為不能得到規(guī)范和糾正。

雖然現(xiàn)在中國在《復議法》與《訴訟法》中都把違規(guī)操作當做決定行政行為是否有效的根據(jù)之一，但是違反行政回避是不是屬于違規(guī)行為則尚無定論，對于違反回避的懲罰措施也并未明確制定。因此，在中國很少有因行政機構沒有執(zhí)行回避政策而被取消行政行為的情況發(fā)生。而如果不對行政機構及行政行為違反回避政策的行為有效與否作出明確的規(guī)定，就會是這項制度失去應有的約束力，使回避制度淪為一紙空文。

另外，中國現(xiàn)行的法律法規(guī)用來描述行政回避的條件多用“利害關系”一詞，但是如何理解“利害關系”？法律上并沒有明確的標準。這種模糊的詞匯極有可能被行政機關隨意解釋，導致權力的濫用，從而造成對行政相對人權利的侵害。

（二）主體規(guī)定范圍需擴大

中國現(xiàn)今的行政回避制度，僅將行政機構的人員納入了該項體系，這導致了該規(guī)定的主體涵蓋范圍不全面。在中國大陸，行政權力的執(zhí)行主體并非僅限于行政機構的執(zhí)行人員，而是具有一個相當廣泛的范圍，但是現(xiàn)行制度僅把行政機構的人員劃入需執(zhí)行回避法規(guī)的主體范圍之中，對其余權力行使者卻不做相應的規(guī)定和限制，導致行政回避體系的主體涵蓋范圍狹窄，無法對全部的行政權力行使者造成有效的制約。

（三）行政回避程序需完善

現(xiàn)行的法律法規(guī)對于行政回避制度的規(guī)定十分簡單，都沒有具體的程序性規(guī)定的指引。如《公務員回避規(guī)定（試行）》中，“第14條公務員必須服從回避決定。無正當理由拒不服從的，應當予以免職。公務員應當主動報告應回避的情形。有需要回避的情形不及時報告或者有意隱瞞的，應當予以批評教育；影響公正執(zhí)行公務，造成不良后果的，應當給予相應處分。”處分分為六類，但是具體在何種情況下給予何種處分，仍然沒有明確的規(guī)定。

（四）缺乏有效的監(jiān)督機制

中國現(xiàn)在對于行政回避政策的實施并沒有制定對應的監(jiān)督機制來保證，也并沒有特定的機構來負責監(jiān)督。因此，中國現(xiàn)行回避政策的施行，該由誰來監(jiān)督，以什么樣的方式來進行監(jiān)督，以什么法規(guī)作為監(jiān)督的指導等等，這些還都尚屬空白階段。在不被監(jiān)督的情況下進行的行政回避，其成效肯定會大幅消減。

四、中國行政回避制度的完善

必須完善中國的行政回避制度，才能使其起到控制行政權力，保護行政相對人權益的作用。

（一）制定專門法規(guī)以明確條件

以2012年2月出臺的《公務員回避規(guī)定（試行）》為基礎，融合其他法律法規(guī)中關于行政回避的條款，制定出專門性的行政回避法規(guī)，使國家公務人員在遇到具體情況時可以根據(jù)法規(guī)的規(guī)定作出相應的回避。

在條件明確方面，回避法規(guī)可以借鑒中國民事訴訟法、刑事訴訟法關于回避制度的規(guī)定，對“利害關系”的表現(xiàn)情形進行列舉。除了法律規(guī)定中常見的行政人員與行政相對人是親屬關系、與行政相對人的代理人有親屬關系外，其他任何能夠使行政公務人員存在利害關系或產(chǎn)生偏見的可能從而導致行政公務人員不能公正處理案件的，都應當列入行政回避的范圍。

（二）對回避的范圍進行明確

對于回避主體的范圍應該進一步擴大，在現(xiàn)有的回避主體范圍之外，那些可以導致執(zhí)行行政事務的人員無法公平辦理該項事務的人員，都應該劃入該范圍之內，因此，我們應該制定專門的條文對那些經(jīng)常性的回避范圍進行細化的規(guī)定，全方位的限制，對可能造成行政不公的人員關系進行一個總結。

（三）完善行政回避制度的程序性規(guī)定

完善行政回避制度必須明確設定自行回避和申請回避的程序性步驟。

1.行政人員提出請求。行政人員在行政事務處理之前、處理行政事務過程中發(fā)現(xiàn)存在自己應該回避的情形，應當向本機關或組織的負責人提出回避申請。提出申請，一般應該以書面形式提出，并附帶說明回避的理由。

2.由機關或組織負責人審查。行政公務人員提出回避申請的，機關或組織負責人應該及時進行審查，因為涉及到政府行政行為的效率問題，我們建議審查的期限不宜過長，以3天為最佳。對行政回避申請的審查一般采用書面審查的方式，機關或組織負責人認為有必要時可以進行調查，聽取行政人員的意見，對是否存在回避的情形作出明確的判斷。

3.行政回避的決定。機關或組織負責人在對行政人員的回避申請進行審查之后，作出是否回避的決定。如果審查的結果表明存在法律規(guī)定的應當回避的情形，足以影響行政人員對行政事務的公正處理，那么就應該作出準許回避或決定回避的最終意見，同時應當終止該行政人員對該行政事務的處理，并任命其他不存在回避情形的行政人員繼續(xù)對該行政事務進行處理。如果審查的結果表明并不存在應當回避的情形的，機關或組織的負責人應當作出不予回避的決定，并說明理由，使該行政人員能夠繼續(xù)依法對該行政事務進行處理。在作出是否回避決定的過程中，行政人員與行政相對人可能對法律規(guī)定的回避條件和范圍等事項的理解不同，導致難以確定是否應當回避時，可以由該機關或組織的領導班子集體做出決定。

（四）建立并完善監(jiān)督機制

任何權力的施行都應該有相應的監(jiān)督機制來制約，否則必將走向腐敗。中國行政回避的實施同樣需要一個有力的監(jiān)督機制來保證它的健康運行。從執(zhí)行行政事務的個體行政機構來講，其內部應該設立一個獨立的監(jiān)督機構來對本機構在執(zhí)行行政回避方面的情況進行監(jiān)察；從國家的整個行政機構來講，這種監(jiān)察也非常必要。但是在中國現(xiàn)行的法律法規(guī)中，行政監(jiān)察機構只擁有對公務人員是否具有違紀行為進行監(jiān)察的權力，對于行政事務的整個操作過程卻不包含在內，導致監(jiān)督的缺失。應當盡快地將行政事務操縱程序也納入監(jiān)察范圍之中，這樣才能更加有效地對行政機構及其工作人員的行政行為進行監(jiān)督和制約。

當然，行政回避制度要在實踐中取得良好的實施效果，僅僅在法律制度的層面上完善還是遠遠不夠的。本文只是在法律規(guī)范的角度討論了行政回避制度，而順利推進行政回避制度的實行，不僅有賴于這一制度本身設計的完善，更有賴于良好的法治環(huán)境和先進的社會法律意識。而法治環(huán)境和法律意識的形成有一個漸進的過程，它需要社會各個層面的合力作用。這個問題不僅是一個法學問題，更是一個社會學問題。對此，我們還有很多的工作要做。

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[責任編輯 王曉燕]