中國(guó)行政回避制度的法律缺陷及完善

摘 要：行政公正是實(shí)行民主法治的基礎(chǔ)，而行政回避制度則是行政公正得以實(shí)現(xiàn)的前提。它對(duì)于社會(huì)的和諧和穩(wěn)定具有著極為重要的意義。雖然中國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)、規(guī)章有關(guān)于行政回避制度的規(guī)定，但是立法的內(nèi)容過(guò)于簡(jiǎn)單，尚未形成完整的行政回避制度。通過(guò)指出中國(guó)行政回避制度存在的缺陷，提出完善建議。

關(guān)鍵詞:行政回避；行政程序；現(xiàn)狀；完善

中圖分類(lèi)號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2012）16-0223-03

引言

回避，它的本源意思是為了躲避嫌疑而將自己置身事外。官員回避制度在中國(guó)具有悠久的歷史，早在東漢桓帝時(shí)期，朝廷就已經(jīng)制定頒布了《三互法》，這個(gè)法規(guī)可以說(shuō)是中國(guó)在官員回避制度方面的開(kāi)山之作。隨著行政制度的規(guī)范化和程序化，行政回避進(jìn)入行政程序成為了必然。現(xiàn)代回避制度以歐洲的自然正義規(guī)則和美國(guó)正當(dāng)程序規(guī)則作為它得以存在并發(fā)揮效力的法律依據(jù)和基礎(chǔ)。它是實(shí)現(xiàn)行政公正的一個(gè)重要前提，它對(duì)于行政人員能否不徇私情，不以自己的好惡來(lái)判斷事物，能否站在公正的角度正確妥善地處理公共事務(wù)具有相當(dāng)大的作用。

一、實(shí)施行政回避的重要性

（一）有利于實(shí)現(xiàn)行政公平

行政公平要求政府和公民之間實(shí)現(xiàn)“真正的公平”，這是行政制度的根本要求，使公民獲得公平的權(quán)利是每一個(gè)民主國(guó)家憲法的基本準(zhǔn)則，渴望公平是人們與生俱來(lái)的情感，維護(hù)公平是社會(huì)健康發(fā)展的前提和必要條件。在現(xiàn)代社會(huì)，行政機(jī)構(gòu)普遍具有廣泛的權(quán)力，假設(shè)行政官員在行政過(guò)程中因?yàn)樽约旱膫€(gè)人原因而產(chǎn)生錯(cuò)誤，就會(huì)使他人的合法權(quán)益受到損失。因此在以法律作為解決爭(zhēng)端第一選擇的法治社會(huì)，行政公平成為了一個(gè)重要的焦點(diǎn)，公平成為了各國(guó)設(shè)置法律法規(guī)的根本原則。它表現(xiàn)在行政官員在行政過(guò)程中要對(duì)行政當(dāng)事者做到無(wú)區(qū)別對(duì)待，因此制定行政回避就成為了人們追尋行政公平的必由之路。

（二）可以提高民眾對(duì)政府的認(rèn)可

在現(xiàn)代社會(huì)，行政部門(mén)的工作基本可以說(shuō)全部是由工作人員來(lái)執(zhí)行，這些工作人員身為社會(huì)的一分子不可避免地身處在由不同的社會(huì)關(guān)系所組成的網(wǎng)絡(luò)之中，社會(huì)關(guān)系千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系使他們?cè)谔幚硇姓聞?wù)時(shí)總會(huì)遇到與自身利益有關(guān)的情況，尤其是對(duì)于那些生于斯長(zhǎng)于斯的行政工作人員，這種情況更是屢見(jiàn)不鮮。而從行政公正角度來(lái)看，行政機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)該與所辦理的行政事務(wù)沒(méi)有任何利益關(guān)聯(lián)，這樣才能保證事務(wù)結(jié)果的公平性，從而提高民眾對(duì)政府的認(rèn)可。

政府行政機(jī)構(gòu)所做的行政事務(wù)在結(jié)果和過(guò)程上都要讓人認(rèn)同，即對(duì)于行政事務(wù)的處理不能只顧結(jié)果而不管執(zhí)行程序是否合法與合理、以使公眾從內(nèi)心尊重并自愿服從這項(xiàng)事務(wù)，對(duì)于政府的行政事務(wù)持高度的認(rèn)同感。要取得這樣的成果，政府所執(zhí)行的行政事務(wù)至少要包含下面兩點(diǎn)要素：一方面要使公眾相信法律的權(quán)威與尊嚴(yán)；另一方面則要使公眾相信行政過(guò)程的公正與公平，而要想讓公眾相信程序的公正，就必須執(zhí)行行政回避。

（三）可以維持良好社會(huì)秩序

回避制度可以確保行政程序的公正，而行政程序的公正可以進(jìn)一步使公眾相信法律，這對(duì)于維持良好的社會(huì)秩序具有不可替代的作用。在法制國(guó)家里，法院的判決之所以能夠具有較高的權(quán)威，在很大程度上歸功于法官在審理案件時(shí)所持的公正態(tài)度，而法官的這種態(tài)度則得益于回避制度的設(shè)立。所以說(shuō)，在訴訟過(guò)程中設(shè)立執(zhí)行回避制度，它的最主要目的是為了使敗訴者對(duì)訴訟結(jié)果沒(méi)有異議，從而盡量消除爭(zhēng)議，形成良性循環(huán)，借以維護(hù)良好的社會(huì)秩序，推進(jìn)民主法制社會(huì)建設(shè)的進(jìn)一步發(fā)展。

（四）可以推進(jìn)廉潔政治

權(quán)力的過(guò)于集中和缺乏監(jiān)督必然導(dǎo)致腐敗。行政回避的設(shè)置，將那些與行政事件有著利益關(guān)系的行政人員隔離在旁，減少在處理事件時(shí)導(dǎo)向不公正結(jié)果的可能性，削弱腐敗的生長(zhǎng)空間，為國(guó)家行政人員廉潔辦公、建設(shè)廉潔政治創(chuàng)造積極的條件。行政回避體系的建立和完善，會(huì)使具有回避情況的行政人員從中解放，對(duì)該事務(wù)的辦理進(jìn)行政策性回避，從而推進(jìn)廉潔政治的建設(shè)。

二、中國(guó)行政回避制度的現(xiàn)狀

行政回避是指在行使職權(quán)過(guò)程中，因行政機(jī)關(guān)工作人員與其所處理的事務(wù)有利害關(guān)系，為保證實(shí)體處理的程序進(jìn)展和結(jié)果的公正性，根據(jù)行政機(jī)關(guān)工作人員的要求或當(dāng)事人的申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)有權(quán)依法終止其職務(wù)的行使并由他人代理的一種法律制度。不同國(guó)家和地區(qū)對(duì)于回避的規(guī)定也不盡相同。英美法系的國(guó)家和地區(qū)主要采用的是概括規(guī)定，如美國(guó)在1946年的《聯(lián)邦行政程序法》中對(duì)此只是作了簡(jiǎn)單的陳述：即要求聽(tīng)證人員要公正地完成工作，參與人員可以隨時(shí)回避，若有確實(shí)證據(jù)證明參與人員具有不合理的工作行為，聽(tīng)證機(jī)關(guān)應(yīng)作出相應(yīng)的決定。而大陸法系則采取具體的列舉式規(guī)定，對(duì)此作出的描述比較細(xì)致。如德國(guó)《行政程序法》對(duì)于不適合擔(dān)任聽(tīng)證人員的限制作出了極為明確的陳述：凡是和當(dāng)事人具有親屬關(guān)系、雇傭關(guān)系的人一律不得擔(dān)任聽(tīng)證主持人。中國(guó)是大陸法系，因此采取的亦是具體列舉式，中國(guó)在2012年2月出臺(tái)的《公務(wù)員回避規(guī)定（試行）》對(duì)于中國(guó)的公務(wù)員回避制度做了比較全面而詳細(xì)的闡述，《規(guī)定》將中國(guó)的公務(wù)員回避分成了三種主要情況：任職回避、地域回避以及公務(wù)回避。

（一）任職回避

任職回避就是我們常說(shuō)的親屬回避。這方面的規(guī)定主要體現(xiàn)在《公務(wù)員回避規(guī)定（試行）》第5條中：公務(wù)員凡有下列親屬關(guān)系的，不得在同一機(jī)關(guān)擔(dān)任雙方直接隸屬于同一領(lǐng)導(dǎo)人員的職務(wù)或者有直接上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的職務(wù)，也不得在其中一方擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的機(jī)關(guān)從事組織、人事、紀(jì)檢、監(jiān)察、審計(jì)和財(cái)務(wù)工作。（1）夫妻關(guān)系；（2）直系血親關(guān)系，包括祖父母、外祖父母、父母、子女、孫子女、外孫子女；（3）三代以?xún)?nèi)旁系血親關(guān)系，包括伯叔姑舅姨、兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、甥子女；（4）近姻親關(guān)系，包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以?xún)?nèi)旁系血親的配偶。

本規(guī)定所指直接隸屬，是指具有直接上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系；同一領(lǐng)導(dǎo)人員，包括同一級(jí)領(lǐng)導(dǎo)班子成員；直接上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，包括上一級(jí)正副職與下一級(jí)正副職之間的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。

（二）地域回避

地域回避主要體現(xiàn)在《規(guī)定》第8條中：公務(wù)員擔(dān)任縣、鄉(xiāng)黨委、政府正職領(lǐng)導(dǎo)成員的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行地域回避，一般不得在本人成長(zhǎng)地?fù)?dān)任市（地、盟）黨委、政府正職領(lǐng)導(dǎo)成員。

公務(wù)員擔(dān)任縣級(jí)紀(jì)檢機(jī)關(guān)、組織部門(mén)、人民法院、人民檢察院、公安部門(mén)正職領(lǐng)導(dǎo)成員的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行地域回避，一般不得在本人成長(zhǎng)地?fù)?dān)任市（地、盟）紀(jì)檢機(jī)關(guān)、組織部門(mén)、人民法院、人民檢察院、公安部門(mén)正職領(lǐng)導(dǎo)成員。

民族自治地方的少數(shù)民族領(lǐng)導(dǎo)干部的地域回避按照有關(guān)法律規(guī)定并結(jié)合本地實(shí)際執(zhí)行。

（三）公務(wù)回避

公務(wù)回避主要在《規(guī)定》第10條加以陳述：公務(wù)員應(yīng)當(dāng)回避的公務(wù)活動(dòng)包括：（1）考試錄用、調(diào)任、職務(wù)升降任免、考核、考察、獎(jiǎng)懲、交流、出國(guó)審批；（2）監(jiān)察、審計(jì)、仲裁、案件審理；（3）稅費(fèi)稽征、項(xiàng)目資金審批、監(jiān)管；（4）其他應(yīng)當(dāng)回避的公務(wù)活動(dòng)。

此外，還在其他的法律法規(guī)中也有一些條文對(duì)公務(wù)員回避制度作了規(guī)定，如《中華人民共和國(guó)行政許可法》第48條對(duì)行政機(jī)關(guān)的聽(tīng)證作出了回避規(guī)定；《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》第20條對(duì)政府的采購(gòu)行為做出了相應(yīng)的規(guī)定；《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第37條規(guī)定了執(zhí)法人員的回避；《中華人民共和國(guó)行政監(jiān)察法》第14條對(duì)監(jiān)察工作者在監(jiān)察工作中的回避作了規(guī)定等等。

三、中國(guó)行政回避制度立法存在的問(wèn)題

（一）立法缺失，闡述模糊

由于目前中國(guó)只有2012年2月頒布的《公務(wù)員回避規(guī)定（試行）》對(duì)公務(wù)員回避作了相關(guān)規(guī)定，其他的行政回避行為并沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的規(guī)定行政程序的法律法規(guī)，所以分散見(jiàn)于多個(gè)具體的法律條文之中的有關(guān)行政回避制度的規(guī)定只有原則性的宣示，沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容。這就導(dǎo)致人們錯(cuò)誤地理解為只有在法律法規(guī)中有具體的規(guī)定時(shí)，才適用回避制度，致使多數(shù)的行政行為不能得到規(guī)范和糾正。

雖然現(xiàn)在中國(guó)在《復(fù)議法》與《訴訟法》中都把違規(guī)操作當(dāng)做決定行政行為是否有效的根據(jù)之一，但是違反行政回避是不是屬于違規(guī)行為則尚無(wú)定論，對(duì)于違反回避的懲罰措施也并未明確制定。因此，在中國(guó)很少有因行政機(jī)構(gòu)沒(méi)有執(zhí)行回避政策而被取消行政行為的情況發(fā)生。而如果不對(duì)行政機(jī)構(gòu)及行政行為違反回避政策的行為有效與否作出明確的規(guī)定，就會(huì)是這項(xiàng)制度失去應(yīng)有的約束力，使回避制度淪為一紙空文。

另外，中國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)用來(lái)描述行政回避的條件多用“利害關(guān)系”一詞，但是如何理解“利害關(guān)系”？法律上并沒(méi)有明確的標(biāo)準(zhǔn)。這種模糊的詞匯極有可能被行政機(jī)關(guān)隨意解釋?zhuān)瑢?dǎo)致權(quán)力的濫用，從而造成對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的侵害。

（二）主體規(guī)定范圍需擴(kuò)大

中國(guó)現(xiàn)今的行政回避制度，僅將行政機(jī)構(gòu)的人員納入了該項(xiàng)體系，這導(dǎo)致了該規(guī)定的主體涵蓋范圍不全面。在中國(guó)大陸，行政權(quán)力的執(zhí)行主體并非僅限于行政機(jī)構(gòu)的執(zhí)行人員，而是具有一個(gè)相當(dāng)廣泛的范圍，但是現(xiàn)行制度僅把行政機(jī)構(gòu)的人員劃入需執(zhí)行回避法規(guī)的主體范圍之中，對(duì)其余權(quán)力行使者卻不做相應(yīng)的規(guī)定和限制，導(dǎo)致行政回避體系的主體涵蓋范圍狹窄，無(wú)法對(duì)全部的行政權(quán)力行使者造成有效的制約。

（三）行政回避程序需完善

現(xiàn)行的法律法規(guī)對(duì)于行政回避制度的規(guī)定十分簡(jiǎn)單，都沒(méi)有具體的程序性規(guī)定的指引。如《公務(wù)員回避規(guī)定（試行）》中，“第14條公務(wù)員必須服從回避決定。無(wú)正當(dāng)理由拒不服從的，應(yīng)當(dāng)予以免職。公務(wù)員應(yīng)當(dāng)主動(dòng)報(bào)告應(yīng)回避的情形。有需要回避的情形不及時(shí)報(bào)告或者有意隱瞞的，應(yīng)當(dāng)予以批評(píng)教育；影響公正執(zhí)行公務(wù)，造成不良后果的，應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)處分。”處分分為六類(lèi)，但是具體在何種情況下給予何種處分，仍然沒(méi)有明確的規(guī)定。

（四）缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制

中國(guó)現(xiàn)在對(duì)于行政回避政策的實(shí)施并沒(méi)有制定對(duì)應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制來(lái)保證，也并沒(méi)有特定的機(jī)構(gòu)來(lái)負(fù)責(zé)監(jiān)督。因此，中國(guó)現(xiàn)行回避政策的施行，該由誰(shuí)來(lái)監(jiān)督，以什么樣的方式來(lái)進(jìn)行監(jiān)督，以什么法規(guī)作為監(jiān)督的指導(dǎo)等等，這些還都尚屬空白階段。在不被監(jiān)督的情況下進(jìn)行的行政回避，其成效肯定會(huì)大幅消減。

四、中國(guó)行政回避制度的完善

必須完善中國(guó)的行政回避制度，才能使其起到控制行政權(quán)力，保護(hù)行政相對(duì)人權(quán)益的作用。

（一）制定專(zhuān)門(mén)法規(guī)以明確條件

以2012年2月出臺(tái)的《公務(wù)員回避規(guī)定（試行）》為基礎(chǔ)，融合其他法律法規(guī)中關(guān)于行政回避的條款，制定出專(zhuān)門(mén)性的行政回避法規(guī)，使國(guó)家公務(wù)人員在遇到具體情況時(shí)可以根據(jù)法規(guī)的規(guī)定作出相應(yīng)的回避。

在條件明確方面，回避法規(guī)可以借鑒中國(guó)民事訴訟法、刑事訴訟法關(guān)于回避制度的規(guī)定，對(duì)“利害關(guān)系”的表現(xiàn)情形進(jìn)行列舉。除了法律規(guī)定中常見(jiàn)的行政人員與行政相對(duì)人是親屬關(guān)系、與行政相對(duì)人的代理人有親屬關(guān)系外，其他任何能夠使行政公務(wù)人員存在利害關(guān)系或產(chǎn)生偏見(jiàn)的可能從而導(dǎo)致行政公務(wù)人員不能公正處理案件的，都應(yīng)當(dāng)列入行政回避的范圍。

（二）對(duì)回避的范圍進(jìn)行明確

對(duì)于回避主體的范圍應(yīng)該進(jìn)一步擴(kuò)大，在現(xiàn)有的回避主體范圍之外，那些可以導(dǎo)致執(zhí)行行政事務(wù)的人員無(wú)法公平辦理該項(xiàng)事務(wù)的人員，都應(yīng)該劃入該范圍之內(nèi)，因此，我們應(yīng)該制定專(zhuān)門(mén)的條文對(duì)那些經(jīng)常性的回避范圍進(jìn)行細(xì)化的規(guī)定，全方位的限制，對(duì)可能造成行政不公的人員關(guān)系進(jìn)行一個(gè)總結(jié)。

（三）完善行政回避制度的程序性規(guī)定

完善行政回避制度必須明確設(shè)定自行回避和申請(qǐng)回避的程序性步驟。

1.行政人員提出請(qǐng)求。行政人員在行政事務(wù)處理之前、處理行政事務(wù)過(guò)程中發(fā)現(xiàn)存在自己應(yīng)該回避的情形，應(yīng)當(dāng)向本機(jī)關(guān)或組織的負(fù)責(zé)人提出回避申請(qǐng)。提出申請(qǐng)，一般應(yīng)該以書(shū)面形式提出，并附帶說(shuō)明回避的理由。

2.由機(jī)關(guān)或組織負(fù)責(zé)人審查。行政公務(wù)人員提出回避申請(qǐng)的，機(jī)關(guān)或組織負(fù)責(zé)人應(yīng)該及時(shí)進(jìn)行審查，因?yàn)樯婕暗秸姓袨榈男蕟?wèn)題，我們建議審查的期限不宜過(guò)長(zhǎng)，以3天為最佳。對(duì)行政回避申請(qǐng)的審查一般采用書(shū)面審查的方式，機(jī)關(guān)或組織負(fù)責(zé)人認(rèn)為有必要時(shí)可以進(jìn)行調(diào)查，聽(tīng)取行政人員的意見(jiàn)，對(duì)是否存在回避的情形作出明確的判斷。

3.行政回避的決定。機(jī)關(guān)或組織負(fù)責(zé)人在對(duì)行政人員的回避申請(qǐng)進(jìn)行審查之后，作出是否回避的決定。如果審查的結(jié)果表明存在法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)回避的情形，足以影響行政人員對(duì)行政事務(wù)的公正處理，那么就應(yīng)該作出準(zhǔn)許回避或決定回避的最終意見(jiàn)，同時(shí)應(yīng)當(dāng)終止該行政人員對(duì)該行政事務(wù)的處理，并任命其他不存在回避情形的行政人員繼續(xù)對(duì)該行政事務(wù)進(jìn)行處理。如果審查的結(jié)果表明并不存在應(yīng)當(dāng)回避的情形的，機(jī)關(guān)或組織的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)作出不予回避的決定，并說(shuō)明理由，使該行政人員能夠繼續(xù)依法對(duì)該行政事務(wù)進(jìn)行處理。在作出是否回避決定的過(guò)程中，行政人員與行政相對(duì)人可能對(duì)法律規(guī)定的回避條件和范圍等事項(xiàng)的理解不同，導(dǎo)致難以確定是否應(yīng)當(dāng)回避時(shí)，可以由該機(jī)關(guān)或組織的領(lǐng)導(dǎo)班子集體做出決定。

（四）建立并完善監(jiān)督機(jī)制

任何權(quán)力的施行都應(yīng)該有相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制來(lái)制約，否則必將走向腐敗。中國(guó)行政回避的實(shí)施同樣需要一個(gè)有力的監(jiān)督機(jī)制來(lái)保證它的健康運(yùn)行。從執(zhí)行行政事務(wù)的個(gè)體行政機(jī)構(gòu)來(lái)講，其內(nèi)部應(yīng)該設(shè)立一個(gè)獨(dú)立的監(jiān)督機(jī)構(gòu)來(lái)對(duì)本機(jī)構(gòu)在執(zhí)行行政回避方面的情況進(jìn)行監(jiān)察；從國(guó)家的整個(gè)行政機(jī)構(gòu)來(lái)講，這種監(jiān)察也非常必要。但是在中國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)中，行政監(jiān)察機(jī)構(gòu)只擁有對(duì)公務(wù)人員是否具有違紀(jì)行為進(jìn)行監(jiān)察的權(quán)力，對(duì)于行政事務(wù)的整個(gè)操作過(guò)程卻不包含在內(nèi)，導(dǎo)致監(jiān)督的缺失。應(yīng)當(dāng)盡快地將行政事務(wù)操縱程序也納入監(jiān)察范圍之中，這樣才能更加有效地對(duì)行政機(jī)構(gòu)及其工作人員的行政行為進(jìn)行監(jiān)督和制約。

當(dāng)然，行政回避制度要在實(shí)踐中取得良好的實(shí)施效果，僅僅在法律制度的層面上完善還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。本文只是在法律規(guī)范的角度討論了行政回避制度，而順利推進(jìn)行政回避制度的實(shí)行，不僅有賴(lài)于這一制度本身設(shè)計(jì)的完善，更有賴(lài)于良好的法治環(huán)境和先進(jìn)的社會(huì)法律意識(shí)。而法治環(huán)境和法律意識(shí)的形成有一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程，它需要社會(huì)各個(gè)層面的合力作用。這個(gè)問(wèn)題不僅是一個(gè)法學(xué)問(wèn)題，更是一個(gè)社會(huì)學(xué)問(wèn)題。對(duì)此，我們還有很多的工作要做。

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[責(zé)任編輯 王曉燕]