對胎兒人格利益保護的立法思考

摘要：自然人出生前處于胎兒狀態時如果受到非法侵害，究竟應該由誰去主張權利？主張何種權利？學者們頗多爭議。我國相關的立法和相關的司法解釋對這種特殊的人格利益缺乏明確界定，給司法部門的實務操作帶來諸多困難。考察有關胎兒權利屬性的不同學說，借鑒別國民法典對胎兒人格利益進行保護的立法經驗，提出我國胎兒人格利益保護的立法思考。

關鍵詞：自然人；胎兒；人格利益

一、各國民法對胎兒利益保護的立法體例

近代民法關于胎兒利益保護之立法模式選擇主要有三種：

（一）總括的保護主義（概括主義）

即凡涉及胎兒利益之保護時，視為其已經出生。如《瑞士民法典》第31條第2項規定：”子女，只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力。”我國臺灣地區民法典第7條規定：”胎兒以將來非死產者為限，關于其個人利益之保護，視為既已出生。”

（二）個別的保護主義（個別規定主義）

即胎兒原則上無權利能力，但于若干例外情形視為有權利能力。如《法國民法典》第906條第1項規定：“為有受生前贈與能力，以于贈與時已受胎為已足”。第725條規定：“尚未受胎者，不得為繼承人。”第1923條規定：“在繼承開始時尚未出生，但已懷孕的胎兒，視為在繼承開始前出生。”《德國民法典》第1923條第2項規定：“在繼承開始時尚未出生但是已經受孕者，視為在繼承開始之前已出生。”第2108條第1項第1923條關于胎兒繼承權的規定“對后位繼承相應適用”；第2178條規定：“如果應得饋贈者在繼承開始之時尚未受孕或者其身份要通過在繼承開始之后方才發生的事件確定，則遺贈歸屬在前一情形隨出生、在后一情形隨事件的發生而發生。”第844條第2項之后段規定：“撫養人被殺時，其應受撫養之第三人，雖于其時尚為胎兒，對于加害人亦有賠償請求權。”《日本民法典》分別就損害賠償請求（第721條）、遺產相續（第886條、第965條）、受遺贈能力（第1065條）以及父親認領胎兒（第783條）等，規定胎兒有權利能力。

（三）絕對主義

即絕對否認胎兒具有權利能力。1964年《蘇俄民法典》（第418條）和我國《民法通則》即采用此種立法模式。我國《民法通則》未承認胎兒具有權利能力。我國《繼承法》第28條規定：“遺產分割時，應保留胎兒的應繼承的份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”依照這一規定，遺產分割時，胎兒的繼承份額應當予以“保留”，即遺產之權利并非由胎兒即時取得。很顯然，我國《繼承法》雖然規定了胎兒的預留份，但胎兒享有遺產權利卻必須從出生開始，特留份“留而不給”，故我國現行民法既未實行總括保護主義，也未實行個別保護主義，而是根本不承認胎兒的民事主體資格。

二、我國現行民法胎兒人身利益保護之缺陷

《民法通則》第9條規定: “公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。”按照這一規定，人在出生前和出生后的法律地位完全不同，出生前或者出生過程中的人是“胎兒”，沒有民事權利能力；出生后的人是“公民”，具有民事權利能力。可見， “出生”是胎兒和人的分水嶺，有無權利能力取決于“出生”與否。出生如何判斷?史尚寬先生對此作了詳盡的解釋， “出生須具備下列之要件:胎兒須由母體完全脫離，而一部分產出者，不得謂出生。反之，身體既已脫出，則臍帶雖與母體聯絡，不妨謂之出生。須由母體脫離后，有存活之必要蓋自然人人格之基礎，在于生活之人類。茍已死于胎內或出生前已死亡者，無法律之人格。然出生后無須長時間之生活，即一瞬間之存活為已足。即全部露出時須有呼吸能力。然不以其時已有泣聲為要件，從而在假死亡之狀態者，嗣后始行呼吸時，非以呼吸之時，而以全部露出之時為其出生之時。亦不以生存能力或生育能力為要件。”這一解釋被我國學者廣為接受，成為通說。出生的要件包括“出”與“生”兩項，即胎兒離開母體并存活。簡言之，胎兒完全脫離母體，獨立存在且能獨立呼吸就算出生。實踐中，出生與否的判斷往往是根據最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》的規定，“出生的時間以戶籍證明為準；沒有戶籍證明的，以醫院出具的出生證明為準。沒有醫院證明的，參照其他有關證明認定。”權利能力始于“出生”，出生時間以戶籍登記或醫院出生證為準，一方面可能造成法律上的出生與實際出生不一致，使實際上已經出生但由于某種原因沒有及時進行戶籍登記或取得出生證的孩子在此期間的合法權益得不到法律保護；另一方面，若胎兒在出生前、出生過程中，或者出生后辦理戶籍登記或者出生證明之前，遭受直接或者間接損害，也必然因權利能力障礙而不能以權利主體的身份獲得法律保護。由于我國法律否認胎兒的法律主體地位，不承認胎兒的人身權利，也缺乏對侵害胎兒利益的行為進行禁止和制裁的相關條款。因此，如何防范胎兒人身利益被非法侵害、如何對受損害的胎兒利益進行法律救濟以及處理侵害人等重大問題，就成為法律的一大盲區。現實生活中，對胎兒的損害主要是損害胎兒的生命健康，主要有兩種形式:一是直接侵害，這種情況常常出現在醫療領域，如產前檢查、產前診斷、治療以及生產過程中；二是間接侵害，即侵害孕婦人身權利的同時，作為一種后果，間接侵害了胎兒的人身利益，這種情況比較多見。正因為如此，司法實踐中，胎兒所遭受的傷害大都視為對孕婦或產婦的人身損害。然而，無論是從理論上看，還是從實踐上看，母親的利益都不能完全囊括胎兒人身利益。因為胎兒的利益和母親的利益不是同一個概念。胎兒的生命利益、健康利益等其他人格利益比較特殊，不但不同于母親的利益，有時甚至與母親的某些利益發生激烈的沖突(如墮胎問題)，如果不以胎兒自己的名義進行保護，就可能造成胎兒利益被母親權利所擠兌。事實上，如果以母親的名義請求保護，則保護的周密程度也將大打折扣。根據1990年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《人體輕傷鑒定標準》(試行)第42條的規定， “損傷致孕婦難免流產”只能屬于輕傷。下面舉一直接侵害案例說明這一規定存在的嚴重問題。產婦王女士在生產過程中，因助產不及時，發生宮內窘迫，導致“胎死腹中”，王女士訴至法院，要求為死去的胎兒索要生命權。醫院辯稱: “胎兒產出后未啼哭”、 “胎兒窒息死亡”的事實成立；但產婦提出的“醫療事故鑒定”，是以根本沒有民事權利能力的所謂“王女士之子”為“病員”主體進行鑒定，該“病員”在法律意義上根本不存在，因而王女士提起醫療事故損害賠償缺乏合法有效的證據支持。的確，既無“出”，何來“生”?既無“出生”，何來“死亡”?既無死亡，何來侵犯生命權?既然胎兒不能作為醫療事故鑒定的被鑒定主體，胎兒死亡也不適用有關因醫療行為“過失直接造成病人死亡的”一級醫療事故的界定標準。那么，被鑒定主體只能是其母親，假定本案系單純胎死宮內，未對王女士造成任何身體損傷，那如何適用法律進行賠償呢?而2002年9月1日施行的《醫療事故分級標準(試行)》只有一處提到胎兒損傷問題，即“剖宮產術引起胎兒損傷”屬于四級醫療事故，根據這一規定，本案情況就連四級醫療事故都談不上。這就是說，如果以母親為權利主體，通過維護母親的健康權或者生育權加以救濟，同樣導致母親權利保護的不周延。民法以保護自然人和自然人的人格為使命，對“人”的規定應當建立在普遍定義的基礎上，同時關懷每一個自然人的特殊需要，才能周全地保護人和人的利益不受非法侵害。但是《民法通則》規定的自然人權利能力制度，不考慮一切特殊情況，將權利能力開始時間籠統地規定為“出生”，難免有“一刀切”之嫌，過于僵硬，缺乏靈活性。尤其是將胎兒排除在民事主體之外，無法保護胎兒的人身利益。因此，要解決胎兒利益保護問題，必須從權利能力制度尋求突破。

三、完善我國胎兒利益民法保護的立法思考

我國現行民事立法否認胎兒的民事主體地位，對侵害胎兒利益的行為也缺乏相應的禁止和制裁條款，唯一涉及胎兒利益的就只有上文提到的《繼承法》第28條關于特留份的規定。然而，司法實踐已經走在立法的前面，出現了承認、保護胎兒利益的案件，如1994年新絳縣發生的黃勤虎毆打孕婦衛新萍致新生兒發育遲緩案和2002年的趙玲母女訴蔣永案。如何適應司法實踐的需要、完善我國胎兒利益保護的民事立法?筆者認為有以下三方面值得考慮:

(一)在胎兒的民事主體地位問題上

內地民法可以借鑒香港的經驗，承認胎兒作為一種生命形式的存在，香港《侵害人身罪條例》規定: “任何人如蓄意令胎兒在脫離母體獨立生存之前死亡，有意毀減可出生為活嬰的胎兒者，即屬犯殺胎罪，可判的刑罰，與誤殺罪同。” “母親和胎兒是共同生存的兩個不同的生物體，而不是一個生物體的兩個部分。母親的腿是母親身體的一部分；胎兒不是……胎兒是一個獨特的生物體。把圍繞具有自我意識的人而展開的法律原則適用到這種生物體中是注定會產生誤導的。”[5]澳門、內地都否認了胎兒的民事主體地位，香港雖然也沒有承認胎兒是具有自我意識的自然人，但它承認了胎兒作為一種生命形式的存在，把它視為一種獨特的生物體。這是值得肯定的。人是全部科學的基點，法律科學的研究和法律體系的建立如果離開了對人的關注也就失去了其本身存在的價值。而人的生命是由不同的階段組成的一個持續發展的過程。法律只對其中的某個階段予以承認和保護，不僅對人的保護是不完整的，而且對法律所承認的那一階段的保護也是不充分的。因為作為一個持續發展的過程，前一階段的損害必然要影響到后面階段的人的生存和發展。現代醫學、生物學的發展已經把對人類生命的認識推向了更高的層次。香港法吸收了自然科學的發展成果，承認了胎兒———人類生命發展過程中沒有自我意識的生命階段———的存在，并以此為基點為其創設、適用不同于保護具有自我意識的自然人的法律規則，同時又避免了對原有的法律體系造成沖擊。這對于完善內地民事立法、保護胎兒的合法利益，是具有積極的借鑒意義的。

(二)在胎兒利益的具體保護方式上

內地民事立法應賦予人在出生以后就胎兒期間所受損害請求救濟的權利。澳門在區分人格和權利能力的基礎上通過擴大人格的保護范圍以保護胎兒的利益，而且規定此保護必須以出生為條件。《澳門民法典》第63條第2款、第3款規定: “出生之人獲法律承認之權利系取決于其出生。人格之保護范圍包括對胎兒造成之損害，但以符合上款之條件為限。”根據這兩款規定，也就是說:在澳門，人必須在出生以后才能就胎兒期間所受的損害主張權利。綜合考慮內地的具體情況，澳門民法的這一保護方式與內地的民法傳統較為接近，借鑒的成本更低。雖然內地民法并沒有明確區分人格和權利能力，但規定人必須在出生以后才能就胎兒期間所受的損害主張權利，這與內地一直所堅持的權利能力始于出生的原則是一致的。按照《民法通則》的規定，人在出生以后才具有權利能力，才具備民事主體的地位。此外，這樣規定也不會與在民法上承認胎兒作為一種生命形式的存在產生矛盾。因為:民法對胎兒的承認是因為人的生命是一個持續發展的過程，這種持續性使得前一階段受到的損害必然影響到后面階段，因而出于對“具有自我意識的人”這一階段的更全面、充分的關注和保護，民法有必要尊重生命發展的客觀規律而承認胎兒也是生命的一種形式，并為人在胎兒期間的利益提供民法上的保護。然而，又因為胎兒與母親共生，在營養供給、身體保護等方面依賴母親，而且不具有自我意識，所以民法在選擇具體的保護方式時又必須充分考慮其規定的可行性。內地在完善相應的民事立法時，采取與澳門民法相類似的做法，規定人在出生以后可以就胎兒期間所受的損害主張權利，這在法理上、在現實中都較為可行，主要是因為：（1）損害行為與損害結果發生的時間不是一般侵權行為的構成要件。（2）通常情況下，胎兒所受到的損害需要在其出生后甚至更長一段時間才能確定，規定人在出生以后才能就胎兒期間所受的損害主張權利有助于損害事實與因果關系的確定，操作性也更強。（3）這種保護方式也可以避免通過賦予胎兒民事權利能力而對傳統的自然人民事權利能力制度所造成的沖擊以及由此而產生的一系列問題。

（三）在處理胎兒利益與母親利益的關系時

內地立法可以區分是否存在第三人致害的情況，分別予以對待。當沒有第三人造成的損害存在而只涉及胎兒利益與母親利益時，香港法律基于胎兒與母親的特殊的共生關系，不承認胎兒在出生前有其單獨的利益，而只有在母親存在精神障礙、不能表達其意志時，才通過對母親“最佳利益”的擴大解釋來保護胎兒的利益。內地在胎兒利益與母親利益的平衡與取舍上也不妨采用香港的做法，規定此時胎兒沒有獨立于母親的不同的利益。這不僅是基于胎兒與母親的特殊的共生關系的考慮，也是出于對母親的生育權等權利以及內地所實行的計劃生育政策的考量。當然，這種規定也不是絕對的。

參考文獻：

[1]參見梁慧星.民法總論[M].法律出版社，1996.

[2] [臺]史尚寬.民法總論.北京:中國政法大學出版社，2000.

[3]郭衛華，常鵬翱.人身權法典型判例研究[M].人民法院出版社，2002.

[4]李昌道，龔曉航.30常用香港法例新解[M].香港:三聯書店（香港）有限公司，1990.

[5]馬新學.澳門民法典對人格利益保護的立法啟示[J].中山大學法學論壇，2002（12）.

[6]趙秉志.澳門民法典[M].北京:中國人民大學出版社，1999.

（作者單位：湖南長沙航空職業技術學院）