宅基地使用權流轉限制與政府職能定位

摘要：我國法律、法規及其他有關規定對宅基地使用權的身份、用途和流轉作了嚴格限定。在正當性考量方面，基于耕地保護、糧食安全和社會秩序穩定為內容的生存利益而限制宅基地使用權流轉具有合理性；基于土地的社會保障功能而限制流轉就不具有正當性。因此，宅基地使用權流轉的放松管制是必要的，政府的職能也應從嚴格限制中的剛性管控，向以自愿、有償條件下的推進實現農村“公共利益”的方向轉變。

關鍵詞：宅基地使用權；限制；政府職能

中圖分類號：DF45 文獻標識碼：A

市場經濟的發展對土地使用權的可流轉性提出了要求，先是國有建設用地使用權走向市場化，接著農村承包經營權適應土地規?；?、集約化經營的需求自由流轉。但我國現行法律、規定對宅基地使用權流轉作了嚴格限制，使得政府干預、介入土地使用管控的公權力擴大，表現為政府職能的基本特點是剛性管控。三十年來土地制度的發展，中央政府注意到宅基地流轉的必要性，一些地方進行了宅基地換房、地票交易等制度改革創新，相應地政府對宅基地流轉中的剛性管控職能要隨之弱化，注重鼓勵和引導，通過自愿、有償方式推進農村“公共利益”的 實現。

一、宅基地使用權的法規范限定

農村宅基地是指農村農民家庭依法批準，用于建造住宅（包括住宅、附屬用房和庭院等）的集體所有的土地。宅基地使用權是指權利人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，并有權利用該土地建造住宅及其附屬設施。宅基地使用權是一種財產權利，由于其具有生存利益的保障功能，現行立法對宅基地使用權作了嚴格限制。

第一，權利主體的身份限制。首先，取得資格的限制。1998年《土地管理法》之前，宅基地的取得資格并不僅限于集體經濟組織的成員身份，城鎮居民也可以通過申請在集體所有的土地上建造個人住宅。如1983年《城鎮個人建造住宅管理辦法》第3條規定：“凡在城鎮有正式戶口、住房確有困難的居民或職工，都可以提出申請，由建造人所在單位或所在地居民委員會開具證明，向所在地房地產管理機關提出申請，經審核同意后建造住宅”。1986年《土地管理法》規定，城鎮非農業戶口居民申請建造住宅，需要占用集體所有的土地的，須經縣級人民政府的審查批準。1993年《村莊和集鎮規劃建設管理條例》規定，城鎮非農業戶口居民在村莊、集鎮規劃區內需要占用集體所有的土地建造住宅的，須經所在單位或者居民委員會同意后，由鄉級人民政府審核、縣級人民政府批準。1998年《土地管理法》之后，城鎮居民不能再依據1986年《土地管理法》及之前的規定申請集體所有的土地建造住宅，而是限定農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。這樣，現行法律的措詞排除了城鎮居民申請集體經濟組織宅基地的可能。2004年國土資源部下發《關于加強農村宅基地管理的意見》嚴格宅基地申請條件：根據“一戶一宅”的法律規定，農村村民一戶只能擁有一處宅基地，面積不得超過?。▍^、市）規定的標準。各地應結合本地實際，制定統一的農村宅基地面積標準和宅基地申請條件，不符合申請條件的不得批準宅基地。其次，權利主體變更的資格限制。根據1998年《土地管理法》第43條的規定，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地，即國有土地和國家征收的原屬于集體所有的土地。宅基地作為農村集體所有的土地，如果要用于非農建設，只能通過國家征收、辦理農用地專用手續，成為國有土地后方可進行。集體經濟組織成員的農戶作為宅基地使用權人，不能將自己所占有的宅基地用于其他商業開發，也不能將自己占有的宅基地有償轉讓給非集體經濟組織的其他主體，還不能自愿地將宅基地有償轉讓給國家，只能依據憲法的規定由國家根據公共利益的需要征收或征用獲得補償。這就是說，宅基地使用權流轉主體限于國家，農村集體經濟組織和農戶沒有自主處分的資格。

第二，權利客體的用途限制?！段餀喾ā返?52條對宅基地使用權的用途作了嚴格限定，即“宅基地使用權人有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施”，具體說就是農民只能將其占有和使用的宅基地用于建造住宅及附屬設施，所謂住宅是指建造住房以及與住房有關的附屬設施；所謂附屬設施是指附屬于住宅的水井、地窖等設施，附屬設施是為了正常利用住宅而修建的配套設施。宅基地使用權具有特定的用途，原則上只能用于建造住宅及附屬設施，且必須是自用[1]，法律禁止宅基地使用權人利用宅基地進行以營利為目的的商業開發、生產或其他不適當的建造行為。作為集體經濟組織的成員，以農戶為單位獲取本屬于集體所有的宅基地，不能完全等同于是對他人不動產享有的用益物權，農民通過在宅基地上建造房屋及附屬設施僅僅是滿足居住的需求[2]。宅基地主要是作為生活資料提供的，權利人不能將宅基地當做生產資料使用，如不能利用宅基地投資建廠或改為魚塘。用途的法定限制表明宅基地更多地體現為生存利益的保障。這種保障一方面表現在農民能夠低價或無償取得宅基地，獲取基本的生活條件。因為提供了宅基地，農村農民享有了基本的居住條件，維護了農村穩定；另一方面宅基地居住的權利是農民的基本生活和安身立命之本，房屋和宅基地是農民生存的基礎，具有社會保障功能。但由于不能自由轉讓、買賣、出租、抵押等流轉用途的限制，經濟的收益功能和價值未能體現。

第三，權利內容的流轉限制。從1998年以來頒布實施地與土地及宅基地有關的各項法律、法規、意見、決定和通知的內容看，禁止宅基地使用權在農村和城市之間流轉的意圖是一脈相承的。《憲法》第10條第4項“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”。“依照法律轉讓”并沒有禁止土地轉讓，但轉讓必須符合法律規定的條件，即國有土地和集體土地都可以依據法律的規定轉讓?！段餀喾ā窙]有明確宅基地流轉的條件，而是將宅基地使用權流轉的具體事項進行授權，如第153條“宅基地使用權的取得、行使和轉讓、抵押等適用土地管理法等法律和國家有關規定”?！段餀喾ā返牧⒎ㄊ跈喾譃閮蓚€層次：首先，“土地管理法等法律”的規定。《土地管理法》第62條、第63條明確了農村村民一戶只能擁有一處宅基地，農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。其次，“國家有關規定”的規定。 “國家有關規定”是指行政法規、地方性法規、國務院各部委規章及其他規范性文件，與《憲法》、《物權法》的模糊規定不同，這些政府規定嚴格限制宅基地使用權的流轉。如1999年5月6日，國務院辦公廳下發《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》規定，嚴禁非法占用農民集體土地進行房地產開發農民集體土地使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農業建設；對符合規劃并依法取得建設用地使用權的鄉鎮企業，因發生破產、兼并等致使土地使用權必須轉移的，應當嚴格依法辦理審批手續。2004年《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》禁止農村集體經濟組織非法出讓、出租集體土地用于非農業建設。改革和完善宅基地審批制度，加強農村宅基地管理，禁止城鎮居民在農村購置宅基地。引導新辦鄉村工業向建制鎮和規劃確定的小城鎮集中，在符合規劃的前提下，村莊、集鎮、建制鎮中的農民集體所有建設用地使用權可以依法流轉。

二、法律限制宅基地使用權流轉的正當性

宅基地使用權的身份性、生存利益的保障功能是宅基地使用權流轉立法限制的誘因，立法限制的正當性、合理性需要對限制的目的、限制的方法進行衡量，同時宅基地使用權流轉立法限制要符合物盡其用的原則，考慮市場經濟的財產收益。

（一）限制的目的：保護耕地、保證農村社會秩序穩定

保護耕地、糧食安全和農村社會秩序的穩定是法律、法規、規章等限制集體土地使用權流轉的基本目的。改革開放后，城市逐漸確立了國有土地有償使用制度，至九十年代中后期城市化、開發區等建設占用了大量的農用地，耕地流失嚴重，中央政府先從政策文件后到法律法規確立了“世界上最嚴格的耕地保護制度”。第一，中央文件、國務院規章實施“占用耕地凍結”的措施。1997年5月18日中共中央、國務院下發《關于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知》，將耕地保護作為“事關全國大局和中華民族子孫后代的大問題”，規定凍結非農業建設項目占用耕地一年，確實需要占用耕地的報國務院審批。1998年3月29日《中共中央、國務院關于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知》規定，自1998年4月15日起至《中華人民共和國土地管理法》修改后頒布施行之前，繼續凍結非農業建設項目占用耕地。第二，刑法對耕地保護的落實。1997年在新修訂的《刑法》中增加了“非法倒賣土地使用權罪”（《刑法》第228條）、“非法占用耕地罪” （《刑法》第342條）、“非法批準征用、占用土地罪” （《刑法》第410條）等罪名。第三，1998年《土地管理法》對耕地保護的細化。1998年《土地管理法》對舊法修訂的主要指導思路就是“加強耕地保護”。該法將土地分為三類：農用地、建設用地和未利用地，嚴格土地的用途管制，各級政府必須制定和落實土地利用總體規劃和土地利用年度計劃，通過農用地轉用指標、轉用審批等方式控制建設用地的規模。為實現區域內的耕地總量動態平衡，《土地管理法》確立了建設用地占用耕地后必須保證“占補平衡”，對宅基地的分配必須按照“一戶一宅”的原則進行。

保護耕地和農村社會秩序的穩定也是《物權法》修訂時對農村集體土地使用權流轉限制的論證理由。當時，關于宅基地使用權是否能夠自由轉讓，學界形成了三種觀點：“自由流轉說”、“禁止流轉說”、“限制流轉說”。2007年《物權法》最終采納了嚴格限制宅基地使用權流轉的觀點。《物權法》之所以采取嚴格限制宅基地使用權轉讓的做法，主要基于以下考慮：一是嚴格限制宅基地使用權轉讓是為了保護農民的長遠利益。考慮到目前我國農村社會保障體系尚未全面建立，土地承包經營權和宅基地使用權是農民安身立命之本，宅基地轉讓的嚴格限制，保護廣大農民的生存需要，實際上就是保護農民的長遠利益[3]。二是嚴格限制宅基地使用權轉讓有利于維護社會穩定。農民失去宅基地后可能大量涌入城市，如果在城市正常就業，極易給城市的發展和穩定帶來不穩定因素。三是嚴格限制宅基地使用權的轉讓有利于保護耕地。我國目前的國情是人多地少，最嚴格的耕地保護是促進社會發展的重要條件。因此，為了防止耕地的大量流失，對宅基地使用權轉讓作出限制是必要的[4]。

（二）限制的方法：私人間流轉的不同限定形式

宅基地使用權的單獨轉讓被法律禁止，即農民不能通過買賣、贈與和承租等方式單獨取得宅基地使用權，農村集體土地不能進入土地交易的一級或者二級市場。首先，憲法禁止私人之間的土地買賣交易?！稇椃ā返?0條“任何組織和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地”包含了除國家外，農村集體經濟組織、城鎮居民、農戶自由買賣土地的絕對禁止。宅基地是集體所有的土地，其所有權歸于集體經濟組織、使用權歸于集體經濟組織成員，按照憲法他們既不能買賣宅基地所有權，也不能買賣宅基地使用權。其次，轉讓土地使用權可以依照法律規定進行。依據《憲法》第10條規定，土地使用權的轉讓并沒有被禁止，而是附帶了條件“可以依照法律規定轉讓”，“可以”的措詞不是“必須”，土地使用權轉讓也可以依照除法律以外的其他規定進行。《物權法》第153條作了具體說明，“對宅基地使用權取得、行使和轉讓，除適用土地管理法等法律外，還可以適用國家有關規定”。再次，法律禁止宅基地使用權單獨抵押。1995年國家土地管理局發布的《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》和1997年發布的《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》中，明確規定宅基地使用權不能進行抵押。《物權法》第184條規定了不得抵押的集體所有的土地使用權包括土地所有權、耕地、自留地、自留山等，《擔保法》第37條也有類似的規定。農民可以將宅基地上的住宅抵押給城鎮居民，當抵押權人實現抵押權出賣抵押物時，受讓人必須是與抵押人具有同一集體經濟組織的成員，即抵押物不能向農村集體經濟組織之外的城鎮居民轉讓，宅基地使用權只能在農村集體經濟組織內部流轉。最后，宅基地上房屋出售、出租的限制?，F行政府文件規定明確禁止城市居民購買農村住宅，如1999年國務院辦公廳下發《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》規定，農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證。這意味著宅基地使用權只能在農村集體經濟組織成員之間的流轉，農民可以通過轉讓、出租、抵押、贈與方式，將房屋流轉給農村集體經濟組織的其他成員，依據《物權法》中“地隨房走”的原則，宅基地上的住宅已經轉移的宅基地使用權一并移轉。

（三）生存利益與財產利益的衡量：放松宅基地使用權流轉的限制

現有的宅基地使用權流轉制度是將生存利益置于一個更高層次的目標，法律限制的正當理由是基于耕地保護、糧食安全和社會秩序穩定。比如學者在論證宅基地使用權限制流轉的問題時，認為從生存利益走向投資、融資是一個長期的、漸進的過程，對此既要有遠見，又不能脫離現實，現階段多數農民仍舊直接依賴于土地，這一事實如果沒有根本改變，就必須堅持有限制的土地流轉制度[5]。但是，民法的平等原則要求對物權實行同地同權，不能人為造成同樣出于居住目的的城市建設用地使用權和宅基地使用權的不平等，此種不平等實際上剝奪了農民的財產利益；農民房屋和宅基地使用權是農民發展生產的可以融資的“金庫”，法律禁止或者限制將阻塞農民融通資金的基本渠道[6]。宅基地使用權不能轉讓就意味著，它不具備真正的物權屬性，不能在市場中體現其應有的價值，從而使農民不能從中獲取收益[1]。法律之所以承認宅基地使用權是一種物權，在很大程度上是要此種權利成為長期穩定的財產權利，使其進入市場流通[7]。

以保護耕地、糧食安全、社會秩序穩定為內容的生存利益和以財產收益為基礎的社會保障，是否成為限制或者間接剝奪農民財產收益的正當理由，需要通過農村土地承載的社會功能來衡量與評判。首先，耕地保護承載了保證糧食安全與維護社會穩定的功能。農用地作為生產力最高的生態系統，它是人類生存的基礎，保護耕地、農用地是保護人類的生存利益，保持農用地規模、質量，防止耕地減少危及國家的糧食安全，這時以土地承載的保護耕地、秩序穩定功能為理由而限制宅基地使用權流轉具有合理性。其次，農村土地的社會保障功能。由于我國經濟社會的發展脫胎于兩千多年的農村“小農經濟”， 城鎮化比率不高，現今大多數農民依舊將耕地視為“命根子”，蘊含著農村土地具有社會保障意義的功能[8]。但是，以農村社會保障體系的不完善、農村土地是農民的基本生存保障為理由，并不具有正當性。在農村，土地使用權的流轉受限的后果是：農用地的棄耕、撂荒，以及大量的農村宅基地閑置、空房，大量的農業人口向城市聚集成為“不依賴土地的農民工”，以限制土地使用權的手段并沒有實現農民社會保障的目的。

從手段運用上，糧食安全、社會穩定的功能需要嚴格限制農村土地使用權的流轉，確保耕地的數量不減少是一個基本的保證。而社會保障的實質是以財產的價值保障為基礎，因而社會保障的功能需要提高農村土地收益，如果禁止農村土地使用權的轉讓，一方面不能實現農民的財產收益，耕地保護的積極性不高，糧食安全就不能保證；另一方面大量的農民工在年老、疾病等方面沒有可以依賴的物質支持，社會不穩定因素增加。由此，糧食安全、社會穩定與社會保障是不具有同一屬性的兩個層面，如果一定要將其并列，或者說將其作為限制農民財產權的兩個正當理由，法律就應當放松對農村集體土地使用權、宅基地使用權流轉的限制。

三、宅基地使用權限制流轉中政府的職能

農村土地承載的社會保障功能實效性不高，突出地表現在屢禁不止的宅基地私下交易，如宅基地隱形市場、小產權房等問題。中央政府也認識到限制宅基地使用權流轉引發的后果，一些地方通過建立地票市場、宅基地置換等方式，來弱化政府對宅基地使用權的剛性管控職能。

（一）政府的剛性管控職能：公權力的干預

宅基地使用權是用益物權，作為一種財產權利《物權法》將其納入并予以規范，但《物權法》在規定宅基地使用權問題上僅有四個條文，基本都是對已有法律、法規和政策的確認，而且該法第153條明確將宅基地流轉的調整賦予土地管理法等法律及國家有關規定。這樣的做法弱化了宅基地使用權的私法性質，就是說法律并沒有排除宅基地使用權方面政府權力的干預、介入。政府在宅基地使用權的職能定位，從《土地管理法》的規定看，應當是程序性、監督性的權力。依據該法第62條、第65條和第73條，政府享有具有兩個層次的權力：一是宅基地的審查批準權力，包括宅基地申請的批準權、農用地占用的審批權、宅基地的回收權；二是宅基地違法的行政處罰權，包括沒收違法所得、恢復原狀、罰款、行政處分。政府其他規范性文件卻在實體上對轉讓、買賣、抵押宅基地使用權進行限制，擴張了政府對農村土地使用權、宅基地使用權的剛性管控職能，政府的職能由執行性、程序性、監督性，變為積極、能動的干預。如20世紀90年代以來，嚴格規定城市居民不得向農民購買宅基地上的住宅，否則不予發放土地使用證和房產證。1999年《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》、2004年10月《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》、2004年11月國土資源部《關于加強農村宅基地管理的意見》，都嚴格規定農民住宅不得向城市居民出售，不能為在農村購買房屋的城市居民發放土地使用證和房產證，嚴禁城市居民在農村購置宅基地。

政府在土地交易市場上，區分城市土地（包括國家征收的原屬于農民集體所有的土地）和農村集體土地，采取了不同的干預手段。在城市，政府傾向運用市場手段，積極推進國有土地有償使用制度，國有土地使用權和城市居民擁有的商品房可以自由進行流轉，政府僅發揮作為“執法者”的職能。在農村，政府傾向運用行政手段，嚴格限制農村建設用地的用途、規模，關閉農村集體土地市場，通過征收、農用地轉用審批手段，改變農村集體土地的性質。由此，農村集體土地變為單一封閉的土地市場，而政府是惟一的土地供給者，政府既充當了“執法者”，也直接成為主要的“參與者”。政府對農村集體土地的雙重職能，與法律嚴格限制宅基地使用權的流轉一脈相承，結果剝奪了農民對宅基地使用權所享有的財產收益，出現了許多突破法規禁令的私下交易行為。

（二）宅基地使用權流轉禁區的突破：宅基地隱形市場和小產權房問題

政府對農村集體土地的剛性管控，引起農村集體建設用地利用結構不合理、利用效率低下的問題，政府的限制、干預等剛性管控職能失靈。由于農村集體建設用地流動受現行法律限制，隨著經濟社會發展，位于城鄉結合部的農村集體建設用地的潛在價值迅速上升[9]，宅基地隱形的無原則、無規范的流轉隨之出現。農村宅基地流轉在各地方尤其在大中城市的城鄉結合部較為普遍，城郊宅基地的流轉活躍[10]，形成了自發的宅基地隱形市場。2004年某省農村宅基地專題調研結果顯示，僅省會城市每年非法買賣宅基地約有1萬余戶，買賣宅基地面積4 000余畝。某城郊區212個行政村幾乎每年都有村組干部出售宅基地的案件發生[11]。尤其是在城鄉結合部的城郊地區，農民宅基地私下流轉比例已經達到10%——15%左右，有的地方甚至達到40%以上[12]?！段餀喾ā?、《土地管理法》并沒有明確禁止宅基地上房屋的買賣交易，但國務院和國土資源部規定不允許城鄉居民之間宅基地住宅交易，而且一旦這種交易發生糾紛，人民法院則往往會以宅基地買賣違法為由宣告合同無效，如2006年北京宋莊畫家村訴案①的無效判決。

城鄉之間之所以發生大量的“小產權房”買賣交易，歸因于限制宅基地使用權的流轉。所謂“小產權房”，是指城鎮居民所購買的農民的住宅，或者是購買農村宅基地而自行建造的房屋。依據《憲法》第10條“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或征用并給予補償”，但實踐中存在未經國家征收的農村宅基地轉為城市建設用地，如建造商品房出售。宅基地使用權轉為國有建設用地必須是基于公共利益的需要由政府征收，否則有違“全部城市土地為國有土地”的憲法規定?！锻恋毓芾矸ā芬灿蓄愃频囊幎?，該法第43條“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”，“依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征用的原屬于農民集體所有的土地”。嚴格的農地用途限制，農地被征收是農村宅基地轉為國有土地的唯一合法形式。“小產權房”不受法律保護，無法取得合法的、完整意義的財產權。國務院辦公廳和國土資源部屢次發出通知、規定，實施嚴格的“小產權房”限制和取締政策，嚴禁“小產權房”建設，嚴禁城市居民購買“小產權房”。但是，法律禁止宅基地使用權轉讓的結果，就是一些地方將“小產權房”作為違章建筑拆除、沒收、斷水斷電等，引發了各種沖突和糾紛。

（三）政府職能的重新定位：自愿、有償方式推進農村“公共利益”

近年來，政府對嚴格限制農村集體土地使用權流轉的制度進行了反思和調整，政府注意到必要的職能轉換，就是要使農民分享土地財產收益，引導農民參與集體建設用地的開發、復墾。如中共中央十七屆三中全會提出，“完善農村宅基地制度，嚴格宅基地管理，依法保障農戶宅基地用益物權”。2008年國土資源部下發《城鄉建設用地增減掛鉤試點管理辦法》，鼓勵農民對其占用的農村集體建設用地復墾開發，保證農用地不減少的情況下，增加城市建設用地轉用指標。2008年12月《重慶農村土地交易管理暫行辦法》，重慶農村土地交易所的建立，在城鄉統籌背景下行使宅基地使用權創立了新的制度平臺[13]。2011年國土資源部持續推進部省聯動，成都統籌城鄉農村土地管理制度改革深入展開，重慶地票交易試點取得重要進展，批準了北京和上海利用集體土地建設租賃[14]。所謂地票，就是一種建設用地指標，其基本原理是把農村廢棄、閑置的建設用地復墾為耕地，形成的指標在留足農村發展空間后，將多余指標交易后拿到城市使用，實現城鄉建設用地的統籌、合理利用。這樣一來，農村建設用地減少，城鎮建設用地增加，城鄉建設用地總量維持不變。這種建設用地指標需要通過在農村土地交易所公開交易來完成。住房國土資源部部長、黨組書記、國家土地總督察徐紹史在第5次部長辦公會議上，強調要立足新制度供給，深化國土資源改革，“因地施策擴大一批試點成果”，在相似的地方擴大試點，包括成都統籌城鄉土地管理制度改革和重慶地票交易[15]。此外，以宅基地換房以改變農村集體土地的配置方式，使宅基地使用權由原來的行政配置變為市場配置，如溫州模式、蘇州模式、天津模式、成都模式等宅基地使用權流轉制度的創新。

地票交易、宅基地置換等制度體現了政府剛性管控職能的弱化、放松，由于涉及土地稀缺資源的利用又離不開政府基于公共利益考量進行的適度制約，此種制約已不是嚴格的限制流轉或者剛性的強力干預，而是提供給農民宅基地流轉的自主選擇權，強調尊重農民的意愿，禁止用強制的手段或變相強制來達到宅基地轉用、流轉的目的。政府職能的重新定位的具體要求，體現在兩個方面：

第一，制約的目的應當基于公共利益的考量。“公共利益”是《憲法》第13條是國家征收公民私有財產的法律依據。對于國有土地，《土地管理法》第58條將收回國有土地使用的法定事由明確為：“為公共利益需要使用土地”、“為實施城市規劃進行舊城區改造”等。對于農村集體土地，《土地管理法》沒有直接將“公共利益”作為鄉村建設用地規劃而涉及農用地轉用的事由，其第59條規定，“鄉鎮企業、鄉（鎮）村公共設施、公益事業、農村村民住宅等鄉（鎮）村建設，應當按照村莊和集鎮規劃；建設用地，應當符合鄉（鎮）土地利用總體規劃和土地利用年度計劃”，“村莊和集鎮規劃”、“鄉（鎮）土地利用總體規劃和土地利用年度計劃”是政府農用地轉用審批的條件。2007年《物權法》第42條將“公共利益”作為國家征收集體所有的土地和單位、個人的住房及其他不動產的法定事由予以明確。因而《土地管理法》中的“村莊和集鎮規劃”、“鄉（鎮）土地利用總體規劃和土地利用年度計劃”應當被認為是《物權法》中“公共利益”的具體化。這樣，政府在宅基地使用權方面的職能是確定的，即政府享有對農村宅基地的規劃權、審批權和監督權，不得隨意突破法律對政府土地管理職權的限定。推進農村“公共利益”是政府基本的職能目標，此種“公共利益”的職能就是政府制定統一的城鎮規劃，行使村莊的建設規劃權，農民宅基地的占有、使用、收益都必須在規劃制約下進行，政府有權對農民宅基地使用權流轉進行規范、監督。

第二，推進“公共利益”的手段是非強制性的。法律規定的限制宅基地流轉的正當理由是“公共利益”，即政府推進和執行土地利用總體規劃、土地用途管制和法律、法規、規章及其他有關規定的具體措施過程中，盡量少運用直接或間接的強制手段迫使農民被動接受的方法，由于缺乏立法控制，非強制的手段在實踐中鮮有實效性。比如在宅基地置換中有以下不足：一是宅基地征收的補償標準缺乏法律依據，《土地管理法》規定了征地補償的標準的確定參照耕地補償費和安置補償費的標準，將該標準的設定權交由省、自治區、直轄市，政府在補償關系中獲得了更多的標準設定權、裁量權，具有單方性、強制性，農民參與議價、協商的權利被忽視；二是宅基地復墾未體現自愿性。根據“城鄉建設用地增減掛鉤”的意圖，是政府通過宅基地復墾增加建設用地指標，應當是鼓勵和引導，在平等協商基礎上，以自愿、有償方式將農民宅基地回收，但實踐中卻出現了強制農民“被上樓”的現象。在宅基地使用權限制流轉中，盡管政府通過一系列的制度創新，如宅基地換房、地票市場等方式，但如果不正確解釋“公共利益”的含義，不運用非強制的手段，政府職能的弱化依舊是不完整的。因而宅基地使用權的流轉，必須使政府職能嚴格落實農村“公共利益”的層面，才能更加有序地推進。

注釋：

① 馬海濤原系北京市通州區宋莊鎮辛店村農民，李玉蘭系城鎮居民，戶籍地為河北省邯鄲市。2002年7月1日，馬海濤與李玉蘭簽訂《買賣房協議書》，將訴爭房屋及院落以45萬元的價格賣給李玉蘭。2006年2月，馬海濤夫婦要求確認購買合同無效。北京通州區法院一審認為，李玉蘭系城鎮居民，依法不得購買農村集體經濟組織成員的住房，原被告之間的買賣宅基地房屋的合同無效，判決李玉蘭將訴爭房屋及院落騰退給馬海濤。載李芹.北京畫家村宋莊房訟案終審有果[N].人民法院報，2007—12—18（004）.

參考文獻：

[1] 王利明.物權法研究（修訂版）[M].北京：中國人民大學出版社，2007：187，204.

[2] 陳小君，蔣省三.宅基地使用權制度：規范解析、實踐挑戰及其立法回應[J].管理世界，2010（10）：2.

[3] 王兆國.關于<中華人民共和國物權法（草案）的說明[Z].新華社，2007—03—08.

[4] 胡康生.中華人民共和國物權法釋義[M].北京：法律出版社，2007：340.

[5] 孟勤國.中國農村土地流轉問題研究[M].北京：法律出版社，2009：20.

[6] 邱道持.論農村土地流轉[M].重慶：西南師范大學出版社，2009：192.

[7] 郭明瑞.關于宅基地使用權的立法建議[J].法學論壇，2007（1）.

[8] 沈子華.“干預”與“自治”并重的耕地保護思路[J].理論導刊，2011（4）：76.

[9] 周懷龍，喬思偉.推進城鄉土地要素市場的平等化[N].中國國土資源報，2012—03—10（007）.

[10] 中國土地勘測規劃院地政研究中心.北京市農村宅基地流轉調研[N].中國國土資源報，2006—02—06（006）.

[11] 米妮.宅基地流轉當正視[N].中國國土資源報，2006—10—26（003）.

[12] 韓康.探索建立宅基地“復合型所有制”[N].中國國土資源報，2008—06—06（006）.

[13] 王中偉，王伯文.論宅基地使用權流轉的法律適用[J].人民司法，2011（5）：50.

[14] 呂苑鵑.部署開展征地制度改革等試點.中國國土資源報，2012—01—09（002）.

[15] 程秀娟.徐紹史主持召開第5次部長辦公會議指出今年國土資源改革聚焦新制度供給[N].中國國土資源報，2012—02—22（001）.