論董事的誠信義務

摘要：公司董事義務基本構成是忠實義務和注意義務，由于董事會結構性偏見的存在，在董事群體之間相互形成一種認同感，從而導致董事作決策時沒有從公司的最佳利益出發(fā)。但是忠實義務和注意義務在應對董事會結構性偏見時存在局限，美國公司法實踐中發(fā)展出董事的誠信義務來規(guī)制董事會結構性偏見。本文分析了董事誠信義務的發(fā)展邏輯以及董事誠信義務的經濟學價值，并指出了我國公司法引進誠信義務的必要性和可行性。

關鍵詞：忠實義務；注意義務；結構性偏見；誠信義務；法經濟分析

中圖分類號：DF411.91 文獻標識碼：A

在公司治理結構中，董事應當對公司承擔什么樣的義務，隨著理論和司法實踐的深入，董事的忠實義務和注意義務已經得到明確，學者和司法實踐也已經對忠實義務和注意義務進行了類型化的構建，但是忠實義務和注意義務仍然無法應對公司治理中出現(xiàn)的結構性偏見問題，因此美國司法實踐中發(fā)展出董事的誠信義務來規(guī)制結構性偏見。

一、董事義務的基本構成

現(xiàn)行公司法對董事的義務的規(guī)定基本分為忠實義務和注意義務。（1）忠實義務是指董事在作出商業(yè)決策時沒有自己的利益，不存在利益沖突。假如董事涉及自我交易、欺詐、侵占公司資產、挪用公司資金、或者從事違法行為時，便違反了對公司的忠實義務。法院用完全公平原則來衡量董事的行為是否符合忠實義務，1988年《示范公司法》F分章規(guī)定：一項利益沖突交易如果滿足下列任一要求，便是有效的⑴如果他得到無利害關系的董事或者股東會的批準；或者是⑵利害相關董事證明交易的公平性[1]。對忠實義務用完全公平原則而不用商業(yè)判斷原則來評價，首先是因為自我交易、欺詐、侵占公司資產等行為本質上就是一種強制性的財富轉移，并沒有促進公司經營業(yè)績的提高和股東利益的增強，也沒有實現(xiàn)財富的公平轉移；其次因為在委托代理框架下，由于信息不對稱得存在，股東是無法準確觀察到董事的努力程度，董事會有激勵去侵害股東的利益，因此賦予董事信托責任，使得董事能夠盡心盡責為公司服務。在涉及利益沖突的交易時，董事應盡量向股東披露其掌握的信息，或者得到無利害關系董事的批準，這樣能夠降低信息不對稱所帶的消極影響。忠實義務和注意義務的設定使得董事能夠盡心盡力為公司的利益最大化行事，實現(xiàn)委托代理框架下董事和股東的激勵相容。（2）注意義務是指董事在決策時，應當盡到“一個謹慎之人在類似崗位上在類似情形下應有的謹慎”。董事的注意義務與侵權法存在著密切的聯(lián)系，侵權法是董事注意義務的法理淵源。在董事義務發(fā)展的初期，董事在決策時沒有盡到必要的謹慎，沒有盡心盡責地去調查、詢問及咨詢相關信息而草率作出決策給公司帶來損失時，法院會援引侵權法來判定董事違反注意義務，存在過錯應當承擔責任。但是由于董事職位的特殊性，它需要特殊的技能、經驗和知識，甚至與董事本人的性格氣質有關，因此以“一般人普通人”的標準來衡量董事是否違反注意義務，顯然對董事過于苛刻，在這樣的背景下，公司法逐漸確立了董事的注意義務，并用商業(yè)判斷原則來審查董事是否違反注意義務。

二、現(xiàn)行義務模式在應對結構性偏見存在局限

（一）何謂結構性偏見

1.董事會結構性偏見。結構性偏見是指基于董事的地位和身份，在董事群體之間相互形成一種認同感，從而導致出現(xiàn)“董董相互”的情形，董事在作出決策時，知道或者應當知道是為了自己的利益或者是為了其他有恩于他們的高管或控股股東的利益[2]。基于相同的身份形成的認同感，在社會領域是司空見慣的，可以說在現(xiàn)代社會，身份本身就可以說是一種符號和標簽。在公司治理中董事會結構性偏見也大量存在，特別是在涉及到董事會討論決定高管賠償、批準沖突利益交易、同意商業(yè)合并、拒絕股東向董事會提出提起股東代位訴訟的請求、支持慈善捐贈等情形。在決定高管賠償?shù)膱龊希径峦鶗`背公司的利益而同意對離任董事高額的賠償；在批準沖突利益交易的場合，無利害董事經常不會從公司的利益出發(fā)來批準這樣的交易；在同意商業(yè)合并中，不管是公司被出售還是收購其他公司，董事們經常的使自己背離了公司的利益；在拒絕股東向董事會提出提起股東代位訴訟的請求時，公司的特別訴訟委員會，在絕大多數(shù)情況下會做出拒絕代位訴訟的請求；在支持公司慈善捐贈中，有時公司的董事會在受捐人那里獲得一些好處；諸如此類，對這些場合的支持或批準，董事特別是無利害董事既遵循了注意義務的要求，同時由于并不涉及到他們自身的利益，所以也能難用忠實義務的完全公平原則來審查董事的行為。

董事會結構性偏見的成因。董事會結構性偏見的存在有著深刻的心理學和社會學成因。

（1）社會認同理論。該理論認為為個體通過社會分類，對自己的群體產生認同。存在內群體偏見和外群體歧視。群體內的成員，由于分享共同的目標、價值、理念甚至利益，自然而然的會產生相互的尊重認同。在現(xiàn)代商業(yè)社會里，董事本身就是一種稀缺資源，董事是知識、社會經驗、身份的象征，并且由于商業(yè)交往的密切，很多董事互動頻繁，形成了復雜的關系網絡，他們很容易形成相互認同，相互尊重；并且會對雇員、消費者和股東等群體外的個體產生偏見。因此，在公司決策時，董事往往會從董事群體的利益和想法出發(fā)，不會從股東和公司的利益出發(fā)。

（2）群體思維。群體思維作為群體決策過程中的一種很普遍的行為和現(xiàn)象，對于群體決策過程的交互及其結果都有著很重要的影響。群體思維的基本定義是：一是當人們深深地卷入一個凝聚力很強的群體，并且當人們對于尋求一致的需要超過了合理評價備選方案需要時所表現(xiàn)出的一種思維模式；二是因為群體壓力而產生的思維效率、事實驗證能力和道德判斷能力的退化；三是 尋求一致的傾向[3]。從定義可以看出，群體思維與群體的凝聚力存在很大的關系。當一個群體具有很強的凝聚力時，特別是群體中還存在能夠凝聚人心的領導時，群體中的個體會表現(xiàn)出從眾的行為和自我壓抑。就從眾而言，當群體中的大多數(shù)人支持一個方案時，個體可能不會再去權衡和比較其他的方案，寧愿相信大多數(shù)人的意見是正確的；即使群體決策有錯誤時，個體也不用自責或者承擔責任，因為自己只是符合了別人的意見。就自我壓制而言，“槍打出頭鳥”，個體如果經常在群體中提出與絕大多數(shù)人不一致的想法和方案，會給人一種不善于合作，愛出風頭的印象，甚至如果對他人的想法和方案針鋒相對的話，很容易破壞群體的團結，因此在這樣的群體里，每個人都會抹去自己的棱角，營造出一團和氣的氛圍。董事會也是存在群體思維的，特別是存在領導核心的場合，為維護董事會和諧的局面，一般董事會隱藏自己的鋒芒，在作出決策時，盡量與其他同事特別是董事長一致，而不會花精力和時間去選擇對公司利益最大化的方案。

（3）董事互惠利他。董事們之間也存在投桃報李、滴水之恩當涌泉相報的情形。董事的選任、董事離任履新等，都存在互惠的因素。控股股東選舉產生董事，董事會和高管選舉獨立董事，董事必然會對選舉他們的控股股東和董事會上的其他同僚心存感激之情，必定會在日后的決策中偏向控股股東和同僚。董事給與其他公司的董事有利的條件時，一旦董事離開自己所任職的公司，其他公司的董事在推薦、選任該董事時也會給予支持。董事間存在著這種互惠關系，是有理性基礎的。互惠利他理論的基本思想是，如果施恩者在今后與受惠者相遇時得到回報，合作者便會在利益部分沖突的理性個體之間產生[4]。為什么在理性的自利的董事之間會形成互惠的局面呢？是因為董事之間的長期共事形成了非零和博弈的格局。“在非零和博弈中，參與者的利益并無明顯沖突，甚至有一部分利益是一致的。一般說來，博弈雙方可以通過相互合作做的很好，也可以因為相互背叛都做得很差。博弈的非零和性質，為博弈雙方提供了合作的空間。博弈雙方完全有可能聯(lián)手合作，共同受益，而不必頭破血流，兩敗俱傷”[5]。

（4）關系資本理論。關系作為一種社會資本已經得到學術界的高度認同。企業(yè)家的關系網絡甚至能夠作為資源，成為經濟增長的一個變量。董事很注重關系的資源，董事的關系越廣，潛在的資源交換的機會越多，也就越能夠給董事帶來利益。因此，董事群里很注重交際的載體，企業(yè)家沙龍、高峰論壇、聯(lián)誼會、校友會等為董事們建立關系、發(fā)展關系提供了良好的機會，董事樂于參加這些活動，并通過這些活動建立起各種各樣的人情。因為有了人情交往的存在，便如同相關者自己擁有了同樣大小的權力，讓人們在想象的空間和關聯(lián)邏輯思維中認為，相關者的意愿就是權威者的意愿，或反過來說，得罪了相關者就得罪了權威者。在中國，欠了別人的人情要感恩戴德地給與回報，發(fā)生了人情投資意味著受惠人將有義務為投入者提供服務，或隨時受有恩于他人的指使。

在董事們建立關系后，董事們之間會存在相互給面子，面子在根本上是一種由于個人表現(xiàn)出來的形象類型而導致的能不能被他人看得起的心理和行為，也就是說，面子能夠包含著權力的產生[4]。A董事與B董事是至交，B董事與C董事是至交， A董事與C董事沒有交情，但是由于B董事的面子，A董事與C董事在決策中也可能會相互給面子，相互支持，和衷共濟。

（二） 忠實義務應對結構性偏見的局限

在公司法實踐中，對董事違反忠實義務的審查標準是完全公平標準，在董事自我交易和違法的場合，顯然董事的行為不符合完全公平的標準，違反忠實義務。但是，一項涉及利益沖突的交易，只要在董事作出該交易的決策時符合以下三個標準中的一個，就表明董事是沒有違反忠實義務的。一是該交易得到無利害關系董事和獨立董事的同意；二是該交易得到非沖突利益股東的批準；三是董事能夠證明該交易是在公平的程序下作出的，并對公司來說是公平的。在實踐中，由于存在結構定偏見，使得非利害董事和獨立董事的同意或者批準僅僅是形式化的。在迪斯尼案中，董事會批準了聘請邁克爾·歐威茨的合同，該合同包含支付給邁克爾·歐威茨1.4億美元的巨額離任賠償。在經歷14個月不成功的任職后，邁克爾·歐威茨離開了公司，并得到了約定的巨額離任賠償。顯然巨額的賠償是不利于公司利益的。在該案的一審、二審中，股東以董事違反忠實義務提起訴訟，但被法院駁回。在該案中，除邁克爾·歐威茨是迪斯尼首席執(zhí)行官邁克爾·艾斯恩的長期朋友，迪斯尼董事會還有接受邁克爾·艾斯恩100萬美元捐贈的喬治敦大學校長、邁克爾·艾斯恩兒子小學的校長、私人律師和家庭建筑師[2]。

法院認定首席執(zhí)行官邁克爾·艾斯恩有沒有違反忠實義務，主要從以下兩個步驟來考慮，一是首席執(zhí)行官邁克爾·艾斯恩在該項決定中，有沒有存在利益沖突，二是該利益沖突有沒有符合正當?shù)臈l件。美國法律研究院對利益沖突作出過如下定義：（1）董事或高管是交易的一方當事人；（2）董事或高管與交易的一方當事人存在商業(yè)、金融或者家庭關系，這種關系使得董事或高管容易以對公司不利的方式作出判斷；（3）董事或高管在交易中有金錢利益，這種利益使得董事或高管容易以對公司不利的方式作出判斷。美國示范公司法8.60節(jié)對“沖突交易”作出如下定義：（1）董事是交易的一方當事人；（2）董事認識到自身存在實質性的金融利益；（3）董事知道與其相關的一方是當事人或者有實質性金融利益[6]。在該案中首席執(zhí)行官邁克爾·艾斯恩和邁克爾·歐威茨存在長期的朋友關系，但因此并不能說明艾斯恩涉及到沖突利益。

同時美國法上，利益沖突交易滿足以下條件就可以被視為正當：（1）按照公司的程式，內部人向有關公司機關作出了充分的信息披露；并且，（2）由無利害關系的有權決策人做出了批準；或者（3）交易價格是公平的；或者（4）股東在得到相關的事實之后以多數(shù)決確認交易。前兩個條件是聯(lián)合關系，將公司中的利益沖突交易進行了一個篩選，將一個合同的雙方意志同受一個人控制，變成了正常的兩個意思表示一致的交易。這類似于通過某一種程序或機制，將不清晰的交易變成可以辨別的情形，也被稱為“安全港規(guī)則”[7]。雖然董事會的其他成員同首席執(zhí)行官邁克爾·艾斯恩存在一定的聯(lián)系，但是，這些董事與該交易并不存在利害關系，而且首席執(zhí)行官邁克爾·艾斯恩也向他們披露了交易的具體事項，這些無利害董事對該交易的批準說明該交易對公司是公正的。

從以上分析可以看出邁克爾·艾斯恩既非交易的當事人，也與該項交易并不存在金錢利益，并且該交易是在公平的程序下作出的，因此忠實義務在解決該案時存在著明顯的局限，但是公司和股東的利益受到損害卻是一個明顯的事實。值得一提的是，在迪斯尼案中，股東在第三審中，以董事缺乏誠信為由提起訴訟，法院進行受理并作出了判決，雖然法院由于原告證據(jù)不足最終支持了被告，但是法院已經認可誠信作為一項獨立的義務。可以看出忠實義務關注的是董事在作出決策時存在經濟上利益沖突，而對于由于感恩戴德、私交、互惠等造成的結構性偏見則不能為力，而誠信義務則剛好能夠抑制這些違背公司利益的行為發(fā)生。

（三） 注意義務應對結構性偏見的局限

董事的注意義務在公司法中有了明確的規(guī)定，特別是在美國公司法實踐中，有商業(yè)判斷規(guī)則，作為對董事違反注意義務的審查標準。只要董事在做出商業(yè)判斷的過程序中，滿足（1）他在商業(yè)判斷的事項上沒有利益；（2）就商業(yè)決策的事項而言，董事已經知悉到他合理地相信在當時情形下合理的程度；（3）理性地相信該商業(yè)判斷是為公司的最佳利益行事這三個要件，即使董事的決策造成了公司的損失，法院也會認為董事已經盡到注意的義務而無須承擔個人責任，商業(yè)判斷準則是董事的安全港，它與股東代位訴訟制度一起平衡著董事和股東的利益。但是，由于在實踐中，商業(yè)判斷規(guī)則會成為豁免董事結構性偏見的托詞。在股東代位訴訟的程序中，當股東對公司董事會提出提起代位訴訟時，公司會成立由兩至三名無利害董事組成的特別訴訟委員會，該委員會將會在獨立客觀的調查基礎上得出結論，認為該代位訴訟不符合公司的最佳利益，便會向法院提出撤銷訴訟的動議，而在這種情況下，法院便會以特別訴訟委員會的結論符合商業(yè)判斷原則的要求，而準許撤銷訴訟。在這些案例中，很少有特別訴訟委員會做出支持股東的代位訴訟的結論。但是，特別訴訟委員會的成員與可訴的交易本身沒有利害關系，但是董事會在選舉特別訴訟委員會時會考慮候選人的資歷和立場，會選擇傾向于支持現(xiàn)任董事的人員組成特別訴訟委員會。特別訴訟委員會成員會與現(xiàn)任董事存在各種各樣的關系，在了解與決策相關的信息后，他們也會做出不支持代位訴訟的決定。

商業(yè)判斷準則是一個很寬松的標準，同時由于商業(yè)判斷規(guī)則的價值在于法官保持司法克制，避免積極介入公司的內部治理。因此，除非董事在做出決策時，董事存在“重大過失”，董事的決策是受到保護的。即使在史密斯訴范高肯（Smith v.Van Gorkom）案中，范高肯先生控制著公司的董事會，在作出出售公司的決定時，范高肯先生并沒有事先通知其他董事，也沒有為其他董事提供有關出售的資料供他們參考，因此法院以存在“重大過失”為由追究范高肯先生的責任，但是該判決受到學術界的激烈批評，使得特拉華州在公司法中介入了一條款，允許公司在章程中制定豁免董事賠償責任的條款。從這個角度來講，商業(yè)判斷規(guī)則是董事的安全港，商業(yè)判斷原則使得動使得行為受到保護，有時甚至是錯誤的或者不好的決策，但只要董事在形式上遵守了程序的要求，法官是不會讓董事承擔個人責任。

但是，在結構性偏見的影響下，董事在作出決策時，即使已經履行了必要的調查詢問、資料收集、接受顧問的意見，但是董事完全可以用“心不在焉”或者先入為主的方式來對待，作出符合控股股東或者董事長所期待的決策，因此期望商業(yè)判斷規(guī)則來抑制董事會結構行偏見是不現(xiàn)實的。注意義務關注的是董事在作出決策時要具備“合理的謹慎”，董事在作出決策時有沒有進行調查詢問、收集相關信息等，但是必須看到經濟中不確定性的存在及人的有限理性，決策中出現(xiàn)的錯誤或者出現(xiàn)的不好結果并不一定就是由于缺乏善意；而只有在董事持續(xù)性的玩忽職守、或者顛覆其職責、或者故意對職責置之不理，才會被推定為惡信，導致對誠信義務的違反。

三、董事誠信義務的發(fā)展歷程

學者Melvin A. Eilsenberg教授認為，創(chuàng)設董事誠信義務是必要的，因為：第一，傳統(tǒng)的忠實義務和注意義務并不能覆蓋所有類型的不適當管理行為，而這些類型正是在誠信責任之內；第二，在忠實義務和注意義務之下，不同的規(guī)則限制了管理者的責任。但這些責任限制規(guī)則對于違反誠信義務的行為不適用；第三，忠實義務和注意義務從其特點上看是責任規(guī)則，而忠實義務從其特點上看只是應用責任的條件，其本不是責任規(guī)則，因此有必要加以區(qū)分；第四，誠信義務給法庭提供了原則性的基礎去闡明新的信托責任，而這信托責任是對社會和商業(yè)規(guī)范變化的正確反映，以及對效率和其他公共政策的宏觀考慮，但是他們并不能簡單的包含在忠實義務和注意義務內[6]。

董事誠信義務的提出就在于現(xiàn)行有關董事的注意義務和忠實義務正受到董事會結構性偏見的消解，從而使公司和股東的利益受到侵害。在特拉華達州，法院開始嘗試通過董事的誠信義務來糾正和限制董事會的結構性偏見。誠信義務的出現(xiàn)經歷了三個階段，第一個階段是法院將誠信作為否定商業(yè)判斷準則的重要假定的手段[8]。在卡爾邁克國際公司代位訴訟案再審（ re Caremark International，Inc. Derivative Litigation）中，法官第一次賦予了誠信義務的生命力。由于善意是商業(yè)判斷規(guī)則的構成要件，要推翻商業(yè)判斷的假定，原告要被告承擔賠償責任，如果能夠證明被告董事違反了誠信，被告就得不到商業(yè)判斷原則的保護。艾倫法官認為“事實上，人們會疑惑股東會在什么樣的道德基礎上將董事的誠信的商業(yè)判斷攻擊成不合理或不理性的。當董事作誠信的努力去獲得信息并作出正確的判斷，他或她應該被認為完全滿足注意義務的要求。如果股東認為他們有權利去追求其他有質量的判斷而不是上述董事誠信的作出的判斷，那么股東會選擇其他董事。……董事會進行誠信的判斷是重要的，當公司的信息和報告系統(tǒng)從理念和設計上使董事會能夠確保及時地注意到正確的信息會及時地，誠信的判斷會滿足他的職責”[9]。第二階段是作為阻止豁免董事責任的手段[9]。特拉華州公司法第102（b）（7）規(guī)定，董事如果由于違反注意義務，可以豁免董事的個人賠償責任，除非該董事違反忠實義務或者缺乏誠信。在Emerald Partners v. Berlin一案中，法官認為，除非存在違反忠實義務或者缺乏誠信的情況，有關完全公平的審理是不必要的，因為特拉華公司法102（b）（7）規(guī)定被告董事能夠豁免由于違反注意義務而應承擔金錢賠償責任[10]。第三階段是作為獨立的董事責任的標準[10]。在新興通訊公司股東訴訟案再審（re Emerging Communications，Inc. Shareholders Litigation）中，法官運用誠信義務作為獨立責任形式，在ECM的七位董事中的兩位承擔個人賠償責任。這兩位董事都與ECM的首席執(zhí)行官普羅塞（Prosser）存在著密切的關系，長期作為ECM公司的顧問或律師，并每年從首席執(zhí)行官處獲得不菲的回報。普羅塞是創(chuàng)新通訊公司（Innovative Communications Corporation）的所有人，創(chuàng)新通訊公司是ECM的控股公司[11]。在涉及創(chuàng)新通訊公司并購ECM時，這兩位董事都支持了首席執(zhí)行官普羅塞，而對這次交易的公平性熟視無睹，使得這次交易的價格遠低于ECM本身的價值，由于存在結構性偏見，使其喪失了對公司利益的關心，而成為首席執(zhí)行官的附庸。

在迪斯尼一案中，法官展示了他們的真知灼見。在該案中，法院已經認識到即使董事不存在違反忠實義務的行為，但是由于他們之間存在的特定的關系，使董事會的獨立性受到質疑，雖然由于在放松干預的政治氣候下，法院支持了被告董事，但是已經表明誠信義務已經進入到司法的視野。法院采用董事誠信義務，需要建立兩個因素：一是證明結構性因素的存在使得董事在作出決定時背離了公司的利益，這決定也說明董事、高管、控股股東有著與公司相反的利益。二是由于結構性因素的存在，董事在作出決定時，存在重大過失。如果原告能夠證明這兩個因素，那么他就有充分的證據(jù)證明被告沒有誠信[2]。

四、董事誠信義務的法經濟學解析

（一）外部市場無法對董事進行有效監(jiān)督

有必要追問的是，對于董事會結構性偏見的存在是否需要科以董事誠信義務，經濟學理論認為，外部的產品市場、控制權市場和經理市場的存在會對董事造成壓力，從而使董事能夠盡心盡責的為公司和股東服務，實現(xiàn)董事利益和公司利益的最大化。但是，無論是產品市場、控制權市場還是經理市場，發(fā)揮對董事的外在監(jiān)督作用需要市場本身是有效的，“有效市場理論是在如下假設條件下研究價格變動規(guī)律的：市場是一個無摩擦的、完備的競爭性市場；投資者可免費不斷獲得有關信息，具有齊次預期（即各個投資者對價格具有理性的、相同的估計）， 并密切注意市場不斷恰當?shù)卣{整自己所擁有的證券。自羅伯茨以來，人們根據(jù)價格對信息集的反應的靈敏程度提出了區(qū)分有效市場的三種水平弱勢有效市場、半強勢有效市場和強勢有效市場。……有效市場理論本質上是要探討價格對相關信息的反應程度和速度。如果市場中相關信息能夠立即并充分地反映在價格中，則市場有效率，效率越高， 價格對信息的反映速度越快”[12]。現(xiàn)實的市場環(huán)境中，由于信息的不對稱、資產專用性的作用，會削弱產品市場、控制權市場和經理市場的作用。產品市場而言，由于市場競爭的激烈，公司之間在品牌、設計、功能等方面不斷的推陳出新，力圖以差異化贏得消費者的青睞，因此，一家公司在產品市場處于競爭不利地位是多方面因素作用的結果，很難用董事違背信托義務來解釋，因此產品市場在激勵董事遵守信托責任是失效的。控制權市場通過公司控制權的轉移實現(xiàn)公司管理層的更換來提高公司的經營績效，也存在一定的局限性。當公司經營不善時，控制權轉移改組公司的董事會給董事帶來壓力，但是控制權轉移的動因也不限于公司經營不善，在公司擴大規(guī)模或者在市場上的影響力時，控制權市場的轉移甚至不會導致董事職位的變更，甚至是雙方董事一次成功的合謀，因此控制權市場在監(jiān)督方面也存在局限性。經理市場通過對經理的業(yè)績來定價促使董事能夠在自己的崗位上盡職盡責，實現(xiàn)公司業(yè)績的提升。但是，由于市場信息的瞬息萬變、市場環(huán)境的不確定，以及無法準確度量董事對公司的投入程度，很難清晰的界定公司業(yè)績的提升是由于經營有方還是市場所致；也很難清晰的界定公司業(yè)績的下滑是由于董事經營不善還是市場惡化，因此經理市場本身在監(jiān)督董事方面也存在局限。因此，在委托代理框架下，用來降低代理成本的機制設計在現(xiàn)實市場環(huán)境中并不能實現(xiàn)股東和董事的激勵相容。

（二）有限理性導致公司合同不完全性

作為公司合同的一部分，公司和董事間存在著合同關系，這種合同是一種長期合同，公司和董事之間能夠通過詳盡的合同實現(xiàn)雙方的激勵相容，讓董事全身心的投入到公司的經營中去。公司合同也存在一定的局限性，由于人的有限理性，“西蒙認為，在復雜的經濟社會形勢中，人不是全知全能的上帝，只有有限的計算能力和分析能力，無法充分利用所掌握的大量信息來計算并得到最有選擇，在這種情況下人們不是在尋求‘最優(yōu)’，而是在尋求‘滿意’。這相當于心理學上的‘行為主義’，人們設計或改變行為模式是為了使自己得到對刺激更好的反應結果。對此我們可以通過國際象棋的例子來理解，從理論上來說，國際象棋可以通過對有限的樹形結構尋求最優(yōu)而得到最佳策略，博弈論的理論分析也說明國際象棋的結果是嚴格確定的，如果是全知全能的兩個上帝弈棋的話，那么確定了誰先誰后也就確定了結果，沒有下棋的必要。然而無論是國際象棋大師，還是超級計算機，都沒有足夠的計算能力分析每一種可能下法的對弈結果。如果在這樣一種嚴格局限的形勢中人們都無法得到理論上最優(yōu)的策略選擇的話，那么怎能期望人們在現(xiàn)實復雜的經濟形勢中如同傳統(tǒng)經濟理論中所認為的那樣采取最優(yōu)化的策略呢？”[13]，股東和董事無法在合同中詳盡的寫明董事在履行職務過程中的一切內容，無法對董事在任何事項、任何環(huán)節(jié)、任何時間的決策中的職責進行明確的界定，即使會有忠實義務和注意義務這樣的職責要求，也無法涵蓋全部的義務內容，因此需要誠信義務來彌補公司合同的不完全性所帶來的無法抑制董事會結構性偏見的缺陷。

但是，需要明確的是，董事誠信義務與合同誠信義務是不同的。有觀點認為公司法中誠信義務與合同法中的誠信義務并無二致。如大衛(wèi)羅森伯格（David Rosenberg）副教授認為，誠信作為一個法律術語“正確的說，誠信義務本身并不是信義義務，而是特殊信義義務的子集。或者說，誠信義務是一個解釋工具用來決定董事是否遵守了忠實義務和注意義務。這個術語的應用同用來解釋對合同義務的遵守相類似。公司法用誠信義務來解釋對合同信義義務的遵守同對用誠信來解釋合同義務的遵守沒有根本區(qū)別”[14]。這種觀點值得商榷，誠信義務作為獨立的信義義務，是有著一定的邏輯基礎的。雖然根據(jù)公司合同理論認為，公司是一系列合同的鏈接，公司與債權人、供應商、消費者等都存在著合同關系，但是這些合同類型是不同的。而董事與公司的之間的合同關系是具體的，公司與董事事先對會對雙方權利義務關系進行了談判，董事的誠信業(yè)務也是雙方合同內容的一部分。而一般合同雙方當事人得地位是平等的，雙方本著利益最大化行事，因此董事誠信義務的標準要高。這正如卡多佐大法官關于信義義務的經典闡釋：“在通常的對等性交易行為中所允許的許多行為方式，在受信義關系約束的場合則是禁止的。受信人的行為標準比市場道德要嚴格。受信人的行為僅僅是誠實是不夠的，在最敏感的細節(jié)也必須正直，受信人的行為標準一直是維持在高于普通人之上的水平”[15]。此外，兩種誠信義務的功能有所區(qū)別。“由于受托人須為受益人利益忠實執(zhí)行其受托任務，董事誠信義務是董事信義義務的基本義務之一，在公司法上有其具體的行為模式，包括董事不能故意使公司違法等等，因此誠信義務對董事行為有著積極的要求。而合同當事人的基本義務是履行合同，誠信義務作為第二義務或曰附隨義務，其目的在于詳細說明當事人應當如何創(chuàng)設以及履行合同基本義務，其總是隱含在合同善意磋商、誠實履行的公平交易的條款之中。因此，當事人誠信義務在合同法上的作用更為內斂和被動”[16]。

（三）股東代位訴訟遭遇“集體行動”的困境

在公司治理結構中，股東代位訴訟是作為股東監(jiān)督董事的重要機制在實踐中發(fā)揮作用。但是，股東代位訴訟在降低董事和公司的利益背離方面，所起的作用并沒有預期的那么大。這是因為，不僅董事和股東存在不同的利益訴求，就是股東之間也存在不同的利益格局。股東可為氛圍經營股東、投資股東和投機股東。對經營股東而言，經營公司可能就是他們的事業(yè)，他們或者是公司的創(chuàng)立人、或者在公司中占有很大的持股比例，公司的經營狀況與他們的命運緊緊相連。但對投資股東和投資股東而言，公司僅僅是他們眾多投資渠道的一種，他們并不會與公司形成利益共同體的關系，在公司經營不好時，他們會“用腳投票”，賣掉公司的股票。而且，投資股東和投機股東人數(shù)眾多，他們知道自己在公司的表決權份額是微乎其微的。因此，即使當公司董事從事違背誠信的行為造成公司股價的波動時，投資股東投機股東也不會有動力去提起訴訟來追究董事的責任，對這些股東而言，通過提起代位訴訟所獲得的利益是微乎其微的，但是為提起代位訴訟所花的時精力和京經濟成本將是很大的，出于成本收益的考慮，這些股東是不會通過代位訴訟來監(jiān)督董事的。實踐中，對于董事的違背誠信的行為，并不是能夠及時地反映在公司股價的波動上，投資股東和投機股東也很難觀察到這些行為，更遑論提起訴訟來監(jiān)督了。

（四）董事誠信義務的經濟價值

在公司股東和董事的委托代理關系框架下，在董事的注意義務和忠實義務之外，賦予董事誠信義務確實有著很強的經濟學價值。誠信義務能夠使得董事放棄機會主義行為，抑制“董董相互”的群體狹隘思維，專注于公司利益的最大化。相比忠實義務和注意義務，誠信義務的模糊性更大，法官發(fā)揮自由裁量的空間也越大。能夠有效彌補產品市場、資本市場和經理市場在約束董事方面的局限性，也能夠有效彌補公司董事間合同的漏洞。誠信義務降低了股東監(jiān)督董事為公司盡心盡責的成本，由于董事和股東在知識、專業(yè)和信息上的不對稱，股東不可能對董事的每一項決策都熟悉和了解，也不可能對董事在決策時有無涉及結構性偏見進行事先審查，由于高昂的信息成本，股東無法很好的監(jiān)督董事，因此，賦予董事誠信義務來抑制結構性偏見能夠股東減少投入在監(jiān)督董事的資源。

董事誠信義務增強了股東和董事的激勵相容。在公司治理中，如何實現(xiàn)股東和董事的激勵相容，在最大化公司利益的同時最大化董事的利益，是一個難題。公司治理中很多機制設計就是要努力實現(xiàn)股東和董事的激勵相容。賦予董事誠信義務后，使得董事在做出商業(yè)決策時套上“公司利益”的緊箍咒，激勵他們更多從公司利益出發(fā)，而不是從狹隘的個人利益出發(fā)，這樣必然會使得董事利益和公司利益的分離程度將低，更容易實現(xiàn)激勵相容。

五、我國公司法董事誠信義務的構建

（一）我國公司董事誠信義務構建的必要性

在我國現(xiàn)行公司法中，對董事的義務作了一定的規(guī)定，但是并不完善，特別是在公司法總則第五條中，規(guī)定了董事要誠實守信，這條規(guī)定更多的是倡導性的，并不表明公司法已經將董事的義務作為明確的法律義務。因為，誠實信用是市場經濟中一切經營活動所要遵循的原則。我國公司法應該明確將董事的誠信義務作為一種獨立的義務內容加以明確，因為董事會結構性偏見在我國公司法實踐中不僅存在，甚至基于我國特有的情理社會傳統(tǒng)和誠信缺失的社會現(xiàn)實，董事會結構性偏見影響更深、范圍更廣。

我國有深濃厚的情理傳統(tǒng)，在情理社會中，人們注重關系，相互給面子。一個人在社會中，關系越廣，他可能獲得的資源將會越多。人們還注意將具有相同身份作為認識他人和加深關系的工具，老鄉(xiāng)、校友、同學、戰(zhàn)友等這些能夠分享特定地域文化、特定經驗、特定情感的身份在關系的維系中發(fā)揮著重要的作用。同時，人們還注重相互給面子，給面子表明了對他人的尊重，相應的對方也會在日后投桃報李。董事作為深諳經營之道和處事之道的群體，無疑會在董事群體中更加注重關系資源的利用和相互給面子。

我國目前還存在一個比較嚴重的社會問題，即誠信缺失。在誠信缺失的社會環(huán)境下，社會短期行為嚴重，人們沒有為了長期的利益而放棄短期的利益；我國公司特別是上市公司財務造假、虛假陳述現(xiàn)象嚴重，公司董事為了自己或者其他關系人的利益，置公司利益與不顧的情形經常發(fā)生。因此，把誠信作為董事的具體義務在公司法中明確下來，對于防止董事間相互給面子、違背公司利益的行為是有著重要意義的，甚至對我國社會誠信的建設也會起著引領的作用。

（二）我國公司董事誠信義務構建的可行性

誠信義務不僅是一個道德準則，而且是一個重要的法律原則。在民法中誠信原則被稱為帝王原則。誠信原則在立法、司法和法律的解釋中，都起著十分重要的作用。在我國誠信原則也已經成為法官直接適用的依據(jù)。誠信原則分為主觀的誠信和客觀的誠信，客觀誠信指得是行為規(guī)則，而主觀誠信指得是內心的確信。古羅馬時期，客觀誠信是由裁判誠信發(fā)展而來，即客觀誠信主要是裁判官運用自由裁量來評衡原被告雙方的利益，通過訴訟確定了當事人的行為規(guī)則；而主觀誠信雖然是指行為人內心存在不知或者錯誤，而不是故意或重大過失，但是由于不知或錯誤也是以一般的社會主體來評價的，也帶有很強的客觀性，需要法院發(fā)揮自由裁量權。因此，所有的誠信問題，客觀的也好，主觀的也好，最終都是訴訟問題[17]。據(jù)學者的實證研究，從1985年至2007年，我國最高人民法院公報公布的案例中，有53案例是法官直接以誠信原則作為依據(jù)來適用[18]，誠信原則能夠起到指導當事人行使權利履行義務的功能、解釋、評價和補充法律行為的功能和解釋和補充法律的功能。因此，賦予董事誠信義務并在司法中運用是可行的。

參考文獻：

[1] 苗壯.美國公司法：制度與判例[M].北京：法律出版社，2007：261.

[2] Claire A. Hill，Disney，Good Faith，and Structual Bias[J].Journal of Corporation Law，2007，32：833—855.

[3] 畢鵬程，席酉民.群體決策過程中的群體思維研究[J].管理科學學報，2002（1）.

[4] 翟學偉.人情、面子與權力的再生產——清理社會中的社會交換方式[J].社會學研究，2004（5）.

[5] 郭菁.互惠利他博弈的人類學價值[J].自然辯證法研究，2005（11）.

[6] Melvin A. Eisenberg. The Duty Of Good Faith In Corporate Law[J].Delaware Journal of Corporate Law，2006，31：833—864.

[7] 鄧峰.公司利益缺失下的利益沖突規(guī)則——基于法律文本和實踐的反思[J].法學家，2009（4）.

[8] David H. Cook. The Emergence of Delaware′s Good Faith Fiduciary Duty： In re Emerging Communications，Inc Shareholders Litigation[J].Duquesne Law Review，2004，43.

[9] In reCaremarkInt′lInc.DerivativeLitig.，698A.2d959，970（Del.Ch.1996）.

[10] Emerald Partners v. Berlin，787 A.2d 85（Del. 2001）.

[11] re Emerging Communications，Inc. Shareholders Litigation，2004 W.L 1305745 （Del. Ch. 2004）.

[12] 張俊國，楊麗琴，潘德惠.有效市場理論評述[J].系統(tǒng)工程，1999（3）.

[13] 西蒙.西蒙選集[M].黃濤，譯.北京：首都經濟貿易大學出版社，2002.

[14] David Rosenberg，Making Sense of Good Faith in Delaware Corporate Fiduciary Law： A Contractarian Approach[J].Delaware Journal of Corporate Law，2004，29.

[15] Meinhard V. Salmon，249NY，546（1928），Per Cardozo CJ（SC of USA）.轉引自G. M. D. Bean，F(xiàn)iduciary Obligations and Joint Ventures，ClarendonPress，1995：28.

[16] 朱羿錕，彭心倩.論董事誠信義務的法律地位[J].法學雜志，2007（4）.

[17] 徐國棟.客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題———以羅馬法為中心[J].中國社會科學，2001（6）.

[18] 駱意.論誠實信用原則在我國民事司法裁判中的適用[J].法律適用，2009（11）.