公路建設分包約束的制度缺陷及其完善思路

摘要：目前，違法分包問題制約著公路建設事業的發展。本文對公路建設領域的違法分包界定問題展開研究，歸納分析了目前公路建設領域的分包約束法律體系，歸納對比了各法律、法規對分包的約束，指出了各法律、法規在違法分包界定中存在的制度缺陷，并提出了相應的解決思路。

關鍵詞：承包商；分包商；違法分包

中圖分類號：F287.3 文獻標識碼：B

公路建設領域的分包制度有力地促進了公路建設領域的現代化，取得了我國公路建設領域的巨大成就，但是公路建設領域也存在著較嚴重的違法分包問題，從2007年審計署對“34”個高等級公路項目建設管理及投資情況的審計結果中可窺見一斑[1]。違法分包問題對公路建設事業產生了不利影響，表現在違法分包項目中往往存在工程質量不達標、施工安全隱患多、建設資金損失大、擾亂市場秩序、商業賄賂、拖欠農民工工資等問題[1—2]。公路建設中分包的發展促進了研究人員對公路建設領域分包有關問題的研究，比如對分包合同管理[3]、分包商關系管理[4]、分包風險管理[5]、分包安全管理[6]、分包界面管理[7]，以及研究如何促進勞務分包市場的發展和如何組建勞務分包企業等方面[8]由于公路建設領域違法分包活動所產生的嚴重影響，一些研究人員也對違法分包問題展開了相關研究，但是研究內容尚不是很深入，主要圍繞違法分包的界定、違法分包的法律后果和違法分包的危害性等方面[9—11]。違法分包界定方面，目前的文獻主要是以公路建設領域中的某一部法律或法規為依據對違法分包問題進行界定，比如依據《建筑法》、《招投標法》等。這樣研究違法分包從治理違法分包的角度來說存在著一定的缺陷，因為，我國對公路建設領域的違法分包問題有界定的法律、法規較多，現行的研究并沒有橫向對比不同法律、法規對違法分包界定的一致性；另外，相關法律、法規出臺的時間較早，公路建設卻在飛速發展，出現了新的承發包模式，目前的研究沒有考慮法律的適應性。因此有必要從法律、法規本身方面分析對公路建設領域分包約束的制度缺陷，并探討相應的解決措施。

一、分包的法律約束體系

公路建設領域，約束分包的法律、法規體系主要包括《中華人民共和國建筑法》（中華人民共和國主席令第91號，簡稱《建筑法》）、《中華人民共和國招投標法》（第九屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議通過，2000年1月1日起施行，簡稱《招投標法》）和《中華人民共和國合同法》（中華人民共和國主席令第15號，簡稱《合同法》）。法規主要有《建設工程質量管理條例》（中華人民共和國國務院令279號）。部門規章主要有建設部和交通部以及其他相關部門的規章制度。其中，交通部的部門規章主要包括：《公路建設市場管理辦法》（中華人民共和國交通部令2004年第14號）、《公路建設監督管理辦法》（中華人民共和國交通部令2006年第6號）等。公路工程分包的法律約束體系如圖1所示。建設部的部門規章有《房屋建筑和市政基礎設施施工分包管理辦法》（中華人民共和國建設部令第124號）。其中，《建筑法》的第二十八和二十九條；《合同法》的第二百七十二條；《招投標法》的第四十八條；《公路建設市場管理辦法》的第三十八條和《房屋建筑和市政基礎設施分包管理辦法》的第五至十二條等法律、法規條文對公路工程的合法分包進行了約定。《建筑法》的第二十九條；《合同法》的第二百七十二條；《招投標法》的第四十八條和五十八條；《建設工程質量管理條例》的第二十五條；《公路建設市場管理辦法》的第三十八條；《公路工程國內招標文件范本》的4.1條；《房屋建筑和市政基礎設施施工分包管理辦法》第十三至十四條等法律、法規條文對公路工程的違法分包進行了直接或間接的界定。總第426期

二、分包法律約束體系中對違法分包界定

分包法律體現中通過相應的條款直接或間接地給出了違法分包的界定。通過歸納，各法律、法規對違法分包的界定如表1所示，違法分包的形成是由于分包活動中在分包前提、分包內容、分包商能力、分包商行為等某一方面或某幾方面存在問題。

三、分包法律約束體系中對違法分包界定的制度缺陷 1.違法分包界定不集中、不明確，條款之間有差異。在報道和研究文獻中，違法分包是一個經常被運用的概念，但是，除了《建設工程質量管理條例》中集中、清楚、直接地界定了違法分包之外，其他的法律法規并沒有集中、明確地界定違法分包。各法律、法規對違法分包的界定分散于其關于分包約定和禁止條款中，并沒有將違法分包的具體形式進行明確的表述。另外各條款之間存在著差異性，如表1中的各法律、法規對分包前提和分包內容的表述。

2.未對違法分包進行分類規定。沒有區分性地形成違法專業分包和違法勞務分包條款。根據《建筑企業資質管理規定》的規定，分包包括專業和勞務分包兩種形式，各法律、法規均未對分包的規定進行分類描述。而實際上，專業分包和勞務分包的分包內容是不一樣的，專業分包的內容的是專業工程，而勞務分包的內容是勞務作業。

3.“工程”與“工作”概念的差異性。法律、法規中出現了工程和工作兩種表述，工程和工作應是兩個不同的概念，工程一般情況下指的是具體項目或者項目實體；工作一般是指完成工程的活動。根據《建筑企業資質管理規定》的相關規定，專業分包對應的應是工程；勞務分包對應的應是工作。

4.“關鍵性工作”概念的不存在性及其與勞務制度建立的沖突性。如果工作對應于勞務分包的話，什么是“關鍵性工作”呢？法律、法規并沒有作出規定和解釋。《建筑業企業資質等級標準》將勞務作業（工作）分成了十三個標準，并沒有說那種勞務是關鍵性的，換句話說不存在什么“關鍵性工作”。另外，“關鍵性工作”概念還和勞務制度建立法規之間存在著沖突性。建設部《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》（建市[2005]131號）要求施工總承包特級企業必須全部使用勞務企業，施工總承包和專業承包一級企業也盡快完成向全部使用勞務企業的目標推進。按此意見（建市[2005]131號），所有勞務（作業）都是可以分包的，不存在“關鍵性工作的概念”。

5.“主體性工程”概念的模糊性。一般民用建筑工程中，主體結構性工程似乎是常用概念，一般是指基礎和主體結構工程，但是， “主體性工程”只是一個常識概念，并不是法律概念，法律、法規并沒有給出公路工程項目的“主體性工程”的標準，各部委也沒有給出相應的解釋。《建筑業企業資質等級標準》中將專業分包劃分為60個標準，均未涉及主體性結構工程或非主體性結構工程的概念。根據《建筑業企業資質等級標準》公路建設領域的專業承包企業主要包括路面工程專業承包企業、路基工程專業承包企業、公路交通工程專業承包企業、橋梁和隧道專業承包企業等等。按照《建筑業企業資質等級標準》的規定，以上各專業承包企業相應地可以承包公路建設中的路面工程、路基工程、公路交通工程、橋梁和隧道工程。按照《建筑業企業資質等級標準》（第六條）對公路工程的專業工程的劃分及其允許的工作范圍，實際上說明了公路建設中的各單項專去阿業工程都適用于分包（承包），既然各個單項專業工程都適用于分包（承包），主體性結構工程的概念就不存在。因此，專業分包對應的違法分包界定中，應舍棄“主體性結構工程”或“非主體性結構工程”的表述，而對應的修改為“××專業”，但是由于專業幾乎均適用于分包（承包），所以如果要表達“主體性”的概念，可以限制專業分包的項數達到，避免轉包問題的出現。

6.“不適合專業化隊伍施工”表述的缺陷性。“不適合專業化隊伍施工”的表述存在兩個缺陷，一是“隊伍”一詞是否合適，是否帶有包工隊的味道；二是工程實踐中似乎不存在著“不適合專業化施工”的工程和勞務。因為，從專業分包來看，《建筑業企業資質等級》將公路工程分成了公路路面工程、路基工程、公路交通工程、橋梁和隧道工程等專業，說明這些均能適合專業施工；從勞務分包來看《建筑業企業資質等級》將勞務企業分成了十三個專業作業標準，這說明勞務作業也是需要專業的。

7.可分包工程量的剛性。通過分析可知，公路建設工程的各專業均適用于專業分包，但是如果將所有的專業工程都分包出去，這就等于將整個工程分包出去了，從而形成轉包，這又絕對不允許的，所以對于專業分包來說應該有一個統一可分包工程量規定。《公路建設市場管理辦法》對允許分包的工程量做出了規定，認為總工程量的30%是可以分包的。但是在實踐中，這個限制可能不容易操作。可分包工程的量應該滿足實踐中容易操作認定的原則。解決的措施可以采用按專業個數比例來界定，比如專業工程總共有5個，可設定為可分包專業工程為2個。勞務分包的所有工作均可以分包，所以勞務分包不應有量上的要求和限制。

8.分包分類不能完全適應工程承發包模式的發展。工程建設實施中，承發包模式也在不斷的發展，目前，常用的承發包模式主要有兩種基本模式，一種是傳統承發包模式。建設單位將公路工程項目的勘察、設計、施工、采購等分項發包給相應的勘察、設計、施工、采購承包單位。第二種模式我國公路建設領域正在試點推行的總承包模式。建設單位將工程項目的勘察、設計、施工、采購等全部總承包給一家工程總承包單位，由其組織實施工程項目的勘察、設計、施工、采購等工作。

傳統承發包模式中，工程分包包括由施工總承包商進行的專業分包或勞務分包，專業分包商進行勞務分包，即分包包括專業分包和勞務分包兩種形式。工程總承包模式中，工程總承包企業可能會將全部設計（或施工）承包（分包）給一家或幾家設計（施工）總承包企業。當然，不能將二者同時承包出去，若全部承包出去之后就成了轉包。如果工程總承包企業分包設計而自行承擔施工，工程總承包企業相當于施工總承包商，這種情況下，施工部分的分包也是兩種形式：專業分包和勞務分包。如果工程總承包企業承擔設計部分而將施工部分承包給施工總承包商，而施工總承包商又可能會進行專業分包或勞務分包，專業分包商進行勞務分包，在這種情況下，分包以三種形式存在：施工單項分包（施工總承包）、專業分包和勞務分包等三種形式。

目前的法律、法規對分包的分類中，尚未包括施工單項分包（施工總承包）的相關規定，也就沒有對施工單項分包情況進行相應的法律、法規界定。

9.可分包前提表述沒有考慮分包類型。可分包前提表述有合同中約定或經建設單位認可；發包人同意；招標人同意；招標文件中規定；業主同意等。這些表述沒有對應承發包模式，對應承發包模式，以上分包前提是不相同的。對于傳統承發包模式來說，以上關于分包的認可（確認）主體表述基本上能表述為同一主體，即建設單位或合同中有約定。建設單位既是施工總承包的發包人，又是施工發包的招標人，招標文件中的規定當然也是建設單位所做的。但是如果在工程總承發包模式下，以上的表達就可能會產生差異。如果工程總承包商進行專業分包，實際上和傳統模式下的表述是相同的，但是如果工程總承包商進行施工總承包（施工單項分包），而施工總承包商進行專業分包或專業分包商進行勞務分包時，以上表述就有差異了。對施工總承包商來說，其發包人是工程總承包商而不是建設單位，招標人也是工程總承包商也不是建設單位。根據傳統模式下的管理思想，解決思路是表述時應統一表述，認可主體應為建設單位或者其委托的業主管理主體。

10.可分包前提表述沒有考慮建設單位的工程管理模式。建設單位對工程管理的基本模式為建設委托監理單位進行管理。或者目前在工程建設實施中有些地方采用的代建制選擇代建單位來進行工程管理，工程的具體管理工作由代建單位來完成。如果可分包的前提為建設單位同意，可能會產生如下問題：一是建設單位對行業分包商的不熟悉錯誤認定分包商；二是代建單位和監理單位對分包管理的缺位，因為目前法律、法規并沒有十分明確的規定監理和代建單位在工程分包管理中的作用。解決的思路應為讓代建單位和監理單位承擔相應的工程分包管理責任，分包商首先需要得到監理單位（工程師）的認可，其次，如果是代建方式，需要經代建單位認可，如果不采用代建方式，則需業主的代表（工程師）認可。

11.分包商行為約束描述缺乏針對性。各法律、法規對分包商的行為約束幾乎均要求分包商不能再分包，這種描述有一定的缺陷。如果采用工程總承包的承發包模式，可能形成的分包形式如圖2所示；若采用施工總承包的承發包模式，則可能形成的分包形式如圖3所示。

從圖2中可以看出，對工程總承包模式下的可能分包中，施工總承包是分包商時，其可能進行了專業分包（再分包），專業分包又再次進行了分包（勞務分包）；同樣地，在施工總承包模式下（圖3），專業分包又進行了勞務分包。按照法律的規定分包不得再分包，這種表述顯然存在一定的局限性。因為同樣的事情在會存在不同的結果，比如按照施工總承包方式承發包的，施工承包商可以進行專業分包，但是可能同樣的單位從工程總承包商那里承包工程卻不能進行專業分包；同樣地勞務分包也存在這樣的問題，按照目前的分包商行為約束規定，只有施工總承包商和工程總承包商能進行勞務分包。

造成這種表述上缺陷主要在于沒有對分包進行分類。

四、分包法律約束中分包界定缺陷的制度完善建議 （一）違法分包界定時應注意的問題

按照前面的分析，如果要重新界定公路工程違法分包活動，應該注意以下幾個方面：

1.對違法分包的界定，應該清楚明了。可以考慮通過專門的條款集中界定或制定（行業）分包管理專門法規來完成。

2.違法分包應該進行分類界定。違法分包應分別包括工程總承包商的分包和施工總承包商的分包。工程總承包商的可能分包主要是指分項總承包，施工總承包商的可能分包主要是指專業分包和勞務分包，分包、違法分包體系如圖4所示。

3.分包和違法分包的前提應統一表述。分包的前提應統一表述為分包在合同中有規定或經工程師認可，對應地違法分包的前提就表述為分包未在合同中規定或未經工程師認可。

4.分包和違法分包的內容應明確。對工程總承包商的分項總承包來說，工程總承包商可以分包勘察、設計、施工、采購等一項或多項，但不能是全部。對施工總承包商的施工專業分包來說，施工總承包商可以分包一個或幾個專業工程但不能是全部專業工程或者是不能超過規定最多項（量）。對工程總承包商來說，如果施工為工程總承包商必須承擔的單項，工程總承包商可以分包一個或幾個專業工程，但不能是全部專業工程（相當于傳統的施工承包商）；如果施工是總承包商的可分包單項（可以全部發包），工程總承包商可以將所有施工專業工程分包。總承包商、專業承包商可以將所有勞務作業能進行分包。

5.分包商的能力。分包商的能力要求應具體化，分包商的最低能力要求應該符合《建筑企業資質管理》中對資質的要求，同時滿足建設單位和各發包商的要求。

6.分包商的行為。對分包商的行為要求中，分包商均不能將所承包的內容進行肢解然后進行轉包，比如路面專業，分包商不能將路面在分成幾段然后再分包給路面專業分包商，原因在于同級分包商不具備組織、管理和協調同級分包商的能力，即應規定專業分包商不能再進行專業再分包，勞務分包單位不能進行勞務再分包。

（二）違法分包的重新界定設想

根據以上幾點的內容，本文認為未來立法時可考慮將違法分包按表2—表5進行界定。

五、結論

對公路建設領域的違法分包界定問題展開研究，歸納分析了目前公路建設領域的分包約束法律體系；歸納對比了各法律、法規對分包的約束；分析指出了各法律、法規在違法分包界定中存在的制度缺陷；并提出了相應的解決思路。

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（責任編輯：陳樹明）