公司轉投資對象限制的適當性分析

摘 要：現行公司法相對舊公司法關于轉投資的改進有目共睹，如擯棄投資限額規定，但仍褒貶不一，其中有關公司轉投資對象的爭議，其焦點在于能否向合伙企業投資以及能否成為普通合伙人。基于法律不禁止即為允許的一般法理，現行《公司法》第15條為公司轉投資到合伙企業并出任普通合伙人預留了適法空間，隨著2006年《合伙企業法》出臺，公司成為普通合伙人已成為定論。

關鍵詞：轉投資；對象；合伙

中圖分類號：F27 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）24-0095-02

大陸法系國家的公司立法一般將公司劃分為股份有限公司、有限責任公司、無限責任公司、兩合公司、股份兩合公司 [1]。臺灣地區與原日本的公司立法較為一致，都禁止公司成為其他公司的無限責任股東。臺灣地區“公司法”規定公司不得為他公司之無限責任股東或者合伙事業之合伙人，理由是無限責任股東或合伙人在其公司或合伙事業之資產不足清償債務時，須負連帶清償責任，如準許公司為此投資行為，恐有害股東及債權人權益，為求公司股本穩固而特設該限制規定 [2]。所謂公司不得為他公司之無限責任股東，是指公司不得成為其他任何無限公司股東或兩合公司之無限責任股東。日本商法典第55條規定，無限公司的股東只能由自然人充任，法人不能成為其他公司的無限責任股東 [3]。鑒于多方反對，2005年修訂的新《日本公司法》已經刪除了此條規定。但德國與法國法則傾向于英美法，都承認法人成為合伙成員的合法性 [4]。美國《統一合伙法》規定自然人、合伙、公司和其他組合可以設立合伙組織。美國《統一有限合伙法》也規定，有限合伙組織中的成員無論是普通合伙人，還是有限合伙人均可由法人充任 [5]。美國1984《示范公司法》第3章第3.02節“公司一般權力”中規定，公司可以成為任何合伙、聯營、信托或者其他實體的發起人、合伙人、成員、會員或者管理者 [6]。可見，美國的相關法律完全允許公司成為合伙組織的成員，甚至成為普通合伙人。

中國《公司法》規定公司轉投資的對象是其他企業。目前中國企業形態分類及其法律調整存在著較為混亂的現狀，自改革開放以來，中國出現了私營企業和“三資”企業，相應有《私營企業條例》、“三資”企業立法等。隨著經濟體制改革的不斷深化，中國也出現了股份制公司企業、合伙企業和個人獨資企業，同時也出臺了《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》等相關法律法規 [7]。時至今日，獨資企業、合伙企業、公司這三種企業的法律形態已基本確定下來 [8]。

在中國，法人能否成為合伙企業的合伙人，走過了從禁止到允許，再到禁止的歷史發展軌跡 [4]。中國原《公司法》沒有明確禁止公司向合伙企業投資，原《合伙企業法》也沒有明確禁止法人成為合伙企業成員，只是規定“法律、行政法規禁止從事營利性活動的人，不得成為合伙企業人的合伙人。”但也有學者認為，原《合伙企業法》第9條所規定的“合伙人應當為具有完全民事行為能力的人”即禁止了公司等法人組織向合伙企業投資成為合伙人。而對于《民法通則》第52條規定合伙型聯營形式，有人認為從性質上講，此屬于法人之間的合伙 [9]。對于此種看法，有學者提出了不同的觀點，因為根據《民法通則》第52條規定，作為合伙型聯營各方的企事業單位，只有在法律另有規定或按協議約定承擔連帶責任的情形下，該合伙型聯營才具備合伙企業屬性，才成為法人合伙企業 [4]。因此至少在當時中國法律是承認了法人投資設立合伙企業的合法性，只是《民法通則》將個人合伙與自然人合伙分章規定，產生了自然人與法人共同設立合伙的法律空白。在2007年《合伙企業法》頒布之前，由于舊《合伙企業法》并未承認有限合伙的法律地位，也未區分普通合伙人與有限合伙人，故有學者表明，在中國法律承認有限合伙的地位之前，并且基于公司法第15條規定的“公司不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人”，公司轉投資的對象僅限于企業法人，不包括非法人的其他組織和單位 [10]。隨著新《合伙企業法》的出臺，形勢逐漸明朗，合伙企業成為公司合法的轉投資對象，得到法律的認可，受一致贊同。

現行《合伙企業法》第2條規定了中國合伙企業分普通合伙與有限合伙兩種形式，普通合伙企業全都由普通合伙人組成，有限合伙企業由普通合伙人和有限合伙人共同組成，普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其出資額為限對合伙企業債務承擔責任。第3條對普通合伙人的主體范圍做出了例外的禁止性規定，即國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人。這樣限制是因為立法者注意到中國法制尚不健全，有些國有企業存在損公肥私的嚴重問題，如果允許國有企業成為合伙企業的合伙人，可能會造成國有資產流失。同時，也為了避免以上企業投資合伙企業成為普通合伙人后可能面臨使企業全部財產承擔連帶責任的風險，防止對國有資產及社會公眾利益構成危險 [5]。

由此可知，現行《合伙企業法》除限制特定主體成為合伙企業的普通合伙人外，并沒有禁止其他私有企業中的非上市公司向合伙企業投資，成為普通合伙人。當然上述限定之主體成為有限合伙人也是法律所允許的。《公司法》第15條與《合伙企業法》第2、3條并無沖突之處，前者的“但書”恰為后者開辟了適法的空間，并且筆者認為，兩者實質是相同的，后者是基于前者的更具體化的規定。至此對公司能否向合伙企業轉投資并成為合伙企業的普通合伙人的爭議落下帷幕。另外，對中國經濟發展而言，公司參與合伙經營還具有其他積極的意義。合伙企業還有著設立方便簡捷、靈活多樣的管理模式和組織體制、運營成本較低、決策迅速高效等優勢，允許公司向合伙企業轉投資，拓寬了公司的投資方式和渠道，當公司成為普通合伙人共同管理合伙事務時，其可以利用合伙企業的上述優勢，在競爭激烈、瞬息萬變的市場交易中快速決斷，贏得先機。而當公司成為有限合伙的普通合伙人時，因為合伙企業中存在著經濟實力較普通自然人強的多的公司作為無限連帶責任人，便可以消除第三人對有限合伙這種組織形式及其他有限責任合伙人的顧慮，有利于交易的促成；更可將合伙企業納入自己的企業集團中，擴大企業經營規模，降低市場交易成本。

可見，《公司法》第15條配合《合伙企業法》相關規定，對防止國有資產流失具有重大意義，但對于此規定的是非功過，仍存在著諸多不同的看法。有學者經過對境外立法的考察，斷定中國《公司法》第15條該規定主要參考了原日本商法典第55條的規定：“公司不得成為其他公司的無限責任股東。” [11]也有學者認為，此規定在于保證公司成為股東時，能夠享受到有限責任的待遇，限定投資風險，并使公司股東享受“雙層有限責任”制度的保護[12] 。其一是轉投資公司基于股權投資成為目標公司的股東，并以其投資額為限對目標公司承擔有限責任；其二是轉投資公司的股東對其公司承擔的有限責任。這樣一來，即使目標公司出現適用法人人格否認制度的情形，轉投資公司的股東仍因與該公司具有不同的法律人格而享受有限責任的保護。其實，即便公司成為合伙企業的無限責任成員，但轉投資公司的股東仍為該公司的股東，其所承擔的責任仍然是有限責任。所以就轉投資公司的股東責任形式而言，公司法是否限制公司成為目標企業債務的無限連帶責任的出資人并無多大意義。

一般主要將此規定解讀為公司不得成為合伙企業的普通合伙人。但也有人認為其存在邏輯不周延的情形，如此規定會令人產生這樣的誤解，即禁止母公司為子公司的債務作連帶責任擔保。并認為，這不是少數人的簡單錯誤理解，而是與法律條文的語言表述、結構上存在的諸多誤導以及與擔保實踐相關的法律與商業文化理念有著密切的聯系 [13]。而劉俊海先生認為，將該規定誤認為是禁止公司為其子公司提供擔保，尤其是連帶責任保證，是對立法精神的誤解 [14]。因為從立法過程看，整個第15條的修改始終圍繞著是否廢除公司轉投資限制以及是否允許公司成為普通合伙人而展開的，從未涉及過母公司可否為子公司債務提供擔保的問題。在立法者看來，母公司為子公司債務提供擔保屬于不言自明之理。而且，母公司為子公司債務提供擔保不同于子公司為母公司債務提供擔保。在后者，子公司中的中小股東和債權人有可能遭受不利后果，因為此屬于公司為其控股股東或實際控制人提供擔保的情形，應受立法規制的干預。另外，劉俊海先生認為，第15條規定的中心詞是“出資人”，而非保證人、擔保人。因此，立法者本意也只在于原則上禁止公司成為普通合伙人。

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[14] 劉俊海.現代公司法[M].北京:法律出版社，2008:104.[責任編輯 陳丹丹]