我國表見代理制度的缺陷和完善

鞠然　楊茜

摘要：我國《民法通則》中并未確立表見代理制度，因此不能解決實踐中出現的紛繁問題,甚至于已出現的法律判決中對同樣情況因法官的認識不同而結論大相徑庭，故非常有必要對其構成要件等問題進行認真探討。

關鍵詞：表見代理；表面授權；善意無過失

中圖分類號：D923文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2012）23-0162-02

一、我國表見代理制度的缺陷

（一）構成要件方面的缺陷

對于本人過錯是否應作為表見代理的構成要件也曾經進行過激烈爭論。根據單一構成要件和雙重構成要件學說形成了 “無過錯責任論”和“過錯責任論”。無過錯責任論根據單一要件說認為，不論被代理人有無過錯均可構成表見代理；過錯責任論根據雙重要件說認為，只有被代理人有過錯時才可構成表見代理。無過錯責任論問被代理人的主觀狀態是否有過錯，一概要求被代理人承擔責任，加重了被代理人的責任。特別是事實上確無過錯時被代理人仍要承擔責任，有時確實有失于公平。因為這種完全是由行為人的過錯造成的責任，最終卻以公正的名義強加給被代理人。從現行《 合同法》 第49 條的規定看，我國立法事實上采納了單一要件說的無過錯責任。認為表見代理的成立，不以本人過錯為條件。即使本人主觀上沒有過錯，只要客觀上存在使第三人對行為人有代理權陷入錯誤判斷的客觀情況，即可成立表見代理。筆者認為，這種觀點的采納很可能讓不存在的本人在無法控制、無法預料的情況下為無權代理人的過錯承擔責任。而真正有過錯或惡意的無權代理人反而沒有任何責任。如此規定既不合情理，也違背了公平原則。

根據無過錯責任論，相對人對其善意無過失的舉證基本上是采用事實自證的方法。只要有充分的證據證明有使其相信行為人具有代理權的客觀理由，或只要沒有證據證明其主觀上有惡意，即可推定相對人善意且無過失。而被代理人要排除表見代理，必須證明相對人出于惡意或具有重大過失。與相對人相比，顯然被代理人的舉證責任要艱難得多。無過錯責任論為相對人利益，則進一步加重了被代理人的責任，而過錯責任論將被代理人的過錯作為表見代理的構成要件，縮小了被代理人的責任承擔范圍，同時，加重了相對人的責任承擔，有可能會危及交易的安全和交易的秩序。如若市場上進行交易的每個第三人對代理行為的風險都心存疑慮而不肯輕易與之交易，整個代理制度就將形同虛設。在公平與秩序的矛盾中，表見代理制度將何去何從？

毫無疑問，表見代理制度是為了保護善意第三人的信賴，維護交易的安全，而維護第三人的信賴利益與維護本人的利益不應當發生尖銳的沖突。在單一要件說中，表見代理制度不需要考慮本人的過錯以及本人的意志問題，對本人強加責任存在罪及無辜的隱患。傳統的雙重要件強調被代理人具有過錯或過失，結合我國當前的實際情況，筆者認為，本土化的雙重要件中的本人過錯應當包括以作為或不作為方式作出的使第三人產生錯信的行為。這在一定程度上限制和解除了相對人舉證責任過重的負擔問題。因此，在立法上認定表見代理責任須將本人過錯（行為）作為構成要件不失為合理有效的方法。

（二）認定標準方面的缺陷

新合同法對表見代理設定富有彈性的原則規定，但并未確定為第三人之“無過錯”，而為第三人相信無權代理人有代理權之“有理由”。而第三人“有理由”之概括性與模糊性，無疑為對此可作之立法解釋及司法解釋提供了廣闊的空間。由于法官對各案的主觀認識和立法意圖的理解偏差，實踐中常見同樣的情形判決結果卻大相徑庭的現象。因此，對新合同法規定的表見代理成立條件有必要作出某些法律適用上的限制性解釋：

1.而“本人于無權代理發生具有過失”，及“本人與無權代理人之間存在某種特殊關系”，則應當可以成為認定第三人“有充足理由”相信無權代理人有代理權的基本事實依據。

2.立法上賦予相對人一定的審核義務。對第三人“有理由”的判斷，應采取一般標準。

二、我國表見代理制度的完善

（一） 立法體例方面的完善

我國現行代理立法受大陸法系民法的影響較大，我國代理法的基本理論，也基本上源于大陸法系。總體說來，我國的代理制度己經初具雛形，代理人、被代理人與第三人之間的權利義務關系也已經基本納入了法律調整的范疇，但是從立法體系上看紛雜混亂、不相協調之處甚多，原則性較強和可操作性較差的條款很多。當然，鑒于我國民法理論與立法長期受到大陸法系的影響，而對英美代理法學說與制度的繼受相對薄弱，因此，努力使英美代理法的消化吸收與我國固有的民法理論相契合、相協調，就變成了民法學者的一個重要研究課題。鑒于我國代理活動長期適用的《民法通則》 ，基本上不存在表見代理的相關規定，既缺乏大陸法系的表見代理制度，也缺乏英美法系中的不容否認的代理制度。雖然我國頒布的《合同法》 第49 條規定了表見代理的相關內容，但嚴格地說，表見代理應屬于代理的范疇，應在民法總則篇的代理制度中作出規定。所以，筆者認為，應該在將來制訂民法典時，將表見代理納入代理制度中，而不應放在合同法中規定。

（二）具體制度措施

我國《合同法》只原則性的規定了發生表見代理的三種情形。此種立法選擇利弊共存：其利在于便于法官依個案的具體情勢靈活作出裁判；其弊則在于實踐中缺乏可操作性，給司法部門留下極大的自由裁量權。因此，對表見代理作出某些立法上的完善，當屬必要。通過上文的分析，筆者認為，建立我國的表見代理制度應從以下幾個方面著手：第一，應準確給出表見代理的明確定義。無論從邏輯上或是從實際操作的需求出發，都應先明確其定義，而后才能對其進行其他方面的規范。第二，應規定表見代理的歸責原則，即嚴格責任原則和過錯責任原則相結合的歸責原則。

1.從宏觀上構筑完整的規范體系

表見代理的立法可以遵循先特別法，后法典的思路。隨著社會主義市場經濟的不斷發展，表見代理的作用必定會凸現，我國現行立法雖然在《 合同法》 第49 條規定了表見代理的內容，但是在現實中還存在著許多違背表見代理精神的司法解釋，這嚴重地影響到司法機關對此類案件的處理。因此，在制定民法典的條件尚未成熟的情況下，可以采取先在特別法中規定的辦法，一解司法實踐之急用，二可為將來制定民法典時提供司法經驗。

2.建立一套完善的法律解釋規則

社會是在不斷發展變化的，某一法律制度單從條文或文字上看可能并無變化，但其所蘊含的價值或精神則應隨著時代的進步與發展而有所變化。這一切都有賴于法律解釋。從表見代理制度的確立來看，我國大陸地區的表見代理制度的規定就只有《合同法》 第49 條一條。現實中存在的表見代理形態復雜多樣，法律無法做到萬無一失。隨著社會的進步與發展，表見代理的精神、價值、功能及其基本內容亦會發生變化。因此，通過《民法典》 的制定對表見代理制度予以完善還為是商愿，現實的解決思路就是通過司法解釋予以完善，否則表見代理制度難以適應客觀現實的需要。

3.微觀上設置科學的法律規則

尤其在表見代理的構成要件時，盡管我國法律未將本人是否具有過錯作為要件，但作者認為仍至少應考慮本人的行為是否與無權代理有關。可以參考借鑒英美法系將不容否認代理區分為事前無代理關系的不容否認代理與事前存在代理關系的不容否認代理的模式。通常之下，如行為人與本人之間事前無代理關系的，相對人應負較高的注意義務。在此情形下，為了防止無權代理人假冒本人的行為，相對人應當被賦予一定的審核義務。第一，從防范能力上看，相對人與本人相比更具有能力從事審核行為，因本人在他人偽造、私刻其印章、文件時是處于被動的，防不勝防的。而第三人進行審核卻非常容易，只需打個電話就可以。第二，從經濟效益上看，相對人履行審核義務并不需要付出較高的代價和成本就可以大大減少無權代理的嚴重后果。從減少或避免自身損失目的來看，相對人也應當負有審核義務，避免遭受欺詐和不必要損失。相對人如有能力核實代理人身份而未進行核實則其自身具有過錯，該過錯足以抵銷所謂的“有理由相信”，故不能再主張構成表見代理。據此，事前無代理關系情形下，表見代理的處理應從嚴把握。如行為人與本人之間事前存在代理關系，因代理人己多次代理本人為代理行為，具有外表授權的意義，為此，相對人無須也無必要謹慎注意義務，或者說注意義務較弱。

表見代理是隨著市場經濟的發展而產生和發展起來的。然而，由于我國市場經濟發展的較晚，真正的市場秩序尚未真正建立，表見代理的立法規范又比較薄弱，我國當前市場誠信度與發達國家相比相去甚遠，經濟生活中的各種欺詐現象仍然十分嚴重，難以防范。因此，表見代理在我國代理法律制度中是最容易引起爭議的，此間存在的諸多問題都急待探討和解決。為了縮短我國關于表見代理的立法進程，我們可以充分借鑒西方發達國家的立法經驗與模式，把表見代理的國際化與本土化相結合，乃為明智之舉。在民事立法中明確界定表見代理的意義、適用條件，并輔以恰當的司法解釋，在市場經濟中建立完善的信用體系，才能構筑起符合市場經濟發展要求，并能切實解決問題的現代表見代理制度，在公正與效率之間架起一座平衡的橋梁，以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性，實現市場經濟“安全、高效”的宗旨，保護善意第三人的合法權益。

追求至善至美是人類的本性。這一本性體現在法律之上就是追求法律的體系化。中國人民大學教授王利明在九屆人大一次會議期間呼吁“頒布民法典刻不容緩”。他認為頒布一部系統完備的民法典，首先有助于政府轉變職能，為大量政府規章提供指導；其次能為法院判案提供明確的依據，提高司法審判的公正性；還可以為交易當事人從事各種交易行為提供明確的行為規則。我國在制定民法典的過程中，應當充分考慮現行代理制度下各種代理的變化形式，尤其是表見代理。隨著市場經濟的發展，代理制度所具有的作用越來越大，同時，也要求表見代理制度不斷完善，行文目的正在于此。

結語

表見代理在中國的立法中條文過于粗疏和寬泛，在現實生活和司法實踐中存在的矛盾和困難都很多。鑒于該種缺陷和現狀，建議通過完善立法來進行改進。筆者在本部分提出明確定義、采納雙重要件認定構成和賦予相對人核實義務等具體措施來修繕當前的不足。

參考文獻：

[1]王利明．合同法研究：第一卷[M].北京：中國人民大學出版社，2002.

[2]佟柔．中國民法學[M].北京：中國人民公安大學出版社，1995.

[3]梁慧星．民法總論[M].北京：法律出版社，1996.[責任編輯杜娟]