“見危不救”行為之可罰性的法理分析*

陳林林 吳習彧，2

（1.浙江大學光華法學院，杭州 310008；2.浙江工業大學法學院，杭州 310008）

以“小悅悅事件”為典型的見危不救行為，在社會上激起了一股通過立法懲治此類行為的強音：建議將“見危不救”入罪，通過刑事制裁來遏制社會中的不良風氣、避免全民道德滑坡。見危不救行為之可罰性，歸屬法律理論中一個歷久彌新的課題：道德義務之于法律義務的界線及轉換。但這般概括，會過濾掉該議題在中國當下社會中所承載的一些特殊的、乃至更深層的問題。例如，為何每當發生觸犯民眾道德情感的事件后，公眾最直接的回應就是動用法律對這種不道德行為進行懲罰？這背后是否隱藏著某種集體意識的狂熱或偏好？“見危不救”行為最后成為法律懲治的對象，就能有效地規范民眾行為、促成一種良好的道德秩序？“見危不救”行為一旦被納入國家刑事法體系，每個公民在碰到危難事件后，就喪失了風險權衡及自我決策的自由，而這實際上限縮了公民私權的范圍。那么，被“轉讓”給公權力的這部分私權，真的是建立一個良好社會所必需的權利成本？顯然，懲罰見危不救行為，是一項需“謹慎地通盤考量”的刑事立法，不能因為對不道德行為的憤怒，就略過對相關問題的冷靜分析。

一、懲罰的邏輯：發生學考察

（一）道德直覺和懲罰的量化

禁止殺人、傷害和偷盜等刑法規范，是從道德規范或道德義務轉化而來的。特定社會的歷史、政治和經濟的因素，都可以成為促成這種轉化的媒介，但其中最古老、最直接的因素，卻是社會公眾的道德情感或曰憤怒。試比較以下幾個案例：A.一人持刀搶劫，并刺死了一名試圖阻止他的路人；B.一位母親將出生的嬰兒遺棄在路邊，致使其餓死；C.一個4歲大的女孩在馬路上被汽車撞倒，路人漠視、躲避，該女孩未及時得到救助而死亡。倘若法律要對三種社會現象進行刑法規制，那么就得回答：是否應懲罰上述事例中的所有行為人？懲罰是否需要差別化，又為什么會出現差別化的懲罰態度？

情感是驅動人類道德判斷的直接因素。道德直覺很快會告訴人們，案例B、C與案例A存在較大的不同。在案例A中，人們會很自然地產生“罪大惡極應當嚴懲”的念頭，這種反應猶如道德迸發出的感覺：正義之光在閃耀，憤怒火焰在燃燒。在這種力量的感召下，思維便被鏈接到“一命償一命”的想法中。與案例A相比，其他兩個案件客觀上也造成了受害人死亡的后果，但帶給人們的刺激程度已經減弱。人們會覺得案例B中的母親和案例C中的路人，雖然也應該受到譴責和懲罰，但絕不會是“一命償一命”的思維。差異的根源在于，案例B、C中被害人死亡的結果，并不是他人主動實施傷害行為造成的。

事實上，面對這些案例的個體都會經歷這樣的內心反應過程：首先，從心中涌出對行為人的憤恨之情；其次，這種情感暗示我們應當對這些行為進行譴責，或者采取某種懲罰措施；再次，思考具體進行譴責的方式和程度，即對懲罰進行量化分析。前兩步屬于在短時間內做出的直覺反應和判斷，第三步量化懲罰的過程往往因人而異：在案例A中，有些人會跑上前幫助受害人回擊施暴人；有人拿起電話報警；有人只是圍觀、指責施暴者。法律心理學的一個重要研究方向，就是集中關注這些回應行為，以及人們在事后對自己回應行為的解釋和分析。這些行為和“推理”的集合是理解人們在做出行為決策時的重要線索，它能為制定法律規則和司法裁判提供重要的參考依據。例如有研究發現，在刑事審判中定義懲罰的參數之一，便是陪審員對于犯罪行為的譴責程度，該程度與該犯罪行為的惡劣程度成正比函數的關系。（1）這些譴責中隱含的情感特征與人們對那些“罪無可赦”的行兇者所感到的憤怒、蔑視、厭惡相類似。

（二）懲罰的一般邏輯：憤怒與報復

懲罰的一般邏輯，見諸于史特伯格的“一般報復模型：命名、責備和索要”（1），它展現了受害者在受到傷害、認為自己受到不公正待遇后，所產生的一系列認知和情緒反應過程。

該模型（如圖1）建構了報復的三個階段：在命名階段，人們受到傷害，會對傷害“命名”；在責備階段，受害者在對事件進行責任歸因后，要求責任方負責；在索要階段，受害者向責任方索要賠償，認為責任方虧欠他而理應補償。這表明懲罰是在個體遭受侵害、報復意向出現之后的保護手段。對于受害者來說，懲罰是一種補償，因為懲罰能滿足受害者的某種心理需求，使他們在精神上獲得某種慰藉，并令人痛快。（3）通過對侵犯者的還擊，讓受害者體驗到了積極的情緒，至少減輕了冒犯所帶來的消極情緒。當個人感到恥辱，例如自尊和社會地位受到嚴重損害，報復被認為是一種恢復尊嚴和再次掌控局勢的方式；（4）對于侵犯者來說，報復懲罰了侵犯行為，使雙方力量平等化，阻止了進一步的侵犯行為，再次發生侵犯。（5）顯然，懲罰的邏輯是以“受害人—傷害人”關系為基礎的，不能直接延展至“受害人—旁觀者”關系。

特別需注意的，是外部的文化建構對于報復意向生成時的作用。外部的文化建構是一種自我建構（self-construal）——從自我和他人關系的角度來理解自我的認知結構。實驗表明，報復心理的產生，除了受當事人本人的認知系統運作影響外，外界壓力同樣很重要。（6）這中間存在一個雙通道加工系統，（7）一個加工系統體現為深思熟慮的認知推理過程，這與對原有道德原則的認知和遵循有關；另一個加工系統，則是相對內隱的情感動機反饋，與社會適應相聯系。這兩個系統通常會協同作用，以促成判斷的完成。行為決策理論中的“認知-情緒整合觀”，就綜合了判斷的認知與情感的加工機制：一方面，負載情感的直覺過程啟動了判斷，并貫穿于整個判斷的始終，同時影響嗣后的認知加工過程（如道德推理）；另一方面，認知加工能校正并在某些情況下駕馭直覺。（8）這說明由直覺、推理和情感主導的判斷過程，都對應著信息加工的不同形式，而最終的判斷源于這些加工過程的整合。相應地，一項懲罰措施要形成規則，則需要考察并滿足深藏于原有社會文化特質以及民眾的心理意識，即所謂的“集體意識”。就見危不救行為的可罰性而言，國內相關的立法調研還是空白。

二、懲罰的掣肘：心理學分析

憤怒出自人類本性，可以解釋人類實施報復或懲罰的動機。但對某種行為的憤怒，并不必然導致對行為的懲罰，因為從憤怒上升到報復意向，還會面臨其他因素——尤其是大眾心理意識——的制衡。

（一）“作為”和“不作為”的認知差別

盡管見危不救的行為有可能導致普遍的、極大的憤怒，但是，若將這種憤怒提升為立法懲罰的依據，直覺上仍存在不妥。因為對民眾來說，有目的、有預謀的惡意作為，比錯誤性的不作為更為嚴重。（9）以故意傷害為例，人們覺得有必要對這種行為進行報復，是因為侵犯者造成了傷害（這不僅僅體現在受害者身體上，還包括他們的自尊、價值系統和威望，使受害者在情感上遭到誤解或中傷）。（10）當人們認為侵犯是行為人出于私心或惡意時，報復的動機和懲罰的力度會更強。但是，如果只是“袖手旁觀”的不作為，人們大多只停留在憤怒的層面，很難產生出對行為進行報復的念頭。畢竟這種行為沒有直接造成傷害，或者傷害與其行為之間并沒有直接的因果關系。

在現實生活中，很多人不會主動去偷錢，但如果是在結賬時無心地多收了別人的錢，很多人會覺得收下這錢也沒什么大不了。因為人們認為，如果主動去做一些“壞事”，會被視為品行惡劣。若只是無動于衷地讓“壞事”發生，則又另當別論。道德心理學的研究發現，大腦在進行道德計算的時候，作為（偷錢）和不作為（不把錢還回去）的情況是被區分對待的。⑾這可以解釋，為何因銀行取款機出錯而獲得巨額錢款的被告人許霆，在被指控“盜竊金融機構罪”后得到了公眾的同情。因為許霆的行為，不同于公眾對“盜竊金融機構”慣常形態的直覺反應：不是采用蒙面藏身、撬門溜鎖等方式，秘密潛入金庫重地作案；而只是接受了一臺無人看管的取款機多吐的錢而已，這和在結賬時多收了別人的錢沒多大的分別。所以在公眾的眼里，那頂多是沒有及時將多收錢款交給銀行的“不作為”。因此，對許霆不應適用盜竊金融機構罪的刑罰處罰。

這種心理或態度上的定性差別，同樣見諸于已有的不作為懲罰體系中。從比較法和中國法上的刑事法規范體系考察，懲罰不作為的立法存在以下幾個明顯特征：①懲罰對象一般能夠確定且范圍很小，很少有將“不作為”犯罪的主體確定為某個群體或者隨機的不確定個人。以小悅悅事件為例，假設不止有18個人，而是有58甚至是108個人路過小悅悅遭難的現場，很難想象如何將那些人同時納入為懲罰的對象；②作為義務的設定門檻會很高。高門檻的原因，同樣在于能縮減主體的范圍。如果門檻過低，很容易就將一大部分群體納入進來。這些義務的設定往往會和主體的身份聯系緊密；③懲罰的力度不大。例如，同樣是對造成當事人傷害的后果，但故意傷害罪與遺棄罪的法定刑就存在較大差別；④公權力一般很少主動干預，例如遺棄罪是親告罪。公權力不會主動、積極地去查明父母、子女之間是否履行了扶養義務，這和執法成本的大小有關系。

（二）責任逃避和旁觀者效應

對作為和不作為進行差別化定性的另一個緣由，是人們有時需要利用這種心理意識，將“不作為”列為自己逃避或減少外界道德/法律責任的策略性行為。（12）社會公眾在譴責“見危不救”行為時，往往以“事件之外的旁觀者”身份傳遞一種憤怒的感覺。但是，如果懲罰“見危不救”的行為成為了一項刑事法規，那么每個人又會開始“設身處地”衡量：自己若在案發現場，會做出什么樣的反應？如果不救，會受到什么樣的懲罰。這就是說，人們事實上會根據外界評價和個人利害，策略性地決定自己應該怎么做。換言之，責任逃避或趨利避害，是一種本能的心理意識、一種更根本的人性。

責任逃避同樣見諸于心理學的 “旁觀者效應”中：在需要他人救助的危難事件中，如果“事件之內的旁觀者”越多，那么受害人得到救助的概率就越小。因為在危難時刻，不特定的旁觀者們共同面對了某種道德責任。倘若現場只有一位旁觀者，這個人在心理上就承擔了100%的責任；若有兩位旁觀者，兩人各承擔50%的責任；若有100位旁觀者，每人只承擔1%的責任。這種責任擴散效應，會引發旁觀者的責任感喪失和從眾心理，最后導致見危不救。旁觀者效應說明了“法不責眾”的無奈性或曰“存在意義上的合理性”，也表明懲罰見危不救的立法，是缺乏可行性和可操作性的。

三、懲罰的效益：社會學預測

不能推進社會整體福利的法律規范，既是多余、有害的，也是發揮不了實效的。法律規范的創設，必須遵循功利主義或社會效益原則。懲罰見危不救行為的立法建議，同樣要接受“成本—收益”審查。

（一）懲罰的代價和收益

任何懲罰都是有代價的。首先，是在社會公眾中放大了傷害效果。通過展現不道德行為的手段、結果以及描述行為人的惡劣人品等來刺激民眾心理，并在社會公眾中營造一種報復意向，藉此論證對見危不救行為的可罰性。其次，是煽動仇恨情緒。在審判特定的見危不救行為人時，通過陳述控訴和證據，激發起對不道德行為的憤怒。有了同情受害人的聲音和國家權力的支持，一些并未心懷不滿的人也生發了同情心，尋找方式來表達這種情感。民眾在一片憤怒的譴責聲中傳遞并共享這種情感，并涌現出集體興奮和情感愉悅。再次，擴大法律義務的范圍。懲罰見危不救行為，代表著國家向民眾發出了一條義務性指令，它強化了人們應該救死扶傷的義務，以及在不履行該義務時的罪惡感和被處罰的可能性。這相應地限縮了公民私權的范圍，因為每個公民在碰到危難事件后，就喪失了風險權衡及自我決策的自由。這部分被“轉讓”給公權力的私權，直接成為了建立一個良好社會的“權利成本”。

“權利成本”是一項昂貴的直接成本，但并不一定是最昂貴的。實施懲罰見危不救行為的法規所帶來的執法成本，將會是一項更大的后續投入。從法社會學的角度分析，如果法律對義務設定得越高，就意味著對監控和懲罰的手段要求也更高。對一些較“溫和”的傷害行為（嘲笑、譏諷、辱罵），法律很少將其納入自己的范圍而留給道德，可以通過“成本—收益”分析予以說明。因為這些行為一般不威脅到公共安全，而且大部分傷害行為可以通過私人之間的規則予以約束。如果這些懲罰完全為法律或者公權力所壟斷，那么整個社會就完全由一套法律規則來進行調整。但這并不現實，因為需要投入大量的警力和司法資源，來維護法律的實效性，執法成本實在過于巨大。若要勉強維持運作，執法者勢必會退守至選擇性執法，甚至降低定罪標準、簡化法律程序，導致一些“無辜的”和“僅有道德瑕疵”的人被判罪。這樣一個法律體系是令人恐怖且極不穩定的。因此，懲罰并不是必須的，力度也絕非越大越好。

懲罰見危不救行為的目標，是通過與道德相結合的懲罰策略，清晰地界定了“惡”的形象，以滿足遵從和保衛群體“善”的需要，進而維護群體的正義性基礎。其中最直接的社會效果或曰收益，是提升了群體團結和情感能量。群體團結會使個體渴望捍衛群體，維護群體。一個人通過確認這些行為規范，表示對該群體的尊敬；相反，不尊敬就可能被迅速判斷為非群體成員的身份。如果個體“不尊敬”群體，不遵守群體行為規范，“忠誠”的群體成員會感到震驚、憤慨，他們會油燃起“正當的憤怒”并考慮報復。在此過程中，情感通過規范的創設完成了轉換：從一開始特定的道德優越感轉化為在集體中興奮，到個體對群體依賴的情感能量，再從群體依賴到對背叛者的“正當憤怒”。而且，一旦以這種方式建立起群體團結感，就將會持續地為群體中的情感和集體興奮補充能量。相應地，充滿情感能量的人會感到自己像個好人，感覺到自己所做的都是正義的，乃至形成一種狂熱的集體意識。無疑，就懲罰見危不救行為而言，可預期的規范創設的社會效益是極其不確定的。

（二）懲罰的異化：政府和社會的預期博弈

見危不救入刑將懲罰的矛頭指向了不特定的過路人，相當于在向民眾施加了一道義務性指令。這種責任強加會促使人們對該規則的設立產生“損失厭惡”，引發一些錯位現象。實際上在危難事件中，受害人對袖手旁觀的陌生人，不一定存在強烈的報復心理。在找不到肇事者的情況下，受害人的愿望首先可能是如何得到經濟補償和救助上。這時若強行對路人進行懲罰，不僅填補不了受害人對真正肇事者的報復心理，也無濟于解決經濟救助問題。現實中除了旁觀者效應外，還更可能發生這樣的義務規避現象：一旦有傷者出現，周邊將很少出現“路人”。每個人都在想辦法逃離案發現場，或者為見危不救尋找理由，以回避法律義務。

為了實現對見危不救行為的監控和懲罰，政府勢必會發動和組織社會力量來協助懲罰。不過當這種懲罰的代價過高時，那么懲罰帶來的損害或許將會大于它所要防止的損害。尤其是，懲罰方式若不得民心，其效果便和浪費相似，使一項法律規范背上浪費之名，并使法律體系受到連累。當民眾對法律規范開始不滿時，不但不會自覺協助法律的實施，甚至會開始聯手積極阻礙法律的實施，形成一種不良的博弈局面。

政府（G）、社會（S）和違法者，是執法領域三類最基本的主體。在傳統刑事政策中，G都是通過向S發送敵視違法者的信號，來期望S合作。并且，在打擊一些“態度明顯”的違法行為上（如殺人、強奸等），G與S很容易獲得一致性的立場。（如圖 2）

但是，如果某種類型的行為落在一些“態度模糊”的區域時，合作就不會那么順利。例如對同性戀行為、禁煙等行為，對于是否要課以法律義務和責任，以及違反該義務時如何懲罰的問題上，G和S的態度可能會存在分歧。這時若要強勢植入新的規范，改變群體所固有的習慣特征，就需要花費大量的成本。特別是，當G過于強大時，S就可能會因為對公權力的恐懼，害怕 “被秩序化”的心理，轉而對懲罰措施產生排斥心理。此際若強行懲罰，甚至會促成違法者與S之間的“親和關系”，以及S與G之間的“裂痕”。（如圖3）

對這種社會現象的解釋是：在不確定的社會條件下，排斥心理很容易發生錯誤知覺，并且大多數這樣的錯誤知覺會被放大并產生現實危害性。在S看來，由于G具有強勢的政治、經濟權力，并掌控刑事司法制度，如果以某種歧視性的方式運用該權力，那么S中的各個群體就必須謀求互保，凝結成一種連帶性群體。如果S將G視為具有沖突意圖的對手，那么沖突的幾率就可能明顯大于合作幾率。而如果雙方均都萌發這樣的錯誤知覺，敵意的雙螺旋就會不斷上升，沖突也就會在雙方都無意的情況下爆發。在這種情況下，假如對違法者進行處罰，效果可能會適得其反。因為當違法者成為處罰對象時，他從社會群體中可能獲得聲譽上的收益，懲罰效果將會被縮減。換言之，當存在多元群體時，增加對一個群體違規行為的懲罰力度或許可以防止該違規行為，但卻有可能會鼓勵另一個群體的敵對情緒以及衍生更多的違規活動。⒀因此，對公眾感覺模糊的“見危不救”行為直接套用犯罪的形象，絕非明智之舉。如果強行把“見危不救者”作為一部分群體從社會中割裂出來，那么必將在公共政策中植入一種 “我們與他們”的觀念，這種觀念極易導致粗暴的刑事環境、簡化的司法以及殘忍的刑罰。

四、結 語

分析法律是否應懲罰見危不救行為，不能僅限于道德義務法律化的維度，更要在制度變遷的框架中反復考量。現代法律制度的人性假設，是崇尚個體自治且精于計算的 “理性人”，而不是“善良的撒瑪利亞人”。若法律體系導入懲罰見危不救行為的規范，會產生“牽一發而動全身”的效應。這種制度變遷的社會成本盡管難以精確估算，但必然是高昂的。制度經濟學也已指出，如果預期收益超過預期的成本，一項制度才可能被創新。如果單憑道德愿景進行制度創新的話，是缺乏效益、難以為繼的，也是違反“法律的內在德性”。當然，這并不是說法律界對見危不救現象就不能有所作為。實際上，從見危不救行為的類型化入手，重新界定刑法上“作為義務”的內涵和外延；從化解救助者的行為顧慮入手，設計社會保障法中對施救者的救濟和保障機制；從改進社會治安、改善社會環境入手，明確行政法上政府職能部門在防范見危不救及救死扶傷中的法律責任，是法律界在探討見危不救行為的可罰性之前，需先行開展的研究課題。

注釋：

（1）Feinberg J(1995)The expressive function of punishment.In:Feinberg J,Gross H(eds)Philosophy of law.Wadsworth,Belmont,CA,pp 592–602。

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（4）Fitness,J.（2001）.Betrayal,rejection,revenge,and forgiveness:An interpersonal script approach.In:M.Leary（Ed.）,Interpersonal rejection （pp.73– 103）.New York:Oxford University Press。

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（12）Peter DeScioli,John Christner and Robert Kurzban,The Omission Strategy,PsychologicalScience（2011）。

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［2］蘭德爾·柯林斯.互動儀式鏈［M］.林聚任，等，譯.北京：商務印書館，2009：87.

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