論我國普通抵押權的從屬性及其突破

楊 泰

（中國政法大學民商經濟法學院 中國 北京 100088）

民法物之擔保制度以確保債權之實現為目的，須以債權的存在為前提而得設立，也即沒有債權，擔保權利也就因無法律上之意義而消滅，這就是擔保權利之從屬性。一般來說，法定擔保物權（留置權、法定抵押權、特別法上的優先權等）的從屬性要件也比較嚴格，相反約定擔保物權（質權，普通抵押權，最高額抵押權等）的從屬性則有緩和的趨勢。從制度的社會作用上來考察其原因，約定擔保物權，以抵押權為例，作為保全性擔保物權，其實行時，即以支配物之交換價值以實現債權①；但從融資交易及投資角度來看，抵押權之設立被用于換取大量的資金。抵押權不僅僅為擔保債權的實現而存在，在現代社會，我們則更看重如何充分利用物的交換價值以獲取融通的資金。既然如此，為促進融資交易之發展，解釋抵押權之從屬性時，必要協調擔保（債權人利益）與融資（債務人利益）兩個目的，即在無害抵押權作為債權擔保之性質范圍內，將從屬性抑制至最小限度②。我國物權法順應抵押權現代發展之趨勢，規定最高額抵押權，也即于一段時間內債權增減生滅并不影響抵押權之設立，最高額抵押權之從屬性僅體現于，抵押權實現時有債權存在這一最小限度③。然而，我國普通抵押權之從屬性之強弱如何，有無突破之可能性，則不可不察，以資法律實踐，促進金融交易。在現代抵押權獨立化趨勢下，我國普通抵押權的從屬性的強弱如何，于哪些方面可以取得突破？下面將主要運用法律體系解釋之方法，從設立、移轉、消滅三個方面來分析上述問題。

1 設立時的從屬性

抵押權登記設立時要求有特定之債權的存在，若無特定之債權存在，抵押權也就不成立，這就是解釋上最嚴格的抵押權的成立上的從屬性。但如按這樣的解釋在處理將來債權與附條件成立的債權時會過于嚴格。

1.1 將來債權

現實生活中大量存在的附期限成立的債權，若要抵押權登記成立時，必有特定債權的存在未免在程序上過于迂腐，效率上過于低下，而且與人們的一般期望不合。

所以就很有必要對抵押權成立上的從屬性做緩和的解釋。只要被擔保的債權依當事人合同之內容及從登記上之記載，就能把債權特定，就并不違反抵押權擔保特定債權之目的。讓抵押權的設立具有一定時間上之柔軟性及彈性也能使抵押權更發揮創造貨幣以達到對于急需金錢之人進行融資的目的。抵押權就可在債權合同成立后而沒有實際發生時就登記設立，而不須進行預告登記，這樣當事人在程序上簡單了，在經濟上也可獲得成立時間較早的物權，對促進融資交易有作用。

我國物權法第172條規定了“擔保合同是主債權債務合同的從合同”，結合物權法第15條和第187條，擔保合同的成立與擔保權的設立是有差別的，擔保合同成立后，抵押權一般依登記而設立，所以我國并無明文限制抵押權登記時要有特定之債權存在④，實際上就為擔保物權設立時的從屬性的緩和化留下了很大的解釋空間。正如前面我們所言，抵押權是支配標的物交換價值，與用益物權是支配物用益價值，兩種物權處同等地位。用益物權既為獨立物權，而抵押權為金融交易的繁榮有極大促進，為使抵押權能更好發揮媒介投資手段的社會作用，也應給予其相對獨立性地位。也即設定抵押權之目的是在擔保債權之清償，則只要將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即可以，所以合同當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，但其數額已預定的，此種抵押權在債權發生前也得有效登記設立。

1.2 附條件的債權

那么同樣的道理對附條件成立的債權是否也適用呢？如依合同法第152條之規定，“買受人有確切證據證明第三人可能就標的物主張權利的，可以中止支付相應的價款，但出賣人提供適當擔保的除外。”此時“出賣人提供適當的擔保”所要擔保的債權是買受因“第三人就標的物主張權利”而受損害時，買受人的損害賠償請求權。如按上述嚴格從屬性的解釋，抵押權應在損害賠償請求權特定后才能依法登記設立。但正如前面所述，這樣會產生諸多不便，應對從屬性做放寬解釋。也即，在未知條件是否成就前就可以登記設立抵押權了。設立抵押權之后，當條件確定成就時，此時債權是特定存在的，抵押權繼續存在；而當條件確定不成就時，此際債權不存在，就算抵押權已登記設立，該抵押權也應因無債權而消滅。

另外，我國物權法第171條后段規定反擔保制度，“第三人為債務人向債權人提供擔保的，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法和其他法律的規定。”反擔保所要擔保的債權是“第三人提供的擔保”被實行后，依法享有的求償權，而這一求償權之成立也是有條件的。按上面對從屬性緩和化的解釋，為求償權而提供的抵押可在求償權現實出現前就可以設立登記。

總之，將來債權及附條件債權的抵押權的設立時的從屬性，體現于抵押權實現時，有確定的債權存在就可以了。抵押權成立上的從屬性還體現于：（1）如果對于一些債權我們無法從當事人合同內容而特定擔保債權之范圍時（如抵押合同規定對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保，這時債權之范圍無法確定，這是最高額抵押制度的范圍了），就不能進行普通抵押權的登記。（2）如果擔保債權無效，不成立、被撤銷或依其他情形無發生可能性時，這也是違反成立時的從屬性，抵押權應屬無效，如已登記可請求涂銷。我國物權法第172條第一款后段規定：“主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。”依文義解釋，主債權債務合同無效，從廣義上講應是指債權無效、不成立、被撤銷或無發生可能性，此時擔保合同無效，既然擔保合同無效，依擔保合同設立的擔保物權也應無效。此時，就抵押人言，自得本于所有權受妨害請求除去該抵押權登記。

2 移轉上的從屬性

正如物權法第192條所述，“抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”依此規定，原則上抵押權如要轉讓，得在主債權進行轉讓的前提下才得進行；但反過來主債權如要轉讓，則不一定一并轉讓抵押權。此即抵押權之移轉上之從屬性的立法規定，然其是否有緩和的可能性，則得結合其他規定仔細考察。

2.1 抵押權之絕對讓與

抵押權人將抵押權與其所擔保之債權，共同讓與他人，這并不違反第192條之規定。例如，抵押權可以與其擔保債權一起設定債權質權，而成為附有抵押權擔保之債權質權。

2.2 抵押權之相對讓與

此謂，抵押權人單獨讓與其抵押權給同一債務人之其他債權人，而不隨同其擔保債權共同讓與。如甲之抵押權人乙，將其抵押權讓與甲之另一債權人丙，則乙成為一般無擔保之債權人，而丙則于乙之債權額限度內取得乙之抵押權。我國民法并無明確規定，所以也會產生是否違反物權法第192條之規定的問題。然則此一方法在我國物權法上，并無法通過第194條之解釋，而得以放寬，因為第194條中之“放棄”兩字并無“轉讓”之含義。如強加擴大解釋則會違反物權法定原則與第192條從屬性之規定。然則實務上，并非沒可能通過第194條而達到如上之相對讓與之效果。具體而言，我國物權法允許對同一抵押物成立多個抵押權，同一抵押物上之多個抵押權之順位可變更或拋棄。

2.3 轉抵押

此謂，抵押權人得以其抵押權為他債權之擔保。顯然此為第192條所禁止。如上述，在我國抵押權只得連同債權共同出質為其他債權擔保，而此債權僅限于應收帳款，否則違反物權法定原則。而實際上，連同債權一起出質能有轉抵押的功能，也即將之前投入的資金提前再次利用，但也有人擔心因此而產生不動產擔保泡沫化，對于我國金融監管體系剛處于起步階段，金融市場也不太發達，似無必要讓上述應收帳款質權擴大解釋為一般債權質權之必要，更不能基于抵押權為價值權之理念，讓抵押權能單獨成為擔保物權之標的。也即在此，我們并不承認轉抵押為我國抵押權移轉上的從屬性之例外。

3 消滅上的從屬性

主債權消滅時，抵押權也應消滅，這就是抵押權消滅上之從屬性。也即擔保債權未消滅時，抵押權原則上不消滅，雖然抵押權登記實務上經常有存續期的登記，但是在擔保債權未消滅前，抵押權不因存續期間屆滿而當然消滅。依此消滅上之從屬性，擔保債權一部消滅，抵押權也僅一部消滅，只是抵押物的全部仍須擔保余存的債權（抵押權不可分性）。抵押權一部分消滅時，可以請求就消滅部分進行抵押權變更登記，如果未進行此項變更登記，抵押權的效力也應當然減縮至該余存債權范圍為限，在這一點上最高額抵押制度與普通抵押權是不同的。但是普通抵押權在消滅上的從屬性是否有例外，則不得不察，現分述如下：

3.1 合同解除后之債權

當抵押權所擔保之債權，因合同之解除而不存在時，因解除合同后所生之恢復原狀義務，為法律所規定之特殊義務，是否得基于抵押權消滅上之從屬性，抵押權亦隨之消滅，而認為其非抵押權所擔保范圍呢？我們先來考察另一種情況，即當債權因債務不履行有損害存在時，此項損害賠償請求權為原債權之變形，自屬抵押權擔保之范圍，抵押權應為擔保此種損害賠償債務而存在，這是因為后來的損害賠償請求權與原債權具有同一性的原因。也即因解除合同后所生之恢復原狀義務是否得由原來之抵押權所擔保，得看恢復原狀義務與原債務是否具同一性。一般上這兩者的內容是不一樣的，所以原則上抵押權也消滅。但也有例外，如關于特定物之買賣，所要擔保的主債權是，買受人的請求交付特定物之權利，當出賣人不履行交付出賣之特定物時，買受人可解除合同而請求返還價金，此時特定物與價金在法律上應視為具有同一性，因為價金就是特定物之變形而已，所以此時抵押權所要擔保的范圍應包括合同解除后之恢復原狀義務（也即買受人之價金返還請求權）。然即認為前后債權具有同一性，則債權并未消滅，所以抵押權也未消滅，從此意義上，不得認為此為從屬性之例外。

3.2 抵押權之絕對拋棄

依物權法194條，“抵押權人可以放棄抵押權”，此時抵押權絕對消滅，此時僅保留了無抵押權之債權。當然也可以同時拋棄其債權與抵押權。上述兩種方法并不違反抵押權的從屬性。那有沒有可能僅拋棄債權而僅保留抵押權？一般來說，僅拋棄債權，此時債權因拋棄而消滅，抵押權也消滅，所以債權人自得無法通過拋棄主債權而僅保留抵押權。但問題在于抵押權消滅得涂銷登記，在涂銷之前，當事人之間又有了新的債權債務關系，得是否再行“復活”本應消滅的抵押權呢？日本有抵押權登記“流用制度”，也即原抵押權因債權清償而消滅，殘留下來的抵押權登記，如與該抵押權人有新的債權與抵押產生，得新抵押權得流用原抵押權之登記，此則為了便利，且無對抗利害關系人之效力，所以其并非否認抵押權消滅上之從屬性。所以在這一點上，抵押權消滅上之從屬性應無例外。

3.3 主債權訴訟時效期間屆滿之抵押權

主債權之訴訟時效已過，其消滅的只是其勝訴抗辯權⑤，但債權本身并不消滅，依抵押權消滅上的從屬性，抵押權也應沒消滅。只是我國物權法第202條規定，“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護”。我國法制在這一點上好像仍堅持抵押權的從屬性原則，所以這里之“人民法院不予保護”，應解釋為只是抵押權喪失了強制執行的請求力，而不是消滅了抵押權本身，如果當事人自愿實行抵押權，法律并不禁止。所以，在這一點上我國也并未放棄抵押權之從屬性。

3.4 債權與債務混同

債權與債務混同，原則上債之關系應消滅，但依法理，債權如為他人權利之標的或法律另有規定者，債權并不消滅。如果此時，抵押權隨同主債權為其他債權擔保時，抵押權不消滅。這時不僅產生債權與債務混同的問題，也生所有權與抵押權混同的問題，然其抵押權不消滅。這里發生的所有權與抵押權存于同一人上的現象與德國法上之所有人抵押權有本質上之不同，前者是從屬于沒有消滅的主債權，而后者則是可以原生的單獨的在沒有債權的時候，所有人自得為自己設立抵押權。后者是對抵押權從屬性的否認，而前者恰恰反映了抵押權之從屬性。所以在這一點上，從屬性并未突破。

［1］梁慧星，民法總論[M].3版.法律出版社.

［2］梁慧星，陳華彬.物權法[M].4 版.法律出版社，2007.

［3］謝在全.民法物權論：中冊[M].5版.中國政法大學出版社，2011.

［4］我妻榮.新訂擔保物權法[M].中國法制出版社，2008.

［5］黃淳鈺.普通抵押權從屬性之研究[J].臺灣高大法學論壇，2010，6：83-138.

注釋：

①[日]我妻榮.新訂擔保物權法[M].中國法制出版社，2008：110.

②謝在全.民法物權論：中冊[M].5版.中國政法大學出版社，2011：634.

③國外更有否定從屬性的規定，如德國法上規定有所有人抵押及土地債務制度，也即土地所有人可以自己為自己設定一抵押權，完全獨立于其未來所要擔保的債權.

④但外國有明確規定的，如奧國民法第449條前段規定，質押權以有效之債權存在為要件。轉引自謝在全.民法物權論：中冊[M].5版.中國政法大學出版社，2011：634.

⑤梁慧星.民法總論[M].法律出版社，2008：241.