論我國《反壟斷法》上的經營者集中＊

侯懷霞

（上海政法學院法律學院，上海 201701）

“經營者集中”與壟斷協議、濫用市場支配地位是反壟斷法所針對的三大類壟斷行為。經營者集中是伴隨著市場競爭而必然出現的一種經濟現象，它對市場競爭產生的積極影響和消極影響引起了很多國家的關注，如何規制經營者集中使之揚長避短，便成為各國反壟斷法不懈的追求。

在市場經濟條件下，經營者集中是一把“雙刃劍”。一方面，適度的經營者集中有利于發揮規模經濟的作用，提高經營者的競爭能力。另一方面，經營者的過度集中又會產生或加強其市場支配地位，并通過濫用其市場支配地位來限制競爭，導致市場配置資源的效率降低。在各國的經濟發展過程中，尤其是工業化的初期，由于經濟的發展水平所限，大力發展企業規模經濟成為當務之急，對于經營者集中的弊端認識不足，使得各國反壟斷法關于經營者集中方面的限制相對處于薄弱的地位。但是隨著規模經濟的不斷發展，許多經營者集中已經在實質上獲得了壟斷地位。在高額利潤的驅動下，通過經營者集中來獲取壟斷利益、限制競爭，已經越來越成為發展規模經濟的“潛規則”，經營者集中所帶來的各種弊端日漸凸顯。在這種背景下，各國逐漸開始重視對經營者集中（尤其是大企業之間的集中）的法律規制。我國《反壟斷法》也專章（第四章）對經營者集中所涉及的反壟斷問題作出了明確規定，國務院還據此專門制定了《國務院關于經營者集中申報標準的規定》。本文擬運用法解釋學和比較法學的方法，對我國的上述規定進行理論分析，對相關概念作簡要梳理，以期為我國反壟斷法的司法實踐提供力所能及的理論支持。

一、經營者集中的概念疏證

經營者集中是個外來詞，來源于歐洲競爭法上的concentration，相當于美國法上的merger，是指經營者通過合并、資產購買、股份購買、合同約定（聯營、合營）、人事安排、技術控制等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響的情形。其中，企業合并是最重要和最常見的一種經營者集中形式。但反壟斷法意義上的經營者集中與企業法意義上的企業合并（或企業兼并）是既相似又有區別的兩個概念。對這兩個概念做一簡要的梳理，是研究經營者集中問題的立論前提。

在企業法中，與concentration相關或相近的詞匯在英文里有：purchase、tender offer、merger、consolidation、acquisition、take over等。這些詞的具體含義是各不相同的，需逐一加以分析。purchase是指基于合理的對價（consideration），通過自愿和協議形式，財產從一個人移轉至另一人的行為，包括購買、抵押、贈與等任何自愿的財產交易行為。［1］（P1100）tender offer即公開收購要約或標購，是指一公司為獲得他公司的控制權或經營權，而通過新聞廣告或信函形式向他公司的股東發出的購買其所持股份的要約。［1］（P1316）merger的本意是指一事物與他事物或者一權利與他權利之間的融合或相互吸收，通常被融合或被吸收的一方地位和重要程度弱于另一方，因而在相互融合和吸收之后，前者不再存在而只保留后者。在公司法上，merger即兼并，亦稱吸收合并，是指一公司被另一公司所吸收，后者保留其名稱及獨立性并獲得前者的財產（assets）、責任（liabilities）、特權（franchises）和其他權力（powers），前者喪失獨立的法人地位的企業行為。［1］（P891）consolidation即新設合并，在公司法上，是指兩個或兩個以上的公司合并成為一家新設立的公司，并由新設立的公司概括承受原有公司的債權、債務、財產、責任、特權等。［1］（P23）acquisition的涵義較為復雜，其原意為“獲取”，在法律上指獲取特定財產所有權的行為，尤指通過任何方式獲取實質上的所有權的行為。［1］（P279－280）acquisition有廣義和狹義兩種涵義。廣義上的acquisition包括上述的merger、consolidation以及acquisition of stock和acquisition of asset共四種形式。acquisition of stock是指一公司以標購即股份要約（tender offer）的形式取得對另一家公司的控制權（控股權或代表權）的行為。acquisition of asset是指一公司通過購買（purchase）另一公司的財產（實物），使該公司名存實亡，只剩一“空殼”的一種行為。①顯然，后兩者行為的結果雖然獲取了目標公司實際控制權，但其法人地位在名義上并未改變。merger和consolidation的結果則導致了目標公司或原有公司法人實體的消滅。狹義上的acquisition僅指acquisition of stock，即控股權的轉移。take over意為“接管”，指謀取某公司的控制權或經營權的行為——并不限于絕對財產權的轉移。［1］（P1304）與上列概念相比，take over是一涵括范圍最廣的法律概念。接管（take over）的實現主要有三種形式：（1）上述廣義的acquisition的四種形式（已如上述）；（2）proxy contest即投票權（代表權）之爭，是指上市公司股東通過征集、收購其他股東的投票權等方式來改變公司董事會的組成人選，以達到控制該上市公司的目的；（3）going private即上市公司轉化為非上市公司。

通過上文的分析可知，企業法上所稱的企業合并是指兩個或兩個以上獨立的企業，通過取得財產或股份等形式被一個新的企業所取代或合并成一個企業的行為。其本質特征是被合并企業法律人格的變化，企業法對企業合并行為進行規范主要是為了確立企業在合并時應遵循的準則和程序，以維護企業合并的債權人和股東的合法權益，確保市場交易的安全和穩定。而反壟斷法意義上的經營者集中，不僅包括企業法上的企業合并，還泛指一個經營者對其他經營者產生支配性影響的所有形式，包括取得其他經營者足夠數量有表決權的股份或者實質性資產、經營者之間通過委托經營、聯營等方式形成控制與被控制關系、經營者直接或者間接控制其他經營者的人事等。即不論是資產轉移還是經營控制，只要經營者的經營權實質性的轉移，形成控制與被控制關系，即有可能成為反壟斷法的規制對象。［2］可見，反壟斷法關注的并非被集中經營者的法律人格是否發生變化，而在于“企業合并產生或可能產生的市場經濟力量的集中和合并對市場競爭的影響，關注企業合并后是否創設或強化企業的市場支配地位。”［3］（P28）其目的在于維護一個均衡的和競爭性的市場結構，確保市場主體間的充分有效的競爭。［2］

二、經營者集中的實體控制標準

目前，我國《反壟斷法》的許多規定都是原則性的規定，需要隨著經濟發展和反壟斷實踐經驗的總結，不斷地將這些規定具體化。2008年8月3日公布的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》（以下簡稱《申報規定》）對我國《反壟斷法》中的相關規定進一步細化，明確了經營者集中的申報標準和申報程序。上述規定應如何理解和適用，是我國未來反壟斷法執法和司法實踐中必須解決的實際問題，理論界對此亦責無旁貸。為此，本部分將在比較分析美國和德國等發達國家的立法和實務操作的基礎上，對我國就此問題的解決思路提出幾點粗淺的看法。

（一）比較法上的考察

與市場支配地位一樣，經營者集中本身并不當然違法，其既有提高整體經濟效益、增加公共利益的積極作用，也有產生壟斷、妨礙市場競爭的消極影響，只有實質性損害競爭的經營者集中才會遭到反壟斷法的禁止。因此，確立一個適當的實體標準，對經營者集中進行合理控制，發揮其積極功能，抑制其消極影響，不僅是實現經營者集中目標的需要，也是反壟斷法目標的具體體現。［2］可以說，實體標準構成了整個經營者集中制度的核心。

1、市場份額標準：德國

根據德國《反對限制競爭法》第22條第3款和第23A條第2款的規定，合并企業就某種產品的生產或者銷售至少占到了1/3的市場份額，則可推斷合并產生了市場支配地位，但是，如果它們在上一個營業年度的市場銷售額沒有達到2．5億馬克，則不適用這一推斷。此外，如果市場上最大的3家或者3家以下的企業共同達到1/2的市場份額，或者最大的5家或不足5家企業共同達到2/3的市場份額，且這些企業間不存在實質性的競爭，則可推斷它們共同占據市場支配地位。但是，如果所涉及的企業在上一個營業年度的市場銷售額不足1．5億馬克，或者參與合并企業的市場份額總共不足15％，則不使用上述推斷。

在歐共體競爭法中，其第一個合并控制條例，即第4064/89號并購條例確立了市場支配地位標準。該條例第2條第3款規定，如果一項具有共同體規模的合并因其使企業產生或增強支配性地位并嚴重妨礙共同體市場或相當部分地域的有效競爭的，這個合并就可被視為與共同體市場不相容。在認定合并能否產生或加強市場支配地位時，市場份額是最為重要的因素，同時還要考察是否存在抵消市場份額優勢的因素。如果在某個特定的產品市場上，市場處于急速發展的不穩定狀態中，或者這個市場上的購買者力量很強，或者各個競爭者的市場份額都比較均衡，或者進入市場不存在重大障礙，或者進口產品的潛在競爭壓力明顯，那么較高的市場份額所具有的優勢就很容易被抵消掉。此外通常還要對其他相關因素進行考察，諸如合并后的企業能否將其他多數企業排擠出市場、能否任意提高價格、能否對潛在的競爭對手進入市場設置法律上和事實上的障礙等等。［2］

2、實質性減少競爭標準（市場集中度標準）：美國

美國最初的立法是以市場份額標準為主，但后來在其1982年企業并購指南中引入了市場集中度標準，盡管市場份額對市場集中度有著重要的影響，但畢竟二者是不同的。尤其是運用HHI指數方法確定市場集中度，更具有合理性。這種測度市場集中度的方法能反映大企業對市場競爭有較大影響的實際狀況。該合并指南稱赫爾芬達爾指數（Herfindahl－HirShmann－Index，簡稱H HI），是一種平方計算法，即將相關市場上所有企業的市場份額平方后再相加。因此，根據赫爾芬達爾指數的計算方法，大企業的市場份額對市場集中度會產生較大的影響。例如，如果一個市場有10個規模相同的企業，每個企業的市場份額為10％，該市場赫爾芬達爾指數即為，赫爾芬達爾指數＝10×10×10＝1000．如果市場上有4個企業，它們的市場份額分別為40％、30％、 20％和10％，這個市場的赫爾芬達爾指數＝40×40＋30×30＋20×20＋10×10＝3000．而在獨家企業壟斷市場的情況下，該企業的市場份額為100％，赫爾芬達爾指數就等于10000。在市場的赫爾芬達爾指數不足1000的情況下，該市場是一個沒有集中的市場；如果赫爾芬達爾指數為1000至1800，這是一個中度集中的市場；如果赫爾芬達爾指數超過1800，這個市場就是一個高度集中的市場。如果一個合并導致市場成為一個高度集中的市場，而且該合并使市場的赫爾芬達爾指數增長100個點以上，政府當局就可能禁止這項合并。［4］（P97）該指數的合理性在于它既考慮了企業規模分布，又考慮了集中度。

第一，它能夠精確地反映市場的結構。它不僅考慮相關市場上4個或8個最大企業的市場份額，而且還要考慮其他競爭者的市場份額。第二，H HI指數使用的是平方計算法，大企業在市場上所占的份額越大，指數就越高，所顯示的市場集中度也越高。第三，將市場進入壁壘作為一個重要因素加以考慮。市場進入壁壘是指一個既定市場內有利于已存在競爭者而不利于潛在進入者的各種因素。這些因素要么使潛在的進入者不能進入（含禁止性進入和限制性進入），要么大大增加進入成本和營運成本，從而使新進入者處于不利的競爭地位。美國司法部認為，如果一個并購，根據已既定的一個市場進入條件，在該市場產品價格提高5％后，潛在的進入者在兩年內進入這個市場并不存在實質上的進入壁壘或進入壁壘很低，以至并購后的企業不可能為贏利的目的單獨地或者以聯合的方式將價格上漲到高于并購前的水平，那么該并購就不可能產生或加強或推動行使市場勢力，從而對該并購不應予以禁止。第四，考慮并購企業的效率。即對一些本來應當被干預的并購，如果能合理預見其將產生具有重大意義的效率，則一般不會進行干預。但是這里所指的效率，是指企業只能通過并購而不是其它途徑獲得的效率，包括規模經濟、生產設備的聯合、工廠的專業化、降低運費以及與并購企業的特定生產、服務和銷售有關的其他效率。最后，還應考慮其它因素，如并購中的破產因素等。

目前，英國、新西蘭、澳大利亞、加拿大等國家都紛紛采用美國式的實質審查標準，不少歐盟成員國也在積極籌劃變更其實質標準，亞洲的日本、韓國和我國臺灣地區也都采用實質性減少競爭標準。［3］（P43）各國對經營者集中控制的實體標準出現了趨同化，“實質性減少競爭”標準已成為多數國家的選擇，并已成為一種發展趨勢。［5］

（二）我國經營者集中標準的借鑒應用

《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第3條規定：“經營者集中達到下列標準之一的，經營者應當事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中：（一）參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；（二）參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。”從本條的規定來看，我國反壟斷法對經營者集中的實體標準，效法的是德國的市場份額標準。但這并不意味著，美國的市場集中度標準以及H HI指數方法對我國經營者集中的認定毫無借鑒意義。

對我國來說，盡管使用HHI指數分析市場集中度較為復雜，操作不便，但筆者認為我國還是可以采用這一分析方法。理由是：首先，它更能反映“對不利于競爭的并購進行干預時，要盡量避免干預那些有利于競爭或者對競爭既然無利也無害的并購”的思想；其次，在我國這樣沒有反壟斷法傳統的國家，反壟斷法的應用需要具體的指導，從司法到執法機關都缺乏這一方面的經驗豐富的理論知識基礎；再次，經營者集中日益增多的局面，控制標準的具體化對于企業和整體經濟的發展有著指導和促進作用；最后，還沒有一個國家在工業化之后沒有關于經營者集中的具體化標準。

不過在具體操作時，對美國HHI指數所確定的具體點數，我國不應照抄照搬，畢竟我國的經濟發展水平和企業規模還沒有到達發達國家的水平，而是應從我國的實際出發，從經濟學上來考慮制定一個較為合理的數字標準。

三、經營者集中豁免事由的細化

我國《反壟斷法》沒有明確規定經營者集中的豁免制度，而是在第28條通過“但書”形式規定不予禁止的情形。該法第28條規定：“……，但是，經營者能夠證明集中對競爭的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執法機構可以做出對經營者集中不予禁止的決定。”

這一“但書”豁免事由的規定，隱含了過度限制經營者集中的價值取向。但筆者認為，上述規定存在過于簡單、類型化不足的缺陷。“國務院反壟斷執法機構可以做出對經營者集中不予禁止的決定”，表明禁止是原則，不禁止是例外，這一規定不符合現代經營者集中控制制度“整體寬容，局部嚴厲”的趨勢，不利于發揮經營者集中的積極功能。

從美國和德國的反壟斷法及司法實踐來看，即使某一經營者集中可能會產生或加強市場支配地位，但因存在著一些積極的因素，因而對該經營者集中并不會絕對地禁止。從德國和美國的立法及實踐來看，這些積極的因素主要包括：

（一）改善市場競爭條件

這是德國法的規定。從實踐來看，以此為由獲得豁免的企業并購主要有下述情形：一是占市場支配地位的大企業取得其他市場上的小企業。二是在獨占的或者少寡頭壟斷的市場上，一個新進入市場的強有力的競爭者可以被視為推動競爭的新生力量，從而可以改善市場的競爭狀況。三是占市場支配地位的一個大企業取得同一市場上一個市場份額非常小的競爭者。四是占市場支配地位的企業兼并瀕臨破產的企業。

（二）潛在的市場進入

這是美國司法部1982年企業并購指南所確立的一個豁免某些企業并購的重要理論。這一理論認為，如果一個企業并購后，市場沒有或只有很低的進入障礙，那么這個并購便有可能獲得豁免。因為在市場沒有或只有很低的進入障礙的情形下，由于市場外的企業與市場內的企業存在著一種潛在的競爭關系，故并購后的企業即使占有較大的市場份額甚至是取得市場支配地位，它也不可能通過聯合或獨占的手段隨意抬高產品的價格。1992年并購指南對此作了進一步規定，即僅當滿足了及時性、可能性和充分性三個條件的潛在市場進入才能被視為遏制市場勢力的力量，從而也才能成為豁免的理由。盡管從我國市場來看，目前市場進入障礙（更多的是行政障礙）普遍存在，從而可能會導致上述規定形同虛設，但從長遠來看，隨著政治體制改革的深化，經濟市場化的提高，這一規定也將發揮其積極作用，因而該規定非常有必要。

（三）整體經濟和社會公共利益

這主要源于德國法的規定。它一般指下述三種情形：一是并購有利于提高企業的生產效率；二是并購有利于推動企業的技術進步；三是并購有利于提高企業在國際市場的競爭力。不過從實踐來看，以上述理由在德國獲得的企業并購是很少的。盡管如此，還是遭到德國理論界的不少批評，其中的一個重要理由是企業的規模與生產效率的提高、科學技術的進步以及企業國際競爭力的提高并不是成正比例關系。不過，從反壟斷法具有較大的政策性和靈活性的角度考慮，法律上將之予以規定，以更好地應付不斷變化的現實，我認為也是可以的。

（四）中小企業的并購

從經濟學的角度看，中小企業的并購不但不會損害競爭，相反，還有可能促進競爭。正是基于此，德國《反對限制競爭法》第24條第8款規定了對中小規模的企業的并購不予干預的三種情況。就我國而言，對中小企業并購在一定程度上的的豁免也是非常必要的，因為長期以來，無論是在財政上、政策上還是法律上對中小企業的發展均未給予足夠的重視，使得我國中小企業難以長足發展，規模經濟水平普遍不高，這在實際上并不利于一個既定市場的充分有效地競爭。所以對中小企業并購予以一定豁免，以促進中小企業的發展，有著其深遠的意義。

（五）破產公司原則

根據美國法院的判例和司法部1968年的合并指南，“破產公司原則”（Falling Company Doctrine）是可使大企業的合并得到豁免的主要辯護理由。如果企業能夠證明參與并購的一方企業即將破產，合并將不受干預。［6］（P390）在現階段，我國國有企業處于轉型期，出現一定數量的破產企業在所難免，而企業合并和集中將是減少這種損失的最好方式之一，如果一味嚴格地執行經營者集中的控制標準，勢必將對國有經濟和整體市場經濟造成損失。這些豁免原則，在今后應進行適應國情的調整后融入我國的《反壟斷法》體系中。

值得注意的是，一段時間以來，外資企業在我國的兼并現象愈演愈烈，在我國目前整體經濟發展水平還不高的情況下，合理利用外資固然能促進我國的經濟發展，但是外資企業以控制為目的并購我國企業甚至是效益好的企業，就應該引起高度重視。因為這可能會形成經濟壟斷，甚至威脅國家經濟安全。為此，《反壟斷法》應當對此予以合理的控制，采用比較嚴格的豁免政策。［7］（P212）

作為一部新生的法律，尤其是在一個沒有反壟斷法傳統的國度中，無論內容如何，《反壟斷法》的出臺本身就是意義非常深遠的大事。但是，正是由于缺乏反壟斷傳統，反壟斷法的執行者需要的是更為細致的規定以及可操作性更強的理論指導，原則性的規定以及空洞的說教會顯得更加不合時宜。國外如美國、德國長達一百多年的反壟斷法立法、執法和司法實踐，已經形成了一套完整的規則和操作體系，這些都是我們可以學習和借鑒的。

［1］see Henry Campbell：Black＇s Law Dictionary，fifth edition．west publishing co．1979．

［2］姜發根．經營者集中反壟斷法控制的實體法論——兼評《中華人民共和國反壟斷法（草案）》第四章［EB/OL］．http://www．civillaw．com．cn/article/default．asp？id＝33800．2007－08－18/2011－12－17．

［3］徐士英等．競爭法新論［M］．北京：北京大學出版社，2006．

［4］王曉曄．企業合并中的反壟斷問題［M］．北京：法律出版社，1996．

［5］姜發根．經營者集中控制的實體標準比較研究［J］．社科研究，2006，（11）．

［6］王曉曄．反壟斷法研究［M］．北京：中國法制出版社，2006．

［7］游勸榮．反壟斷法比較研究［M］．北京：人民法院出版社，2006．？