規制電子證據鑒定的幾個基本問題

臺治強

（西北政法大學 公安學院，陜西 西安，710063）

電子證據是計算機技術和電子信息技術應用發展的必然產物，在利用電子證據證明某一事實時往往會遇到一些專門性技術問題，需要通過技術鑒定來解決。作為解決司法實踐中有關電子證據專門性問題的重要途徑，電子證據鑒定是伴隨著電子證據的出現而逐漸發展起來的一個新的司法鑒定類型，通過電子證據鑒定得出的鑒定意見是我國法定的證據形式之一，在訴訟活動中成為認定案件事實的重要依據。從目前我國電子證據鑒定的現狀來看，電子證據鑒定面臨著技術提升和法律規制兩方面的重要課題。在技術提升方面，電子證據鑒定必須朝著鑒定技術標準化、鑒定設備專業化、鑒定范圍擴大化以及鑒定監管程序化的方向努力，以更好的技術能力來應對日益增長的司法實踐要求；在法律規制方面，電子證據鑒定必須接受法律的規范和約束，逐步邁上法治化的軌道，特別是要滿足法律對其證據采用標準的基本要求。電子證據鑒定工作的法律規制，涉及的問題方方面面，從對電子證據鑒定概念的準確界定，到電子證據鑒定機構和鑒定人員的資質管理，再到電子證據鑒定的范圍、鑒定的基本程序、實施步驟和技術標準的規范，乃至對電子證據鑒定過程的有效監督等，都是需要積極關注的重要問題。而且隨著電子技術的飛速發展，電子證據鑒定面臨的新問題將層出不窮，要想對其進行系統、全面的研究是筆者力所不及的。本文嘗試著對電子證據鑒定這一新生事物從概念、范圍、程序、原則及規則等方面進行梳理，期待各位專家的批評指正。

1 我國關于電子證據鑒定的相關法律及其概念變遷

我國的電子證據鑒定實踐和理論研究起步較晚，在現行的國家級法律層面上還沒有明確規制電子證據鑒定的概念和鑒定的相關規則，在國家相關司法部門的正式法規文件中，對電子證據鑒定的概念、對象和范圍卻出現不同的規定。就概念而言，目前在正式法規文件中分別有“電子數據鑒定”、“計算機司法鑒定”、“電子證據檢驗鑒定”及“電子證據鑒定”等。如公安部1998年發布的《公安機關辦理刑事案件程序規定》第234條規定，鑒定的范圍包括刑事技術鑒定、人身傷害的醫學鑒定、精神病的醫學鑒定、扣押物品的價格鑒定、文物鑒定、珍稀動植物及其制品鑒定、違禁品和危險品鑒定、電子數據鑒定等，第一次明確地將“電子數據鑒定”納入鑒定范圍。2000年司法部發布的《司法鑒定執業分類規定（試行）》中采用“計算機司法鑒定”這一概念，并將其規定為一種獨立的司法鑒定類型，在該規定中“計算機司法鑒定”是“運用計算機理論和技術，對通過非法手段使計算機系統內數據的安全性、完整性或系統正常運行造成的危害行為及其程度等進行鑒定”。由于當時對電子證據認識的局限性，這個概念界定涵蓋的范圍較小，僅包括計算機系統的安全性鑒定、完整性鑒定和危害情況鑒定，主要描述的是對侵害計算機的行為及對計算機損害程度的鑒定，而沒有涉及到計算機數據作為案件中證明案件事實的證據的鑒定，這已經與目前電子證據鑒定發展的實際情況不相符合。2003年公安部發布的《公安機關電子數據鑒定工作規則》中使用“電子數據鑒定”這一概念，并將其定義為“公安機關電子數據鑒定機構的鑒定人按照技術規程，運用專業知識、儀器設備和技術方法，對受理委托鑒定的檢材進行檢查、驗證、鑒別、判定，并出具鑒定結論的過程”。而公安部2006年開始施行的 《公安機關鑒定機構登記管理辦法》中則將“電子證據檢驗鑒定”列為一個獨立的鑒定項目，并規定“電子證據檢驗鑒定，包括對計算機存儲設備和其他電子設備中存儲的電子數據的檢驗鑒定”，遺憾的是沒有將電子證據檢驗和鑒定進行明確的區分。2009年4月最高人民檢察院下發的《人民檢察院電子證據鑒定程序規則（試行）》，正式采用了電子證據鑒定的概念，并對于電子證據鑒定程序進行了規定。作為目前最新和最具權威的刑事訴訟證據法規文件，2010年最高人民法院等六部委下發的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題規定》也采用了電子證據的概念，并規定對電子證據有疑問的應當進行鑒定，從而可以認為在較權威的法規層面上正式確立了電子證據鑒定的法律地位。從上述相關法規和部門規章可以看出，電子證據鑒定的概念在我國有一個動態的發展過程，跟隨著人們對電子證據的不斷了解和認識，先后經歷了計算機司法鑒定、電子數據鑒定和電子證據鑒定這三個階段。

2 電子證據鑒定概念的科學界定

電子證據鑒定的概念和范疇對電子證據鑒定理論體系的建立和完善具有指導意義。由于相關法律法規和公、檢、法、司各部門對電子證據鑒定概念界定并沒有一個明確統一的法律規制，導致在司法實踐中對電子證據鑒定的認識也存在偏差。任何一個科學概念，都應包括內涵和外延兩個方面，前者指明概念所反映的那個對象的本質特征，后者指明概念所反映的那個對象的范圍[1]。為了避免發生認識上的混亂，只有準確界定電子證據鑒定概念的內涵和外延，我們才能正確規制電子證據鑒定的相關規則、技術規范與應用范圍。電子證據相對于傳統的證據最重要的特點，是電子信息除了以數字形式存在外，電子證據對電子系統具有依賴性，其生成、存儲和傳遞都必須借助電子系統和一定的介質保存，通常是存在于計算機等電子設備的硬盤、磁盤、光盤和存儲卡等存儲設備中，而且它必須借助適當的電子系統硬件和軟件環境顯示后才能看見。因此，電子信息和電子設備（主要是指各種存儲設備、計算機設備、通訊設備、網絡設備等）是電子證據鑒定的主要對象。在刑事訴訟案件中，這些電子信息和設備成為電子證據鑒定的對象有四種可能的原因：（1）用作犯罪活動的工具；（2）是犯罪活動侵害的目標；（3）是犯罪活動的贓物；（4）保存記錄了與犯罪活動相關的信息[2]。通過專門的技術方法鑒定這些與案件相關的電子信息和設備，就能獲得證明犯罪活動事實的證據。根據目前我國電子證據鑒定發展的水平、技術手段、鑒定范圍，電子證據鑒定應該界定為：由專門鑒定機構的鑒定人，就具體的專門性問題，對計算機設備、通信設備、網絡設備等各種電子設備及其所存儲的電子信息，按照一定的技術規程，運用專業知識、儀器設備和技術方法，對受理委托鑒定的檢材進行檢查、提取、分析、鑒別、判定并出具鑒定意見的過程。該定義包含以下幾方面含義：電子證據鑒定的鑒定對象是與案件事實相關的，能夠證明案情并需要運用專業電子技術知識進行鑒定的各類電子設備及其所存儲的電子信息；鑒定的主體是具有電子證據鑒定資質和能力的鑒定機構的鑒定人；進行電子證據鑒定需要依托計算機科學、電子技術、信息技術等相關專業知識和科學原理；電子證據鑒定受理后還要經過檢查、提取、分析、鑒別、判定等一系列鑒定過程，最后出具鑒定結論[3]。

3 電子證據鑒定的范圍和類型

中國合格評定國家認可委員會（CNAS）2010年發布的 《司法鑒定/法庭科學認可領域分類》（試行），將電子證據鑒定獨立于法醫、物證和聲像資料三大類之外，并將電子證據鑒定領域劃分為電子數據的提取、固定與恢復，數據的分析與鑒定，信息系統分析與鑒定等3大項和17個小項目。其中電子數據的提取、固定與恢復的對象主要是計算機存儲介質、嵌入式系統、移動終端（包括手機）、智能卡、磁卡、數碼設備、網絡數據（包括互聯網數據）、計算機系統現場數據等；電子數據的分析與鑒定主要包括用戶操作行為鑒定、網絡入侵行為鑒定、惡意代碼、電子文檔、數據電文、數據庫、隱藏數據等的分析與鑒定等；信息系統分析與鑒定主要是指軟件相似性、芯片相似性、信息系統功能（包括軟件）等的分析與鑒定[4]。筆者認為，根據電子證據鑒定的要求和作用，我國目前開展的電子證據鑒定的范圍可以分為四個主要類型。第一類是司法實踐中最常見的類型，就是提取和檢驗具有證據價值的電子信息內容，包括用掃描技術和對比搜索技術搜索提取與案件事實相關的文件資料、直接讀取加密的文件、恢復和讀取被刪除的文件、恢復讀取被損壞存儲介質中的文件等，這一類型可以簡單理解為“計算機取證”。電子證據鑒定的第二類型應用是電子信息內容的真實性鑒定。這類鑒定包括電子文檔資料、電子郵件是否被改動編制，電子視頻、音頻文件是否被編輯修改過等，其鑒定目的和鑒定結果是說明電子證據是否真實的結論。第三類電子證據鑒定是電子設備硬件和軟件運行情況和性能鑒定。這類鑒定包括硬件的功能和狀況、軟件的內容和應用性能等鑒定，主要是運行硬件和軟件系統，試驗和檢測系統的各項性能和狀況，或用程序對照分析方法，將當前系統運行的程序與備份程序進行比較，找出不同之處，分析改變后的程序和當前程序的功能，其鑒定結果是客觀的測試結果報告。第四類電子證據鑒定是電子信息同一認定鑒定。這類應用包括軟件源程序同一認定鑒定、電子信息內容同一認定鑒定、數據文件與原始創建硬件設備比對鑒定等，其鑒定結果是專家做出的認定或否定結論。

4 電子證據鑒定的基本程序和技術規范

當前開展電子證據鑒定工作的主要是公安機關電子證據鑒定機構和經司法機關核準成立的社會第三方電子證據鑒定機構。電子證據鑒定作為司法鑒定的一種類型，為規范的鑒定機構電子證據鑒定程序和鑒定人的工作，維護電子證據鑒定意見的客觀性、關聯性和合法性，確保在法庭上具有可采性和證明力，電子證據鑒定應當遵循一定的程序和管理流程。2007年司法部公布實施的《司法鑒定程序通則》專章分別規定了“司法鑒定的委托與受理”、“司法鑒定的實施”和“司法鑒定文書的出具”，對電子證據鑒定工作的開展在宏觀上具有一定的指導意義。2003年公安部發布實施的《公安機關電子數據鑒定規則》中，也對“鑒定的委托”、“鑒定的受理”、“鑒定程序”、“鑒定文書”等內容分別設專章予以規定，保證了電子證據鑒定工作的科學性和嚴肅性。而在實際的電子證據鑒定業務中，往往需要更加具體的鑒定流程模型來指導和規范相應的鑒定工作，因此有學者提出，根據電子證據的特點，電子證據鑒定的具體流程可分為：案件受理、鑒定方案制定、數據收集獲取、數據固定和副本制作、數據搜索分析、數據提取、數據保全、證據報告和驗證、出庭、證據管理等過程和環節[5]。涉及到具體案件的電子證據鑒定過程的實施，除了法律法規宏觀上規制的基本程序外，還應該特別注意遵循以下相關的程序規范和技術規范。

4.1 鑒定受理的規范

電子證據鑒定從鑒定的委托受理開始，鑒定委托單位送檢時應當向電子證據鑒定機構提交下列材料：（1）《電子證據鑒定委托書》；（2）證明送檢人身份的有效證件；（3）委托鑒定的檢材；（4）鑒定人要求提供的與鑒定有關的其它材料。其中《電子證據鑒定委托書》應當包括下列內容：委托單位、送檢人和委托時間；案件或事件的簡要情況；委托鑒定材料清單以及鑒定的目的和要求。提出復核鑒定或重新鑒定的，應當附原鑒定書。鑒定機構經過審查，應分別作出接受委托、修改鑒定要求、補充材料或者不予受理的決定。鑒定機構接受委托的，應當填寫《受理電子證據鑒定登記表》，并向鑒定委托單位提供該《受理電子證據鑒定登記表》。

4.2 鑒定實施過程中的技術規范

（1）電子證據鑒定應當由兩名以上鑒定人員參加，對疑難、復雜或者特殊的鑒定事項，可以指定或者選擇多名司法鑒定人進行鑒定。（2）受理鑒定后，鑒定人在熟悉案情和明確鑒定要求的基礎上，先對檢材進行初步分析，根據初步分析擬定詳細的鑒定方案，確定具體的鑒定方法和步驟。（3）鑒定過程必須保持原始存儲介質內數據的原始性和完整性，保證分析鑒定過程中對原始存儲介質和電子設備中的數據不作修改。換言之，不能直接對原始存儲介質中的數據進行分析和鑒定，電子證據鑒定的鑒定分析過程一般應在檢材復制件上進行。對于無法進行復制的檢材，或者因特殊原因，鑒定分析過程需要使用原始存儲介質和電子設備的，應當在只讀狀態下進行。如果鑒定分析可能對原始存儲介質和電子設備中的數據進行修改的，必須事先向委托人說明并經委托人同意才能進行，同時要根據具體情況制作《原始證據使用記錄》。（4）制作檢材復制件時，要使用潔凈的存儲設備用只讀式精確復制或者鏡像進行復制，而不能用普通的復制和粘貼方式。同時要制作多個復制件備份，并對復制件必須采用哈希值進行校驗，以確保檢材復制件與原件的原始數據具有一致性。檢材復制件制作完畢后應立即封存原始檢材，制作和填寫《封存原始證據記錄》并簽名。（5）在鑒定過程中分析數據的計算機系統、輔助軟件和分析方法必須安全可信，盡可能使用如時間戳、數字簽名等技術手段和方法保證原始數據的完整性。同時，必須詳細如實記錄整個檢驗鑒定過程，記錄的內容應當真實、客觀、準確、完整、清晰，記錄的文本或者音像載體應當妥善保存。（6）電子證據鑒定應該在規定的時間內完成，應當針對鑒定要求得出鑒定意見并制作《電子證據鑒定書》。

4.3 《電子證據鑒定書》的內容規范

鑒定完畢后，鑒定人應當制作 《電子證據鑒定書》。鑒定書是司法鑒定人依照法律規定的條件和程序，運用專門知識或者技能對訴訟、仲裁等活動中所涉及的專門性問題進行科學鑒別和判定后制作的規范化文書?！峨娮幼C據鑒定書》的內容應當包含下列幾項：（1）委托單位、委托人、送檢時間；（2）案由、鑒定要求；（3）鑒定實施過程及分析論證；（4）鑒定意見；（5）《受理鑒定檢材清單》；（6）《提取電子證據清單》；（7）鑒定過程中生成的照片、文檔、圖表等其它材料。在鑒定意見和論證報告中引用到的電子數據，應當以電子數據的形式提交作為鑒定報告的附件，并制作《提取電子證據清單》，詳細記錄該電子數據的來源、提取方法及其內容含義。如果電子數據數量巨大，無法作為附件提交的，也可以在《提取電子證據清單》中只注明該電子數據在原存儲媒介中的存儲位置。能夠轉換成書面材料并可以直觀理解的電子數據應當轉換為書面材料，作為鑒定報告的文本附件。鑒定過程中拍攝的照片應當編號并制作《照片記錄表》。

總之，開展電子證據鑒定應當堅持以下幾項原則：一是程序性原則。即受理、提取、復制、分析、鑒定和出具鑒定文書均應嚴格按照程序進行，確保程序合法；二是安全性可靠原則。在鑒定的各環節都應防止檢材在提取、復制、鑒定、移送等環節出現損毀、丟失、數據改變等情況，不得故意增加、刪除、篡改送檢檢材中保存的電子數據，所有鑒定檢材必須首先對原始數據進行復制備份，并通過哈希值校驗確保檢材復制件與原件的數據保持一致性和完整性，然后對原件封存，只對復制件進行分析和鑒定，以確保鑒定數據的安全可靠；三是全程記錄和有效監督原則。為確保電子證據在法庭上應有的證明力，對電子證據的提取、復制、分析、鑒定等重要的鑒定過程要進行詳細如實記錄并簽名，有條件的可進行全程錄像，形成一個完整的電子證據“鑒定鏈”，并依法接受監督；四是保密原則。保密原則要求電子證據鑒定人員嚴格保守執業秘密，禁止泄漏與鑒定有關的國家秘密、商業秘密和相關案情，對于可能涉及鑒定的個人隱私等信息，也要求鑒定人員必須嚴格按相關保密規定予以保密。

[1]徐立根.物證技術學[M].北京：中國人民大學出版社，1999：752-753.

[2]王桂強.電子物證檢驗[J].刑事技術，2003，（4）：3-7.

[3]楊爽.論電子證據鑒定的法律規制[J].山東警察學院學報，2009，（5）：96-106.

[4]http：//wenku.baidu.com/view/b9626a3a580216fc700afde1.html，2010-02-05/2011-05-16.

[5]郭秋香，朱金義.電子數據鑒定體系建設構想[J].中國司法鑒定，2010，（2）：57-60.