醫療糾紛鑒定體制思考

黃闖

（中國政法大學 證據科學研究院，北京100088）

1 兩種鑒定模式出現的背景和原因

1987年國務院頒布并實施《醫療事故處理辦法》，這標志著我國醫療糾紛鑒定體制建立的開端。該行政法規出臺的背景是當時各地人民法院針對早期的醫療糾紛均依照當地的相關規定予以處理，結果是造成了大量相似的糾紛卻出現了極為不同的裁判結果，沒有平息糾紛的同時又帶來了很多新的糾紛，引起了社會多方面的不滿，也嚴重影響了法制的統一?！掇k法》將行政性的“醫療事故技術鑒定委員會鑒定”作為解決醫療糾紛尤其是認定醫療事故的唯一依據，并在制度層面形成了衛生行政機關組織醫療事故技術鑒定的一元制鑒定模式[1]。鑒定委員會由有臨床經驗、有權威、作風正派的主治醫師、主管技師以上醫務人員和衛生行政管理干部若干人組成。省、自治區、直轄市級鑒定委員會可以吸收法醫參加。鑒定委員會人選由衛生行政部門提名，報請同級人民政府批準。省、自治區、直轄市級鑒定委員會的鑒定為最終鑒定，為處理醫療事故的依據。一年后，衛生部于1988年下發的《關于〈醫療事故處理辦法〉若干問題的說明》中明確，鑒定委員會在同級政府的領導下工作，其辦事機構設在相應的衛生行政機關。

從上述規定可以看出，醫療事故技術鑒定委員會的鑒定完全屬于行政鑒定，帶有明顯的行業保護、地方保護的行政色彩，動搖了訴訟將鑒定作為證據的基本要求。在當時的審判實踐中，法院審理醫療糾紛以醫療事故鑒定為前置程序，未經鑒定則不予受理。問題隨著時間的推進不斷顯現，其公正性很快受到了理論和實踐的質疑。

為了應對《辦法》帶來的矛盾和壓力，適應經濟的發展和法治的進步，國務院在廣泛征求社會各界意見的基礎上，于2002年4月4日頒布了《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）?！稐l例》改為由醫學會這個學術團體組織醫療事故技術鑒定。醫學會建立醫療事故技術鑒定的專家庫，需要進行醫療事故鑒定時，由醫學會負責，隨機抽取鑒定專家組成鑒定組進行鑒定。設區的市級地方醫學會和省、自治區、直轄市直接管轄的縣（市）地方醫學會負責組織首次醫療事故技術鑒定工作，省、自治區、直轄市地方醫學會負責組織再次鑒定工作，中國醫學會在必要時也可以組織鑒定[2]。但醫學會的人員編制、財政經費來源于衛生行政部門的規定，其性質是醫療行業協會，大部分人員來自醫療機構或其相關行業，在政府指導下開展工作，很多醫學會的負責人就是由當地衛生行政主管部門的領導擔任，很多醫學會的會長就是衛生行政部門的負責人，本質上屬于官辦“人民團體”。因此醫學會并沒有達到人們理想中的獨立性、中立性和公信力上的愿望，在本質上仍屬于行政鑒定，沒有實質上的進步。

2003年1月6日，最高人民法院下發《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》?！锻ㄖ芬幎ǎ骸皸l例實施后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關規定辦理；因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用《民法通則》的規定。”“人民法院在民事審判中，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療事故司法鑒定的，交由條例所規定的醫學會組織鑒定。因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定?！?/p>

2005年9月22日全國人大常委會法制工作委員會復函衛生部，并在法工委復字[2005]29號《關于法醫類鑒定與醫療事故技術鑒定關系問題的意見》中規定：“《關于司法鑒定管理問題的決定》第2條規定，國家對從事法醫類鑒定的鑒定人和鑒定機構實行登記管理制度，醫療事故技術鑒定的組織方式與一般法醫類鑒定有很大區別，醫療事故技術鑒定的內容也不都屬于法醫類鑒定，但醫療事故技術鑒定中涉及的有關問題，如尸檢、傷殘等級鑒定等，屬于法醫類鑒定范圍。對此類鑒定事項，在進行醫療事故技術鑒定時，由已列入鑒定人名冊的法醫參加鑒定為宜?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱摹锻ㄖ放c全國人大常委會法制工作委員會的《意見》，正式確立了我國醫療糾紛的“二元制”鑒定模式，由于“二元制”鑒定模式兩者之間存在很大的差異，給醫患委托、鑒定實行和法律適用均帶來了空前的難度和挑戰，二者之間的矛盾也愈演愈烈，不利于司法鑒定統一管理目標的實現。

從以上醫療糾紛鑒定體制的歷史沿革我們可以看出，不同鑒定模式的出現和轉變是國家相關管理部門為了司法公正和效率的需要而不斷設立和完善的，其土壤和根源均為當時經濟、法制、文化等因素的發展和發達程度，不會超越現實水平的局限，而不適應時代和司法實踐要求的制度或體制也會很快被冷落或淘汰；另一方面，在制度的制定和實施過程中，每一方基于趨利避害的特點，都想盡量擴大自己的權力和利益，盡量縮小對方對自己的限制和排擠。站在這一思考點上，我們很容易解釋醫療事故技術鑒定在實踐中被醫患雙方架空的原因所在：民事賠償和行政處罰同用一個醫療事故標準，醫院盡量避免因醫療事故而受到行政處罰，患者則為了獲得更多的賠償金而選擇用司法鑒定的途徑來獲取救濟。這給我們探索醫療糾紛鑒定體制帶來了很大的啟示，要盡量做到各方利益的相對均衡，將眼前公平和長遠公平相結合，讓對立的雙方相互牽制和制約，不讓某一方的力量無限擴大，不使有現實價值的機構和制度退出歷史舞臺，讓受制于體制規范下的每一方有遵守規范的動力。鄧小平曾說：壞的制度讓好人犯錯誤，好的制度讓壞人少犯錯誤。這當然適用于我們對醫療糾紛鑒定體制的思考。

2 《侵權責任法》實施后，醫療糾紛鑒定改革出路的探尋

2.1 “二元制”的鑒定模式還將在一定時期內存在

2010年7月1日起實施的《侵權責任法》第七章對醫療損害責任的承擔做了詳細而明確的規定，但卻沒有對鑒定問題做任何規定，醫事法學界學者普遍認為，在《侵權責任法》實施之后，司法鑒定將逐漸取代醫療事故技術鑒定，成為醫療侵權損害賠償案件中法官判案的唯一鑒定依據[3]，而醫療事故技術鑒定將逐漸被司法實踐所冷落，最終退出歷史舞臺。

關于這一問題，《侵權責任法》不是沒有給予足夠的考慮和重視，也不是有意進行回避或刻意模糊，而是因為《侵權責任法》屬于實體法，而鑒定問題則是程序法內容。作為實體法的《侵權責任法》不便對醫療損害的鑒定問題進行規范，尤其是涉及鑒定體制的問題更不宜在實體法中作出規定。由于《侵權責任法》屬于私法的范疇，鑒定模式的選擇屬于公法的范圍，《侵權責任法》不可能也不應當對鑒定啟動以及鑒定模式的選擇等涉及公法問題作出規定。《侵權責任法》解決的問題是侵權性質認定及其賠償依據上的統一，而不是啟動鑒定程序及選擇鑒定方式的統一。因此，《侵權責任法》并沒有對醫療事故技術鑒定的繼續存在產生實質性沖擊，在阜陽市潁州區袁集鎮衛生院與張某等醫療損害賠償糾紛再審案[4]中，雖最終采用了安徽萊蒂克司法鑒定中心作出的鑒定意見，但在法律適用中并沒有直接體現《侵權責任法》對鑒定模式的約束。在沒有其他具體原因的情況下，“二元制”的鑒定模式仍將繼續存在，這種情形應在現實迫切需要的《司法鑒定法》的精神和條款中加以改變。如欲減弱或者取消醫療事故技術鑒定在訴訟中的地位，變“二元制”鑒定模式為“一元制”的單一司法鑒定模式，勢必對衛生行政部門、醫學會和法醫鑒定專家的權利范圍和利益收入產生很大的沖擊。我們必須考慮如何讓醫學專家全心全意協助司法鑒定機構做好醫療損害責任的認定工作，引領司法鑒定者接受最新、最先進的醫療技術。以上擔憂提醒我們在重構鑒定體制時要全盤考慮，步履謹慎。

2.2 統一醫療侵權的賠償標準，弱化“二元制”鑒定模式之間的矛盾

目前，在醫療侵權案件的審理中，根據《條例》第五章的規定，確定為醫療事故的，依據本條例的規定計算賠償數額；而不構成醫療事故的醫療損害案件，其賠償依據為《民法通則》和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案的司法解釋》。二者相對比，選擇不同的鑒定模式，依照不同的法律規范，因賠償年限和平均數計算方法的大不相同在所獲賠償數額上會出現很大的差距。前者死亡賠償金年限上限是6年，后者死亡賠償金年限上限是20年；前者的賠償是按照上一年度當地居民年平均生活費計算，后者的賠償標準是按照上一年度當地居民年平均可支配收入計算。以中等經濟水平的城市醫療過錯導致死亡并且醫院負全責的情形為例，兩者的賠償額度相差20萬元左右[5]。這種結果顯然違背了法律對公平和公正的價值追求，也必然會造成“二元制”鑒定模式條件下鑒定選擇的混亂局面。醫療糾紛賠償應遵循一般民事賠償的原則，而不應存在特殊化，沒有必要專門規定醫療事故的賠償原則和細則。

2.3 對“二元制”鑒定模式重新歸位，逐步走向司法鑒定“一元制”鑒定模式

由于醫療事故技術鑒定已不可能實現訴訟對其中立性的基本要求；其集體負責制無法滿足人們對鑒定人盡職盡責的要求；其行政色彩抹殺了證據不具有預先效力的基本特點；賠償標準的不公平也導致其在司法實踐中備受冷落；此外，在人們普遍看來，進行醫療事故技術鑒定的主體醫學會的專家的臨床醫療水平要明顯高于司法鑒定人，但在當前的實踐運作模式下，并不能保證各個醫學分科專家專長的最大發揮。進行醫療事故技術鑒定的人員組成采取隨機抽取的方式，在醫學會的主持下，由醫患雙方在醫學會組建的專家庫中，隨機抽取相關專業的若干名專家，組成專家鑒定組負責該案的鑒定，其目的是通過這種方式實現公平、公開和公正[6]。然而由于醫學對前沿科技和最新療法的采用，不斷對疾病和人體產生更新、更接近客觀的認識，和現代社會的每個行業一樣，專業分工的細微程度超越了人們過去的想象，因此我們不能確定雙方當事人所抽取的專家在案件所涉專業問題上一定具有很高的權威和水準。相反，專家的錯誤認識往往比普通人更加固執和具有危害性。所以，我們應該思考出一條可行的路徑，將醫療事故技術鑒定排除在醫療糾紛訴訟鑒定的門檻之外，盡管這需要大量的時間和準備。重建后的醫療糾紛鑒定體制使醫療事故技術鑒定回歸其服務于行政管理和行業規范的職能，作為衛生行政部門處理醫療機構所作出警告、責令限期停業整頓、吊銷執業許可證等行政處罰決定以及對醫務人員依法給予行政處分或者紀律處分的依據。而司法鑒定則僅僅處理事實問題，為訴訟提供科學準確的證據。使兩者各歸其位、各司其職，界線十分清晰。這樣一來，由于醫學會和法醫鑒定專家繼續發揮著醫療事故認定和行業規范的巨大作用，就不會引起較大的波動和改革上的浪費。擺在我們面前最重要的問題便是如何讓司法鑒定充分滿足醫療糾紛訴訟的需要，而這其中最為關鍵的突破點在于如何提升司法鑒定中醫療糾紛鑒定人的技術水平。

2.4 切實保證醫療糾紛司法鑒定人的業務水平，適應司法實踐要求

醫療糾紛司法鑒定對鑒定人提出了很高的技能要求，因為醫療糾紛鑒定需要綜合運用法學、法醫學、臨床醫學和賠償醫學等多學科知識，知識更新很快，體系極為龐大。在鑒定中，必須進行全面的檢查和分析后才能得出正確的鑒定意見。為使相關鑒定人和司法鑒定質量滿足如此高標準的要求，必須通過多個階段的程序設計和嚴格把關才能保證目標的實現。

（1）突顯醫療糾紛鑒定的行業地位和專門性特點，在鑒定類別上專門設立“醫療鑒定”。將鑒定事項限定在死傷原因、醫療過錯、因果關系以及傷殘程度的范圍之內，其主要任務是為訴訟提供如下證據：一是造成損害的醫療后果發生的原因；二是醫療診療護理過程中是否確有過失或過錯；三是過錯或過失與不良醫療后果之間是否存在因果關系；四是醫療行為與損害后果相關度 （或參與度）判定，即采用“確定性”（certainty）、“蓋然性”（probability）與“可能性”（possibility）作為信賴度的等級；五是傷殘等級、后續醫療費用的鑒定；六是當醫療糾紛涉及醫療事故罪或者非法行醫罪時，鑒定人應針對我國《刑法》對相應罪名構成要件的要求給出技術方面的認定與否定。

（2）組織醫療糾紛鑒定人資格的專門性準入考試，將符合條件并通過考試的編入國家司法鑒定人和司法鑒定機構名冊?？荚嚿婕搬t學、法律等相關知識，原司法鑒定人和專職醫生均可參加?？紤]醫學不斷采用新技術、新療法及對人體認識的不斷深入的特點，醫療糾紛鑒定人資格證的有效期最長為3年，過期重考、重獲資格、重新持證上崗。關于命題事宜、考場安排和監考人員等問題由司法鑒定管理部門統籌安排。

（3）著眼于醫療糾紛的成因，進行與之相適應的鑒定程序設計。很多醫療糾紛產生的原因不是由于技術水平或者醫院的設備條件不足所致，而是由于醫生沒有很好地履行告知和溝通義務，態度比較惡劣造成的。這種診療方式在醫患之間產生了極大的隔閡和不理解，一旦有讓對方不滿意之處，很容易引起糾紛乃至訴訟。有鑒于此，在進行醫療糾紛的司法鑒定時，鑒定人應當認真地進行告知、溝通和聽取醫患雙方及委托方的表述，以便迅速并清晰地掌握雙方的爭議焦點，保障醫、患雙方的民事權利，同時也可有效減少鑒定后對鑒定程序的爭議[7]。

（4）強化醫療糾紛司法鑒定人出庭接受質詢，發揮其在促成法官對鑒定意見形成內心確信、保障程序公平公開、提高鑒定公信力和審判權威性等方面的極大作用?！端痉ㄨb定人登記管理辦法》規定了司法鑒定人應當履行依法出庭作證，回答與鑒定有關的詢問的義務。在對醫療糾紛鑒定機制的改革中，應制定更加嚴格的專門關于無正當理由拒絕出庭質證后果的規定，并對何為“正當理由”作出嚴格限制和明確解釋。同時，可以考慮確立專家輔助人制度對醫療糾紛鑒定人進行一定的約束，用法庭上專業人員的詢問、對質等方式提醒鑒定人不斷提高自己的技術水平和職業道德，專家輔助人制度也有利于彌補法官醫學知識匱乏而給審判帶來的一定影響。

[1]郭華.二元制抑或一元制：醫療糾紛鑒定模式的選擇[J].中國司法鑒定，2010，（5）：8-15.

[2]官健.醫療糾紛鑒定體制的反思與重建[D].西南政法大學碩士學位論文，2010.

[3]徐偉娜.醫療侵權案件中鑒定程序的法律問題探討[J].法制與社會，2010，（10）中：80.

[4]http：//vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid=1177 95381&Keyword=醫療糾紛鑒定.

[5]吳婷.論醫療糾紛的司法鑒定[D].中國政法大學碩士學位論文，2010.

[6]陳世賢.法醫學[M].（第二版）.北京：法律出版社，2006：288.

[7]夏文濤，程亦斌，金紀文.醫療糾紛司法鑒定的程序設計[J].中國司法鑒定，2008，（Z1）：4-5.