論醫療事故技術鑒定人制度之完善

李立

（河南省醫學情報研究所，河南 鄭州450003）

《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）實施以前，醫療事故技術鑒定由衛生行政部門主管，參加鑒定的人員由衛生行政部門指定。《條例》實施后，醫療事故技術鑒定由醫學會建立鑒定專家庫，進入專家庫的鑒定人的選任條件由《條例》及衛生部《醫療事故技術鑒定暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）作出規定。從目前的實踐來看，現行的醫療事故技術鑒定人制度存在諸多問題，主要表現在：（1）存在對鑒定人資質的混亂認識；（2）鑒定人準入條件偏低；（3）現有鑒定人員組成難以完成鑒定任務。上述問題在很大程度上降低了醫療事故技術鑒定意見的質量和公信力，進而也影響到醫療糾紛的公正處理。

1 現行有關鑒定人的條件和準入規定

1.1 鑒定人的條件

《暫行辦法》第6條規定：“（1）有良好的業務素質和執業品德；（2）受聘于醫療衛生機構或醫學科研機構并擔任相應專業高級技術職務3年以上；（3）健康狀況能夠勝任醫療事故技術鑒定工作”的醫療衛生專業技術人員可以成為專家庫候選人，進入鑒定專家庫。符合（1）、（3）條件并具備高級技術職務任職資格的法醫可以受聘進入專家庫。此外，具有立法解釋性質的《醫療事故處理條例釋義》（以下簡稱《釋義》）對進入醫療事故技術鑒定專家庫的條件進行了進一步說明：（1）必須是依法取得醫療衛生專業技術執業資格的人員；凡是沒有取得醫療衛生專業技術人員執業資格的，無論什么人也不能進入鑒定專家庫。（2）具有深厚、扎實的專業理論知識，嫻熟的臨床技術技能。（3）必須樹立全心全意為患者著想的理念，堅持和發揚救死扶傷的人道主義精神，把為患者解除病痛、維護人民健康當做自己畢生為之奉獻的崇高事業，這是專家庫成員的最基本的執業品質[1]。

1.2 鑒定人準入規定

《暫行辦法》第7條規定了鑒定人的準入程序，即“醫學會對專家庫成員候選人進行審核，審核合格的，予以聘任并發給中華醫學會統一格式聘書。”

2 鑒定人資質條件和準入制度存在問題之探析

2.1 鑒定人資質條件存在的問題

德國學者埃·施密特給鑒定人下的定義是：“所謂鑒定人，就是根據審判官在訴訟上的委托，根據某一專門知識提出帶有經驗性的報告，或者對法院提供的事實材料，運用他的專門知識和法律上重要的推論相結合的方法來幫助法院的認識活動的人。[2]”盡管這一定義帶有大陸法系職權主義色彩，但還是對鑒定人的身份和訴訟地位及特征作了充分說明。鑒定人的資質條件要與其從事鑒定職業密切相關，原因是鑒定最終實質上是由鑒定人進行的，鑒定人擁有相應的鑒定專業知識和專業技能，才能做出科學、權威的鑒定意見。《釋義》在說明中，把取得執業醫師資格設置為醫療事故技術鑒定人前提條件，很顯然是混淆了鑒定與臨床工作的根本區別。因為，從事鑒定與從事臨床醫療在工作原則、工作理念、工作方法等方面是截然不同的，換句話說，兩者是不同的工作，在走不同的“道”。另外，《釋義》把鑒定人的執業品德闡釋為“堅持和發揚救死扶傷的人道主義”的臨床醫務人員職業道德，即“醫德”，而不是“科學、客觀、獨立、公正”等鑒定人的執業品德，模糊了醫療事故技術鑒定人與臨床醫生的界限，把醫療事故技術鑒定與臨床醫學混為一談，進一步誤導了醫療事故技術鑒定工作。

2.2 鑒定人準入制度存在的問題

《暫行辦法》規定，只要符合“三個條件”的醫務人員提出申請，并經醫學會審核后，就可以聘任其成為醫療事故技術鑒定專家庫成員。因此，醫療事故技術鑒定人不用參加執業考試，毋需經過嚴格的審核程序或參加崗前培訓，只要向醫學會申請即可獲得鑒定人資格，這種以確任取得鑒定人執業或職業資格的方式實質上是一種行業內部登記制度[3]。然而按照此種內部登記方式取得鑒定人的執業資格與其承擔社會重責很不相適應，即使與原《醫療事故處理辦法》相比，也較顯不嚴肅。《辦法》規定了鑒定委員會人選由衛生行政部門提名，報請同級人民政府批準的程序。與此相對應，司法鑒定人制度采用行政許可的登記管理制度，并制定了司法鑒定人登記管理辦法，規定了司法鑒定人資格取得的準入標準、準入條件及準入程序，獲取司法鑒定人資格要通過嚴格程序。

《條例》規定的鑒定人準入門檻過低，這種簡單、低條件的準入規定產生的結果只能有兩種：（1）導致了大量低素質的“鑒定專家”涌入專家庫，造成鑒定人水平參差不齊，濫竽充數者大有人在。這些低素質“鑒定專家”往往是鑒定知識匱乏、鑒定業務不熟、法律意識淡漠，所作出的鑒定意見經常是似是而非、漏洞百出、不符合邏輯、令人摸不著頭腦、讓人啼笑皆非的鑒定意見。而在實際鑒定工作中，此種情況卻是屢見不鮮的，有時甚至還會出現嚴重不負責任、違法亂紀的現象。（2）由于沒有經過相關的學習和培訓，鑒定人難以充分認識到醫療事故技術鑒定的重要性和鑒定公正、公平的原則，在鑒定活動中難以擺正位置站在中立立場，要么偏向醫方，要么偏向患方，造成當事人和公眾對醫療事故技術鑒定人和鑒定意見的質疑。這種 “低準入”的鑒定人制度自然產生的結果，就是鑒定人必然不能與其以后所承擔的鑒定工作相適應，就是醫療事故技術鑒定意見不可能得到社會公眾的充分信任。

3 鑒定的內容和任務

《條例》第27規定：“專家鑒定組依照醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，運用醫學原理和專業知識，獨立進行醫療事故技術鑒定，對醫療事故進行鑒別和判定。”第31條規定：“專家鑒定組應當在事實清楚、證據確鑿的基礎上，綜合分析患者的病情和個體差異，作出鑒定意見，并制作醫療事故技術鑒定書……醫療事故技術鑒定書應當包括下列主要內容……（4）醫療行為是否違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規；（5）醫療過失行為與人身損害后果之間是否存在因果關系；（6）醫療過失行為在醫療損害后果中責任程度”等。

4 現行鑒定人專業構成難以適應鑒定需要

從鑒定的內容和任務上可以看出，醫療事故技術鑒定人不僅要“運用醫學科學原理和專業知識”分析當事醫療機構及其醫務人員的醫療行為是否存在違反醫學科學原則、診療護理操作規范、常規，還要運用法律知識對醫方的醫療行為是否違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章等內容進行評判，還要對醫療過失行為與患者的人身損害后果是否存在因果關系及醫療過失的責任程度予以確認和劃分。據此才可以得出結論，僅有具備豐富的醫學科學知識和臨床經驗的醫學專家參與，沒有熟練掌握法律、行政法規及部門規章，具備證據審查、過失行為認定、因果關系判定、責任程度劃分等法學知識技能的法律專家組成，是難以正確完成醫療事故技術鑒定工作及做出科學、客觀、完整的鑒定意見的。

4.1 鑒定人構成設置先天不足

《條例》和《暫行辦法》規定，現行醫療事故技術鑒定人的組成為醫學專業技術人員和法醫，沒有規定法學專家可以參加醫療事故技術鑒定。由于醫療事故技術鑒定是醫與法結合的學問，鑒定內容中不僅涉及臨床醫學方面的內容，還涉及法學方面的知識。比如《條例》第33條規定的六種不屬于醫療事故的情形，其中包含了 “無過錯”、“不可抗力”、“無法預料”、“不能防范”等法律專業術語，如果對這些法律概念的理解不夠透徹，則往往難以正確掌握運用。因此，缺失適用法律方面的鑒定人的醫療事故技術鑒定，其鑒定意見中有關法律評判的內容勢必出現空白。

4.2 現行鑒定人專業構成難以滿足鑒定工作需要

盡管目前醫療事故技術鑒定人具備醫師、藥劑師、護士等專業的執業資格和相應的高級專業技術職稱，也具有深厚扎實的醫學理論知識和嫻熟的臨床技術技能，是臨床專業學科的專家，但作為醫療事故技術鑒定人，囿于其法律知識的局限性，很難就鑒定中涉法部分作出準確合理的法律判斷。醫療事故技術鑒定人在一些鑒定書中對“醫療過失行為”的甄別和判定上，常常出現“不足”、“未加注意”、“不妥”等字樣，這些語辭反映了鑒定人法學知識的欠缺。正如法官不能成為醫學專家一樣，醫務人員也難以成為法律專家。對于沒有法律專業知識背景的臨床專家或法醫學專家，要使其準確運用法學知識對有關證據進行甄別，對醫療行為進行法律審查，正確理解和適用法律條文實在是勉為其難。

如在以下案例中，未婚年輕女患者患有卵巢腫瘤，醫方實施手術治療，術中病理檢驗證實為惡性腫瘤，決定行“子宮全切+雙側附件切除”，但未告知患方，引發醫患糾紛。鑒定組討論此案時，一致認為醫方從挽救患者生命健康出發，行手術切除治療是正確的，雖未履行告知義務，但不屬于醫療事故，而對醫方違反履行告知義務的行為未作評價。患方對此鑒定意見堅決不服，認為醫療事故鑒定意見偏向醫方。法院認為，對于年輕未婚女性，其生殖器官的重要性不言而喻的，醫方雖然從挽救患者生命出發，切除病患生殖器官，但應向患方充分告知其醫療行為，尊重患者的自主決定權，但醫方未能充分履行向患方告知其病情和治療方式，即行手術治療，因此醫方有過錯。同時，法院還認為，醫療事故技術鑒定意見僅從醫療技術層面說明手術切除的必要性，但對醫方明顯違反衛生行政管理法律關于尊重患者知情同意權的規定的過失行為未予評判，有失公允，決定不予采信。

筆者認為此情況發生是必然的。面對醫學、法學雙層鑒別和評判的重責，對僅具有醫學知識背景的鑒定人是很難按照《條例》的要求，客觀、科學、合法的完整完成醫療事故技術鑒定。

5 現行鑒定人權利義務法律責任規定欠完善

《條例》和《暫行辦法》均未設專門條款規定醫療事故技術鑒定人的權利、義務及法律責任。僅有的、微不足道的鑒定人的權利、義務規定零星散落在各章、節、款中，尤其缺失對鑒定人責任追究方面的規定，這是《條例》立法技術上的一個重大缺陷。由于沒有權利、義務、責任的完整性規定，根本無法保證鑒定人的權利得到充分行使、法定義務得到有效履行，違反法律規定應接受法律制裁。由于《條例》立法上的缺陷，致使其在法律規定上出現較大的漏洞。比如，《條例》第27條有 “鑒定組成員不得接受雙方當事人財物或其他利益”禁止性規定；第57條“參加醫療事故技術鑒定工作的人員，接受申請鑒定雙方或者一方當事人的財物或者其他利益，出具虛假醫療事故技術鑒定書，造成嚴重后果的，依法追究法律責任”的制裁性規定，但當出現 “出具錯誤鑒定意見、虛假鑒定意見”而沒有收受財物或利益之情形時，就難以追究相關人員的法律責任。另外，對鑒定人的嚴重不負責任或違反保密、回避制度，造成當事人利益重大損失的情形等，由于沒有相關責任追究的規定，也無法對責任人進行相應的行政處罰。

醫療事故技術鑒定實行的合議制度，采用的是集體負責制。在該制度下，法律更應強調對鑒定人個人行為的規范。因為，集體負責制容易掩蓋個人行為的不負責，會導致“集體負責制”異化為“集體不負責制”，從而給當事人帶來不必要的損失。遺憾的是《條例》缺失這一方面的內容。

6 域外醫療糾紛鑒定制度之參考

6.1 德國醫療事故鑒定制度

德國鑒定調解機關（Schlichtungsstelle）和鑒定機構（Gutachterstelle）由各州的醫師協會和保險公司合作成立。醫師協會負責對醫生進行管理，代表醫生的利益。在每一個州的醫師協會中都設立鑒定和仲裁委員會。鑒定和仲裁委員會由醫學專家和法律專家組成，但組成人數不近相同。關于此種處理方式的程序、資格色彩等方面具體內容由各州自行制定的條例予以規定[4]。

6.2 日本醫療事故鑒定制度

日本有關醫療糾紛的非訴訟處理機關是設置在醫師協會的醫療糾紛處理部。在處理醫療糾紛時，一般日本醫師協會和保險醫師協會相互配合，共同處理醫療糾紛，兩者聯合成立調查委員會。由調查委員會對醫療糾紛的實況進行調查，然后將調查情況交由賠償責任審查委員會進行審查。審查委員會的專家由處于中立立場、學識淵博、經驗豐富的10名審查員（醫學專家6名，法學專家4名）組成，按照過半數的原則通過決議[4]。

6.3 我國臺灣地區醫療事故鑒定制度

臺灣地區的醫療糾紛鑒定由其衛生署隸屬的醫事審議委員會下“醫事鑒定小組”負責。“醫事鑒定小組”得依案件性質，分組召開會議。“醫事鑒定小組”分組委員，至少有三分之一以上為法律專家或社會人士[5]。

7 完善鑒定人制度之思考

7.1 完善鑒定人準入制度

提高醫療事故技術鑒定人的準入門檻，可以保障鑒定人高效、全面、客觀完成醫療事故技術鑒定工作。如果不對醫療事故技術鑒定人的準入門檻加以完善提高，阻止鑒定候選人僅憑簡單的申請，通過簡陋、草率的內部登記方式就“搖身一變”成為醫療事故技術鑒定人，就無法提高鑒定人的業務能力和執業素質，那么醫療事故技術鑒定“公信力不高、鑒定意見采信低”的病情將成為一個永遠無法治愈的“惡疾”。

可以嘗試建立嚴格的醫療事故技術鑒定人準入制度，實行鑒定人執業資格考試或審核登記制度。實行考試制度的由全國或全省統一命題，考試內容不僅包括醫學知識，還應包括與鑒定相關的法律知識，明確要求鑒定人應熟練掌握醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章，學會運用證據使用、過失認定、因果關系判定、責任程度劃分等法學知識進行醫療事故技術鑒定。采取登記制度的，要對鑒定人進行崗前培訓并將培訓定期化。

7.2 建立、健全鑒定人構成制度

作為行政鑒定，可以借鑒日本和德國的做法，在醫療事故技術鑒定中吸收一定數量的法學專家參加鑒定，保證醫療事故技術鑒定從醫學和法學兩方面得到保障。德國各界認為邀請法學專家參加醫療事故鑒定“能夠保證醫療糾紛處理結果的正確性；能夠保證鑒定組成人的獨立性、中立性、完整性；能夠獲得超越某一醫療部門或醫療領域的鑒定意見；能夠緩和醫生與患者之間水火不相容的對立，能夠促進醫患雙方達成訴訟外和解”[4]。

7.3 完善鑒定人的管理制度

醫療事故技術鑒定人的管理規定，可以借鑒司法鑒定人的管理制度，實施鑒定人名冊制度，在有關部門進行備案。醫療事故技術鑒定人名冊應對社會公眾公開。醫療事故技術鑒定人的資格由醫學會統一頒發資格證書予以確認，資格證書中應注明鑒定執業范圍。鑒定人應持證上崗。如果發現鑒定人有不適合繼續執業情況的，醫學會依法有權注銷其鑒定執業證書。除醫學會負責對醫療事故技術鑒定鑒定成員的管理外，衛生行政部門亦負責對來自醫療機構醫護人員的鑒定人進行行政督辦，實行“雙重”管理。對一些嚴重不負責任，故意或重大過失造成當事人合法權益受到重大損失的鑒定人，除給予暫停鑒定資格、撤銷鑒定人資格的處罰外，根據情節，還可以由衛生行政部門決定分別予以罰款、警告、通報等紀律處分、暫停醫師或護士執業乃至吊銷執業證書或資格證書行政處罰的懲處。

[1]《醫療事故處理條例》起草小組.醫療事故處理條例釋義[M].北京：中國法制出版社，2002：63.

[2][日]上野正吉.刑事鑒定的理論與實踐[M].徐益初，肖賢富，譯.北京：群眾出版社，1986：11-12.

[3]楊莉.醫療事故鑒定制度研究[D].中國政法大學碩士學位論文，2006.

[4][日]植木哲，醫療法律學[M].冷羅生，陶蕓，江濤，等，譯.北京：法律出版社，2006：33，66-68.

[5]臺灣醫療鑒定現況[EB/OL].http∥∶www.tw16.net/monograph Data.asp?m1No=14&m2No....2011-03-23/2011-05-20.