“重要鑒定人”出庭作證問題論綱——以《刑事訴訟法修正案（草案）》為基點

朱晉峰

（華東政法大學，上海200042）

中國人大網于2011年8月31日公布了《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱《修正案（草案）》），用一個月的時間向社會公開征集意見。草案將刑訴法從原來的二百二十五條增加到二百八十五條，修改內容涉及證據制度、辯護制度、強制措施、偵查措施、審判程序、執行、特別程序等。在證據制度中，草案確立了重要證人、鑒定人出庭作證制度①所謂重要鑒定人出庭作證制度，是指只有對案件事實的認定起重要作用的鑒定人才有出庭的必要，其他一般性的鑒定人只需向法庭提供書面鑒定意見即可。重要鑒定人制度的確立，一方面可以有效緩解鑒定人普遍不出庭的現狀，另一方面部分案件中的重要鑒定人出庭可以保障事實能夠正確認定，司法公正、效率的目標得以實現。，明確了出庭的范圍和保護措施等。但是，《修正案（草案）》對證人和鑒定人出庭作證的規定存在一定的差異，鑒于鑒定人出庭是對案件中的專門性問題予以說明，在某種程度上更有利于客觀公正地認定案件事實。因此，筆者認為，《修正案（草案）》有必要對重要鑒定人出庭作證的范圍、保護等問題予以進一步明確，以完善刑訴法修正案中鑒定人出庭作證制度。

1 鑒定人出庭作證的范圍

關于鑒定人出庭作證的范圍，《修正案（草案）》第一百八十六條第三款規定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議的，或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證?！笨梢?，《修正案（草案）》規定的鑒定人出庭的情形有兩種：一是控辯雙方對鑒定意見有異議，二是人民法院認為有必要。此規定看似明確，實則會產生一定的問題。

1.1 第一百八十六條有可能產生的問題

目前，我國證人出庭率較低②毛立軍在2007年7月31日《人民政協報》發表的文章《全國政協在青海專題調研證人出庭率低癥結何在》中指出：“根據最高人民法院綜合統計得出的數據，全國法院一審刑事案件中，證人出庭率不超過10%；二審刑事案件中，證人出庭率不超過5%。”另外，2007年4月17日李郁在中國新聞網發表的文章《缺少強制性規定 北京刑案證人出庭作證率不到1%》指出：“北京市第一中級人民法院統計，該院轄區2005年度審結的刑事案件共5500件，其中證人出庭案件只有29件，所占比例不到1%。，鑒定人由于工作性質的特殊性，出庭比例也不高。為幫助控辯雙方和法官對案件中的專門性問題有更清晰的認識，從而做出正確的判罰，《修正案（草案）》對鑒定人應當出庭作證的情形做了規定。但《修正案（草案）》中規定的兩種情形有可能導致司法實踐中問題迭出。

（1）《修正案（草案）》規定，控辯雙方對鑒定意見有異議的，鑒定人應當出庭作證，并沒有賦予法院對異議的審查權。對于控辯雙方而言，其出于對勝訴的渴望，可能對對方提出的不利于自身的鑒定意見任意地提出異議，尤其是辯方當事人法律素養普遍不高、控方受到辦案指標、業績等多重壓力的情況下，此情形更可能惡化。由此而產生一個惡性循環，控辯雙方不斷對鑒定意見提出異議，法院不斷地通知鑒定人出庭，鑒定人由于各種原因而不斷地拒絕出庭，鑒定意見不斷被排除在“定案的根據”之外，從而造成一系列惡性后果，如訴訟被無故中斷，效率降低，司法資源被無故浪費③根據《2008年中國法律年鑒》統計，2007年全國法院系統共受理各類案件，包括刑事、民事（含商事、知識產權、海事海商）、行政等各類一審、二審、審判監督、執行、國家賠償、審查申訴、申請再審、減刑、假釋案件共8 851 274件。其中，刑事一審、二審、再審案件分別為724 112件、91 511件、2 831件。刑事一審案件同比上漲3.08%，隨著案件數量的不斷上升，公安司法機關工作壓力急劇加大，訴訟資源已經出現明顯不足的現象。。案件中的專門問題可能由于缺乏鑒定意見而無法得到確認，當事人的合法權利無法得到保障，訴訟目的因此無法得以實現。

（2）《修正案（草案）》規定，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證，賦予了法院較大的自由裁量權。雖然刑訴法的修改充分體現了當事人主義控辯式對抗的精神，但是還保留了大量的職權主義內核，法官在庭審過程中還保留一定的主導權?！缎拚福ú莅福吩趯﹁b定人出庭作證的問題上，賦予了法官幾乎不受限制的自由裁量權，也可能造成訴訟的畸形運行：法官為了盡快縮短訴訟期限、終結訴訟，減輕辦案壓力，或者出于對被告人進行有罪或無罪追訴等不正當目的，而任意地決定鑒定人是否“有出庭的必要”，從而不適當地控制訴訟的進程和結果，影響法律權威和司法公正的實現。

現行刑訴法沒有對出庭鑒定人范圍予以確定，意味著鑒定人都應當出庭作證；然而《修正案（草案）》規定鑒定人出庭的兩種情形，在筆者看來，實際上賦予了法官不讓鑒定人出庭的借口，因為只要他認為沒有必要，鑒定人就無須出庭。這將在司法實踐中產生一定的問題。

1.2 “重要鑒定人”出庭作證范圍的確定

鑒于我國司法資源有限性和鑒定人出庭作證的現狀等國情，筆者認為，對所有涉及鑒定的案件，不是只要控辯雙方提出異議或者法院認為有必要的，鑒定人就應當出庭。從“重要鑒定人”出庭作證制度設立目的來看，我們應將其范圍限定在那些重要的案件之中；對于那些重要的案件也不是所有的鑒定人都有必要出庭，而只有那些對定罪量刑起決定性作用或者關鍵作用的鑒定人才有出庭的必要。即首先確定哪些案件可能需要鑒定人出庭；其次，進一步確定在可能需要鑒定人出庭的案件中，鑒定人是否有必要出庭，以及存在多個鑒定人的情形下，哪一個或幾個鑒定人有必要出庭。

1.2.1 “重要鑒定人”應當出庭的案件的確定

如上文所述，不是所有的案件鑒定人都有出庭的必要，那么何種案件需要鑒定人出庭作證成為擺在我們面前的一個重要問題。結合一些地方對關鍵證人出庭作證制度的司法實踐④揚州市檢察機關2004年7月開始嘗試關鍵證人出庭制度。經過兩年多的摸索，該市檢察機關對這一制度進行進一步完善，規定五類案件關鍵證人必須出庭作證：一是有惡劣社會影響并引起廣泛關注的刑事案件；二是資金流向較為復雜的職務犯罪案件；三是單個證人證言對定性起關鍵作用的案件；四是由民事糾紛引起或案情錯綜復雜的案件；五是控辯雙方爭議較大的案子。，以及理論界關于關鍵證人應當出庭的案件范圍的探討⑤劉善昂在其論文中指出，以下幾類案件應當要求證人出庭：（1）案件性質特別嚴重的重大刑事案件，主要包括被告人可能被判處死刑的重大復雜的刑事案件。其中，證人證言對案件定罪量刑具有較大影響；（2）涉及刑訊逼供或者采用威脅、引誘、欺騙等違法手段取得證人證言、被害人陳述或被告人供述，影響對被告人定罪量刑的，而偵查機關、檢察機關沒有提供相關證據或者相關證據不足以排除違法取證的案件；（3）疑難案件，即被告人不服指控，對證人證言有異議，且該證人證言對定罪量刑有重大影響的案件；（4）證言對被告人是否具有自首、立功及其它對定罪量性有重大影響的情節，而控辯雙方對此存有爭議的案件；（5）二審案件中，一審判決所采信的重要證人證言出現反復，或者二審期間發現新的證據，與一審判決中所采信的證人證言有重大矛盾的案件。，筆者認為，確定鑒定人應當出庭的案件范圍，應當考量其是否屬于重大案件或者疑難案件。也即，只有在重大案件或者疑難案件中，鑒定人才有必要出庭，其他類案件則無需鑒定人出庭。

重大案件的確定，應當考慮以下幾個因素：（1）案件的性質。案件性質可以表明案件社會危害性的大小，對于那些性質惡劣、社會危害性大的案件，司法機關才有必要通知鑒定人出庭。案件性質可以根據行為人的犯罪動機、目的、行為指向對象等來確定。（2）可能被判處刑罰的輕重。我國刑法奉行罪刑相適應原則，刑罰的輕重同罪的輕重成正比例關系。因此，犯罪嫌疑人、被告人可能被判處刑罰越重，說明其實施的罪行也就越嚴重，法院也就越有必要通知鑒定人到庭。（3）案件的社會影響。隨著新聞媒體影響力的不斷擴大，一些重大的案件在社會上越來越受關注。為使社會公眾能夠信服法院的裁判，體現司法公正，及實現法律的宣傳教育作用，一些社會影響較大、公眾輿論較強的案件，需要對案件中的專門性問題進行鑒定的專家出庭作證，接受控辯雙方的質詢。（4）涉案金額。隨著我國市場經濟的不斷發展，金融類犯罪案件逐年增加，并且涉案金額非常大，動則幾百萬、多則幾十億，并且波及面甚廣，有的案件中甚至會出現幾百個受害人。涉案金額較大的案件要求鑒定人出庭作證，無疑會對案件質量的提高有所裨益。（5）其他因素。重大案件的確定，除參考上述四項因素以外，法院還可以參考諸如案件是否具有涉外因素、被害人人數等情況予以綜合判斷。

當然，上述參考因素有助于法院判明案件是否屬于鑒定人應當出庭的重大案件，但是它們并不是孤立存在的，而是一個有機整體。比如，涉案金額巨大，必然在社會上造成一定影響，也說明其案件性質較為嚴重，被告人因而也就可能被判處更重的刑罰。因而，法官在考量鑒定人是否需要出庭時，應當綜合考慮，而不能孤立對待。

疑難案件的確定，國內⑥《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百一十四條第二款規定：“對下列疑難、復雜、重大的案件，合議庭認為難以做出決定的，可以提請院長決定提交審判委員會討論決定：（1）擬判處死刑的；（2）合議庭成員意見有重大分歧的；（3）人民檢察院抗訴的；（4）在社會上有重大影響的；（5）其他需要由審判委員會討論決定的。”和國外⑦德國當代法哲學家阿列克西對疑難案件的界定：“在許多情形（案件）中，那種對某個法律糾紛作出裁決且可以用某個當時的規范性語句表達的法律判斷，并不是在邏輯上從預設有效的法律規范連同被認為是事實或證明是真實的經驗語句之表達中推導出來的。說明這一點至少有四個方面的理由：（1）語言的模糊性；（2）規范之間有可能發生沖突；（3）可能存在這樣的事實，即有些案件需要法律上的調整，但卻沒有任何事先的規范適合用于調整；（4）在特定的案件中，所作出的裁判有可能背離規范的條文原義?！倍加刑接?。但是，筆者認為，疑難案件應當從法律適用是否存在疑難，以及事實認定是否存在疑難等兩方面進行判定。（1）法律適用是否存在疑難主要可以參考以下因素：法律是否對相關事項進行了規定，法律對事項的規定是否模糊，同一事項的法律規定之間是否存在沖突之處等。（2）對事實認定的疑難主要可以參考以下因素：案件事實是否有證據證明，證據之間是否存在矛盾之處，所有證據之間能否形成完整的證據鎖鏈得出唯一的結論等。如果上述這些疑難之處無法通過其他證據得以解決，并且涉及專業技術類的問題，需要鑒定人澄清的，法院應當要求鑒定人出庭作證，接受控辯雙方的質詢和法官的詢問。

1.2.2 “重要鑒定人”的確定

在上述重大和疑難案件中，有可能存在多個專門性問題，或者一個專門性問題由多個鑒定人進行鑒定的情形。在此情況下，不是所有的鑒定人都有出庭作證的必要，而只有那些對重大案件和疑難案件的定罪量刑起重要作用的鑒定人才須出庭作證。鑒定人是否對定罪起重要影響，法庭可以從犯罪構成的四要件來確定，即鑒定人對犯罪主體、客體、主觀、客觀等因素的確定是否具有決定性影響。鑒定人是否對量刑起重要影響，法庭可以結合量刑情節的輕重來判斷，比如，鑒定人的鑒定意見對犯罪涉案金額、手段、行為人的主觀狀態等的確定是否具有重大影響。法院應當綜合定罪和量刑方面的所有因素來確定鑒定意見對案件具有何種重要影響。例如，鑒定人對犯罪嫌疑人、被告人年齡的確定。如果鑒定意見對行為人是否已滿14周歲具有決定性影響，則其對該行為是否構成犯罪具有重要影響；如果鑒定意見對行為人是否已滿18周歲起決定性影響，則該鑒定人對量刑起重要影響。

綜上所述，筆者建議，新刑訴法應當首先確定可能需要鑒定人出庭作證的案件范圍，并在此基礎之上確定這些案件中哪一個或哪些鑒定人需要出庭作證，以明確其具體范圍，從而達到確立此制度的目的。

2 鑒定人不出庭作證的后果

《修正案（草案）》第一百八十六、第一百八十七條對鑒定人不出庭作證的后果進行了規定，主要包括不得作為定案的根據、采取強制措施以及十日以下的拘留。在刑事訴訟中，鑒定人往往是由具有公權力的偵查機關、檢察機關或者法院指派或者聘請的，然而，《修正案（草案）》除規定在鑒定人不出庭情形下，鑒定意見不得作為定案根據以外，其他強制措施以及拘留都只是針對鑒定人自身的處罰。實際上，在訴訟中，某些偵查機關、檢察機關為了獲得勝訴判決、方便訴訟，某些法院甚至為了簡化訴訟程序可能借以各種理由妨礙、阻止鑒定人出庭作證。這是司法實踐中鑒定人出庭率普遍較低的原因之一。因此，筆者認為，對鑒定人不出庭的案件，《修正案（草案）》應當針對公安司法機關規定相應的懲罰性措施，以保障犯罪嫌疑人、被告人合法權利。

2.1 法院應當采取或完善的措施

2.1.1 撤銷原判、發回重審

發回重審所針對的是一審人民法院的判決。如果應當出庭的鑒定人沒有出庭，影響控辯雙方，尤其是辯方對鑒定人進行質證，則以此為核心內容的辯護權將無法得到實現，從而“剝奪或限制了當事人的法定訴訟權利”，從而勢必會嚴重影響判決結果的平等性、公正性，法庭據此做出的裁判結果也將難以令人信服。因此，二審法官對一審裁判，如果發現存在上述情形，應當做出發回重審的裁定。對于在第二審程序中，如果存在應當出庭作證的鑒定人沒有出庭作證的，法庭應按照再審程序重新做出裁判。

2.1.2 終止訴訟

無論是訴訟理論，還是相關法律規定，雙方當事人的訴訟地位平等。然而，作為國家機器的控訴機關，擁有的訴訟資源是對方當事人所不可能具備的，從而在實質上造成雙方當事人訴訟地位的不平等?？卦V機關對訴訟過程中的專門性問題進行鑒定，并根據該結論最終確定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪。如果在庭審中做出該鑒定意見的鑒定人不出庭作證，加之辯方對該專門性問題可能并不明確，最終可能致使在庭審過程中，無法及時揭露鑒定意見存在的矛盾等，致使法官做出錯誤的判決。為避免該種情形的出現，保障庭審活動的正常運行，法官在審理過程中發現該情形的，應當做出終止訴訟的決定。終止訴訟作為一種非常嚴厲的處罰措施，可能使得真正的犯罪行為人逃避刑事處罰，導致被害人權利無法得到切實保障，實體正義得不到實現。因此，立法者應當對終止訴訟的適用范圍予以嚴格限制。本文認為，其范圍應以檢察機關出具的鑒定意見為限，且檢察機關具有故意采取某種手段唆使或者阻礙鑒定人出庭作證的情形。由于關聯較大，對于終止訴訟的裁定，應由審判委員會作出。由于終止訴訟給當事人，尤其是被害人造成的損失應當由檢察機關承擔。

2.1.3 變更強制措施

在大多數刑事案件中，公安司法機關都會限制或剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。因此，如果在庭審過程中，鑒定人于審判期日無正當理由拒不到庭的，勢必會拖延訴訟活動的進程，從而在公安司法機關對被告人采取了強制措施的情形下，會導致被告人因非出自于自身的原因，遭受不利益。對此，法官可以根據鑒定人不出庭作證的原因，對被告人做出變更強制措施的決定，而采取對其權利限制較小的強制性措施。當然，變更強制措施的決定應當滿足一定的適用條件：首先，該鑒定意見必須是控訴機關出具的，如果是被告人自己委托的鑒定，即使鑒定人不出庭作證，也不能變更強制措施。其次，被告人必須符合變更后的強制措施的條件。例如，對于被逮捕的被告人，在鑒定人不出庭作證的情形下，如果變更為取保候審等強制措施后無法排除其社會危險性，則法庭不應變更為取保候審。

綜上所述，鑒定人不出庭作證，不僅會導致鑒定意見不能作為認定案件事實的根據，鑒定人會受到拘留等處罰，而且會使公安司法機關遭受程序上的不利益。當然，除此之外，根據鑒定人不出庭作證情形的嚴重情況，司法鑒定管理部門還可以采取降低鑒定人職稱、限制其執業范圍等行政管理手段實現對其的懲處。

2.2 鑒定人出庭作證的例外

《修正案（草案）》第一百八十七條對鑒定人不出庭作證的后果進行了規定，但是對于何為“正當理由”卻沒有明確，可能導致司法實踐中例外情形過于繁多，從而造成實質上“重要鑒定人”出庭作證制度同現行出庭制度一樣，流于形式。因而，新刑訴法應當對鑒定人不出庭的正當理由，即例外情形予以明確，限制法院自由裁量權的行使。筆者認為，鑒定人不出庭的“例外情形”可以包含以下幾項內容：（1）鑒定人在國外或者路途遙遠、交通不便的地區，無法于審判期日按時到庭的。針對此情況，在條件允許的情況下，鑒定人可以通過雙向視屏傳輸技術作證。只有確實無法采用此技術作證的，才可以不出庭。（2）鑒定人患有精神疾病或者其他在短時期內無法治愈的疾病的。如果該鑒定人必須出庭作證，則法庭應裁定中止審理，待其康復后再開庭，或在征得控辯雙方同意后，只對書面鑒定意見進行質證。（3）控辯雙方同意鑒定人不出庭作證的。（4）因自然災害等不可抗力或意外事件，致使鑒定人無法在法庭開庭期日到庭的。最后一條為兜底條款，賦予法官一定的自由裁量權，一方面，便于其根據案件情況靈活掌握，另一方面，有助于將來立法或司法解釋對鑒定人不出庭的情形予以補充。但是，法官的自由裁量權不是沒有任何限制的，鑒定人無法于審判期日到庭必須是由不可抗力或意外事件等情形導致的，并且法庭應當向控辯雙方說明理由，征詢控辯雙方的意見。如果控辯雙方不同意法院決定的，應當準許其提出復議申請，對于復議決定，雙方當事人應當執行。

總之，沒有一定法律后果的規定將無異于形同虛設，失去其應有效果?！缎拚福ú莅福凡灰笏需b定人都出庭作證，而確立“重要鑒定人”出庭作證制度，已經是對直接言辭原則、傳聞證據規則等做出的讓步。因而，刑訴法修正案更有必要對其不出庭作證的后果予以嚴格規定，如果鑒定人確實存在無法排除的情形而致其無法出庭的，也應當準許其不出庭，并不能施以處罰。

3 鑒定人的保護

在重大、疑難案件中，法院根據案件具體情況，認為鑒定人對案件事實的認定或者定罪量刑起重要作用，需要其出庭作證的，應當通知其出庭作證。鑒定人出庭是向法院履行的義務，如果無故拒絕履行的，將承擔由此導致的不利后果。與此相對，鑒定人也應享有相應的權利，尤其是對人身權利的保障，以促使其敢于出庭、愿意出庭。然而，《修正案（草案）》第六十一條⑧只對證人、被害人及其近親屬的人身安全規定了相應的保護措施，對于同樣需要出庭作證的鑒定人及其近親屬的安全卻沒有加以規定，難免有損“重要鑒定人”出庭作證制度效果的充分發揮。

從案件專門問題的解決角度來看，鑒定人出庭作證相對于證人更具意義。因此，筆者認為，公安司法機關應對出庭作證的鑒定人提供相應的保護。

首先，應當事先采取預防性措施。即在鑒定人人身、財產權利受到侵害之前，公安司法機關就應當采取相應的措施，比如，在特定案件中，允許鑒定人采用《修正案（草案）》第六十一條規定的作證方式作證；為出庭的鑒定人購買保險，以確保其受到傷害以后能夠及時得到補償，且可以減輕國家機關的賠償壓力等。其次，對于鑒定人權利已經受到傷害的，應當及時采取事后彌補措施。例如，對造成財產損失的，應當及時予以補償，造成人身傷害、構成犯罪的，應當依照刑法第三百零七條、三百零八條等條文追究相關責任人的刑事責任。另外，對于鑒定人受到犯罪行為人人身威脅的，可以采取改變身份、遷居其他地方等相關措施。除出庭的鑒定人可能受到人身、財產等威脅以外，在司法實踐中，其近親屬也可能會由于鑒定人的出庭作證面臨相似的困境。因此，公安司法機關對于出庭鑒定人的近親屬也應當給予相應的保護，以解決鑒定人出庭的后顧之憂，這符合國際慣例⑨德國、加拿大、我國香港和臺灣地區保護對象不僅包括證人，還包括證人的近親屬和具有親密利害關系的人。。而且，《修正案（草案）》已經對保護證人及其近親屬等相關措施進行了規定，因此，我國在實踐操作中也不會有任何障礙。

有學者指出，應當設立專門機構對鑒定人及其近親屬進行保護。筆者不贊同此種看法。首先從目前我國司法實踐中每年不斷增長的案件數量來看，對案件進行偵查、起訴、審判的資源我們目前都無法保障，更何況是配備專門的人員、設備對鑒定人及其近親屬的人身、財產安全進行保護。因此，筆者認為，鑒于鑒定人是在審判階段出庭作證，有可能遭受不利益，因而由法院來承擔保護職責更為妥當。當然，在一些恐怖犯罪、黑社會性質犯罪等重大案件中，法院可以借助公安機關的強制力量對鑒定人及其近親屬予以保護，公安機關應當提供支持。對于鑒定人及其近親屬財產權遭受的不利益，可以參照證人出庭作證的補償范圍和額度進行，在此不再贅述。

綜上所述，無論是證人出庭作證問題，還是鑒定人出庭作證問題，一直以來都受到理論界和實踐部門的關注。在《修正案（草案）》對“重要鑒定人”出庭作證制度進行規定之際，我們必須看到，其同《修正案（草案）》中的重要證人出庭作證制度還存在一定的差異。由于鑒定人涉及案件中的專門性問題，在一定程度上其出庭作證比證人對案件事實的認定更有意義。因此，筆者建議，為完善“重要鑒定人”出庭作證制度，充分發揮其應有功能，新刑事訴訟法應當從鑒定人出庭作證的范圍、鑒定人不出庭作證的后果以及鑒定人的保護等方面予以詳細規定。