鑒定人出庭作證之我見

2012-08-15 00:47:35高燕麗朱明霞付培鑫

中國司法鑒定 2012年1期

高燕麗，朱明霞，付培鑫

（北京市公安局強制治療管理處司法鑒定中心，北京101300）

鑒定人出庭作證是鑒定制度中非常重要的對鑒定意見質證的程序。在我國，由于種種原因，鑒定人出庭作證還只是偶有所聞，并不常見。2008年1月至2010年11月，河南省鄢陵縣法院共審理民事案件4 015件，其中鑒定人出庭作證的案件僅有4件[1]。那么制約鑒定人出庭作證的主要因素有哪些呢？如何完善相關制度？值得探討。

1 制約鑒定人出庭作證的主要因素

1.1 鑒定人出庭作證的法律保障不健全

1999年5月28日發生在江蘇南通的親姐妹硫酸毀容案，先后經過了地、省、司法部以及外省專家四次鑒定。截然不同的鑒定意見引發了當事人對鑒定人的強烈不滿，對鑒定人出言不遜、到鑒定人單位和住所威脅恐嚇，嚴重影響鑒定人及其親屬的工作、生活。實踐中因對鑒定意見有異議而引發對鑒定人及其親屬侮辱、誹謗、甚至人身傷害等情況并不罕見，但這些行為幾乎不會受到法律的制裁，這種保護不力直接導致了鑒定人不敢出庭作證。

依法出庭是司法鑒定人的義務，鑒定人因出庭作證造成的差旅費、交通費、誤工費等應該得到合理補償。同時，鑒定人出庭作證又是專業工作的延伸甚至是深化，理應獲得相應的費用。然而目前國家尚未制定鑒定人出庭作證的收費具體依據。《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》規定，“鑒定人因出庭作證或者接受詢問而支出的合理費用，由提供鑒定人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔。”此規定頗為原則，不易操作。重慶、四川、江蘇等地雖有零星的規定，但標準普遍偏低，為100元/次。而上海、廣東等沿海地區尚無明確規定，實際操作是鑒定人與法院或當事人協商，上海一般為200元，廣東為300元左右[2]。《吉林省司法鑒定業務收費項目及標準》（吉發改收管聯字[2006]1577號）規定，司法鑒定人出庭費僅為100～150元/人/次。出庭作證費用偏低及缺乏保障影響了鑒定人出庭作證的積極性。

1.2 對鑒定人出庭作證的法律規定不夠完善

我國刑訴法及其司法解釋規定了鑒定人“應當出庭作證”，但是同時規定未到庭鑒定人的鑒定意見可以在法庭上宣讀。哪些情況下鑒定人可以不出庭，法律沒有明確的規定。最高人民法院的司法解釋甚至規定，鑒定人經法院通知未到庭而 “不影響開庭審判”的，法院可以直接對鑒定意見的效力進行書面審查。對于何為“影響開庭審判”則由法官自由裁量，對“影響開庭審判而鑒定人又拒不出庭”的情形如何處理也未作出明確的規定。法律規定的不完善及相應責任的不明確，使鑒定人不出庭的隨意性增大。

1.3 法官采信鑒定意見缺乏科學、統一標準

目前我國還沒有一個對鑒定意見進行鑒別的科學、統一和公開的標準。對證據采信的基本條件僅僅簡單地規定為，證據必須經過查證屬實，才能作為認定事實的根據，這一規定過于籠統。最高人民法院《關于民事訴訟證據規則的若干規定》第二十九條規定，審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應當審查鑒定的依據、使用的科學技術手段及對鑒定過程的說明，但是對于如何去審查、判斷和采納卻沒有具體規定，以致實踐中，法官往往依靠直覺和經驗對鑒定意見進行審查判斷，或者僅僅根據鑒定機構的級別加以取舍，甚至有些司法人員認為鑒定意見是“科學的判決”，特別當作出鑒定意見的鑒定人是某一領域的權威時，對鑒定意見不加審查，保持著一種不加辨析的盲目信任。在此理念支配下，他們認為鑒定人出庭與否無所謂，致使出庭作證啟動比例極低。

1.4 鑒定人缺乏出庭作證技巧

鑒定人出庭是鑒定人綜合素質的體現，出庭過程中很大程度是技巧層面的問題。法學家李學軍認為，作為質證主體的一分子，鑒定人出庭后的表達和行為舉止將影響到裁判者對其鑒定結論的采納及采信[3]。美國法庭科學學者費謝爾先生在《犯罪現場調查技術》[4]中說到：“知識豐富、明智的辯護人還將就法庭科學實驗室及其從業人員的質量提出問題。”“要成為一個成功的專家證人，言語表達技能完全與專業技能一樣重要。”實踐中，鑒定人在庭審過程中常被要求回答非常苛刻的問題，令鑒定人感到窘迫或遇到突發狀況不知該如何應對，以致影響對鑒定意見的闡述。因此，鑒定人常以各種理由推脫出庭作證。

2 完善鑒定人出庭作證相關制度的幾點建議

2.1 完善出庭作證鑒定人的人身保護制度

在我國，鑒定人與證人不同，它是作為一個獨立的訴訟參與人而存在的，但在對出庭作證鑒定人的人身、財產的法律保障方面，我們可以借鑒香港和國外的有益經驗，建立相應的鑒定人保護制度。1995年4月28日香港皇家警務處成立了證人保護小組，該小組能為證人提供廣泛的保護措施包括提供一個緊急電話號碼和提供一間24小時由警方特殊保護的安全居所等，并應付證人可能受到的任何威脅[5]。在英國，對證人的保護主要由警察機構負責實施，在毒品、恐怖等嚴重刑事犯罪案件中，警方對協助偵破案件的證人提供了十分安全的保護措施，如改變姓名、身份、住址、甚至改變相貌等[6]。因此，我國可建立相應的鑒定人保護機構，設置專職的保護人員及行之有效的保護機制，具體應做好以下幾個方面的工作：（1）不僅要保護鑒定人本人，還要保護鑒定人的近親屬。（2）不僅要保護鑒定人的身體及其財產權不受侵犯，而且還要保護鑒定人的名譽權、榮譽權及人格尊嚴不受侵犯。（3）明確實施保護的司法機關，在偵查階段由偵查機關負責，在起訴階段由檢察機關負責，在審判階段由法院負責，終審后，若需繼續保護，由人民法院通知鑒定人所在的轄區的公安機關負責保護[7]。（4）對鑒定人或其近親屬因作證而遭受的人身傷害，致殘或死亡的，可按國家賠償法規定由加害人進行賠償，同時嚴懲報復人。（5）制定相應的法律法規來追究司法機關工作人員在保護鑒定人及近親屬方面的瀆職行為，以強化其保護鑒定人的意識。

2.2 完善鑒定人出庭作證費用保障的制度

筆者認為鑒定人出庭作證是利用所掌握的專門知識、專業技能回答有關人員的問題，闡明鑒定意見的可靠性和證據意義，具有極強的專業性，故鑒定人出庭作證的費用不應該參照普通證人的標準。為保障鑒定人的權益，鼓勵鑒定人出庭作證，我國應盡快建立鑒定人出庭的費用保障制度，對鑒定人出庭作證的費用問題做出明確具體的規定。民事訴訟案件中，鑒定人出庭作證的費用由提供鑒定人或申請鑒定人出庭質證的一方先行支付，最終由敗訴一方當事人承擔。人民法院依職權提請鑒定人出庭質證的，有關費用先由法院支付，最終由敗訴一方承擔。刑事訴訟案件中，鑒定人的出庭費用應由國家支付。國家應當設立刑事訴訟案件鑒定人出庭作證基金，列入國家財政預算，由法院統一管理，用于對鑒定人出庭作證的補償。

2.3 細化鑒定人可以不出庭作證的法律規定

西方各國在法律中都規定了一系列鑒定人出庭作證的例外情況，遇有這些情況，法庭一般會允許鑒定人不出庭作證，但對其鑒定意見則會采取其他調查措施，如在開庭前到鑒定人住處進行調查，對鑒定人的報告事先進行證據保全程序[8]。我國法律也應當對鑒定人可以不出庭的情形嚴格規定。目前，國內多名學者認為在下列情形下，鑒定人經人民法院同意可以不出庭作證[9-12]：（1）鑒定人在庭審期間死亡，患有重病或行動極不方便，不能到庭作證的；（2）因自然災害，意外事件等不可抗力或路途遙遠，交通極不便利，無法出庭的；（3）從爭議問題的大小和證據的證明力考慮，鑒定人沒有必要出庭作證的；（4）費用極其高昂的；（5）鑒定意見對案件審判不起直接決定作用，由合議庭認可的；（6）出庭作證可能對司法鑒定人的生命安全有極大危險的，由合議庭認可的；（7）兩名以上司法鑒定人共同做出的鑒定意見，已有一名鑒定人出庭，并向法院提交了其他鑒定人的書面授權的；（8）其他特殊原因，由合議庭認可的。對于鑒定人不能出庭和不必出庭作證的，鑒定意見必須事先經過法官和控辯雙方的共同審查才能作為定案的根據。

司法鑒定人接到法院的通知書，無正當理由拒絕出庭作證時應加以懲罰。西方國家一般都規定了鑒定人拒絕出庭作證的法律責任。如德國刑事訴訟法典第七十七條規定：“鑒定人應傳不到要承擔由此產生的費用，對他同時要予以罰款[13]。”借鑒國外有關的立法經驗，我國應當明確鑒定人不出庭的法律后果。對于鑒定人無正當理由拒絕出庭的，可將其鑒定意見判為無效而不予采納并根據其情節輕重處以罰款、訓誡、責令具結悔過并責令到庭質證；經訓誡后仍不到庭或仍不質證者，法庭可以采取傳喚、拘傳等措施，強制其出庭作證；對仍不質證的鑒定人或被拘傳到庭的鑒定人仍拒不質證者，應視具體情節追究其行政責任，給予停止從事司法鑒定業務三個月以上一年以下的處罰，情節嚴重的，取消其司法鑒定人資格；情節特別嚴重，構成犯罪的，應追究其刑事責任。

2.4 逐步完善我國的鑒定意見采信標準

在美國，專家證據的采信標準不斷發展與完善，先后出現了弗賴伊標準或普遍接受規則（Frye Test or General Acceptance Test）、《聯邦證據規則》和道伯特標準（Daubert Standard）。盡管至今道伯特標準也受到各種各樣的質疑，但它仍是目前美國專家證據采信的重要標準。道伯特標準規定，對專家證言的采信應當考慮如下幾個方面的因素：（1）專家證言使用的科學理論或技術可以檢驗并受到過檢驗嗎?（2）該理論或技術已被同行評估過并公開出版過嗎?（3）在使用科學技術的案件中，已知的和潛在的錯誤率是多少?（4）存在控制該技術操作的標準嗎?（5）該原理或技術在相關領域中是否被普遍接受?這里的普遍接受只是作為一項參考因素來予以考慮，與弗賴伊標準中的嚴格的普遍接受標準不同。這五個方面的因素要綜合起來考慮，任何一項單一的因素并不具有主導地位。我國應該不斷完善鑒定意見的采信標準，以完善鑒定啟動制度，合理啟動鑒定。有學者認為判斷鑒定意見是否具有“可采性”，需要審查鑒定意見是否具有關聯性和合法性，包括對鑒定人的資格、作出鑒定意見的鑒定程序、其論據是否真實可靠、推論是否合理充分、論據與結論之間是否具有必然的邏輯聯系等[14]。但最為重要的是，應審查鑒定意見背后的方法論，包括該理論或技術是否能夠和已經被復核，是否被同行復審，其已知或潛在的誤差發生率是否存在控制其實施和操作的標準，以及是否在相關的科學領域受到廣泛的承認。

2.5 加強對鑒定人出庭作證的相關培訓

如前所述，鑒定人出庭是鑒定人綜合素質的體現，鑒定人出庭作證時除了應具有深厚的專業知識和扎實的專業技能等最基本的素養外，還應具有較強的語言表達能力和應變能力。英國考察鑒定人資格時，將其能否勝任出庭工作作為一個重要條件，一些警方的鑒定部門專門設立了模擬法庭，供鑒定人員培訓使用。香港選拔鑒定人才時充分考慮個人的口才及應辯能力，并將定期出庭訓練作為一項日常工作進行[15]。素有“公訴之神”稱號的臺灣高等法院檢察署著名檢察官張熙懷先生在2011年7月8日北京舉行的 “交互詰問鑒定人之技巧與準備”講座中，提出了“嚴格之教育、不斷之訓練、豐富之經驗、全面之素材、新穎之工具、先進之方法、無暇之保存、可靠之文獻、連貫之記錄、堅持之倫理”等鑒定人必備十項要素等觀點[16]。但這些對大多數一直在“幕后”從事自然科學工作的鑒定人來說并不擅長，因此需要對鑒定人進行一定的培訓并讓他們不斷地積累經驗。目前，我國相關法律還沒有對鑒定人出庭作證培訓在制度上予以保證。筆者認為，作為管理司法鑒定機構和司法鑒定人的司法行政機關在對登記在冊的鑒定人進行專業知識培訓的同時，還應著重進行出庭能力的培訓，并通過定期考試來考核鑒定人出庭作證的能力，培養并提高司法鑒定人的心理承受能力、表達能力、反應能力及辯論能力等，讓他們更好地適應法庭的庭審需求。培訓內容可以包括以下方面：出庭作證的程序，出庭作證前的準備工作，出庭作證時的言語技巧、禮儀常識（例如：必須準時到庭、遵守法庭紀律、如實回答各方的質詢、履行宣誓義務等），出庭作證中如何規避風險及出庭作證的相關法律知識，出庭作證的模擬演練等。

隨著我國司法制度的完善，司法鑒定人出庭作證勢在必行。以上論述只是筆者對完善司法鑒定人出庭作證相關問題的一些初探，期望能對完善鑒定人出庭作證起到一定的積極作用。

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