法經濟學視域下行政立法的基礎涵意探究

丁相麗

(山東廣播電視大學，山東濟南 250014)

法經濟學視域下行政立法的基礎涵意探究

丁相麗

(山東廣播電視大學，山東濟南 250014)

法經濟學;視域性;行政立法;基礎涵意;價值考量

在法經濟學視域下對行政立法的基礎涵意進行探究是指在法經濟學視域下、環境中或語境里，對享有行政法規、規章制定權的國務院及各部委和地方人民政府，依法制定、頒布具有法律約束力的行為規則時，對制定成本與立法收益進行制度設計和實證性踐行的過程;它注重理論型塑與實踐證成的融貫，具有融貫性、層級性、執行性或實施性、創設性、自主性和試驗性和時段性特征;這種嘗試將為行政立法的前瞻性踐行迎來一個良好的發展機遇;這一視域性研究在我國尚屬首涉，一定程度上彌補了我國行政立法研究之不足，具有持久的理論價值和社會意義，具備一定的學術探拓精神和理論創新意識。

經濟分析是一種富有解釋力和改進力的方法，適于解釋全部人類的行為。［1］(p123)在法經濟學視域下對行政立法進行經濟研究，就是指在法經濟學視域下、環境中或語境里，運用法經濟學的基本原理、方法對我國目前的行政立法進行的成本—收益分析，是一種基礎性、解析型、系統化研究;這種嘗試將為行政立法的前瞻性踐行迎來一個良好的發展機遇。

一、基礎涵意研述

(一)基本概念釋明

在新制度經濟學看來，立法就是最大化的或盡可能地降低私人合作失敗所導致的損失，主要目的是通過立法來消除私人間合作的障礙，實現社會財富的最大化。［1］(p209)本文從語言規范和概念明確的意義上、在行政行為的范疇內、從狹義的角度、在法經濟學的視域下界定行政立法。它是指享有行政法規規章制定權的國務院及各部委和地方人民政府，依法制定、頒布具有法律約束力的行為規則活動時，對法規規章的制定成本與立法收益進行制度設計和實證性踐行的過程。因此，在法經濟學視域下的行政立法，就是對政府活動和社會個體的行為與損益進行規范化設計和實證性踐行的過程，通過行政立法克減交易成本應是制度建設的重要使命。［2］(p165)

(二)主要特征思辨

1.它具有融貫性特征。行政立法是立法行為與行政行為的融貫。行政立法首先是一種立法行為，是行使行政立法權的動態表征;其次，它又是一種抽象的行政行為。從融貫性特征上講行政立法是由擁有一定行政立法權力的國家行政機關的一種抽象行政行為，是靜態的行政立法權與動態的行政行為的有機統一。

2.主體上具有層級性特征。我國行政立法整體上呈現“一主兩元三層四類”特色。“一主”是指我國行政立法以國務院為主，這不僅體現在立法數量和質量上，而且在效力等級層次上，也以國務院制定的行政法規為主導;“兩元”是指我國的行政立法也分為國家行政立法和地方行政立法的二元化特色。國家行政立法以國務院及其各部委、直屬局為主，地方行政立法以各省、自治區、直轄市人民政府及其所在地的市人民政府、國務院批準較大的市人民政府和經濟特區人民政府;“三層四類”是指擁有行政立法權的主體處在第一層次上的是國務院，第二層次上的是國務院下設的各部委(含直屬局)，處在第三層次上的是指四類地方人民政府。根據地方人民政府組織法第60條規定，享有行政立法權的四類地方人民政府是:(1)各省、自治區、直轄市人民政府;(2)省、自治區、直轄市人民政府所在地的市人民政府;(3)國務院批準較大的市人民政府;(4)經濟特區人民政府。

3.它具有執行性或實施性特征。行政立法中的規范大多是行政法律規范，行政立法從本質上說是執行性的或者說是實施性的，［3］(p79)是為了執行法律的規定;而執行法律是執行那些要行政機關執行的法律，行政立法的執行性或實施性特征具體體現在行政立法的基本原則和注意事項上。行政立法的基本原則是“根據、不抵觸”原則，“根據”是指“根據憲法和法律制定行政法規、規章”;“不抵觸”是指“國務院各部委及其直屬局、省市人民政府制定部門規章、地方條例不得與上位法相抵觸”。憲法第89條第一項、第90條第二款及地方組織法第60條第一款分別對享有行政立法權的主體做出限定性規定:“根據憲法、法律……制定上述行政法規、規章”，望文生義，是指在有上位法的情形下，要根據上位法的規定進行細化性立法，也就是執行性立法。

行政立法中除了要貫徹“根據、不抵觸”的原則外，在制定行政法規、規章時還必須做到“明確、具體、細化、針對性、有特色、可操作”等要求。［3］(p73)

4.具有創設性、自主性和試驗性特征。在法律沒有規定的情形時，行政法規、規章可以在“不抵觸”的前提下制定，某些行政法規、規章可能是創設性的，至于在多大范圍內行使此項立法權，一般由制定主體根據具體事項、實際情況抉擇，具有一定的選擇自主性;凡憲法、法律中未盡事項國務院或地方人民政根據出現的情況制定法規、規章頒布試行，待時機成熟時再由人大制定法律頒行全國，這說明行政立法又具有實驗性或試驗性特征。

5.行政立法還具有時段性特征。任何一部行政法規、規章的制定、實施應與國民經濟和社會發展規劃基本適應，行政立法要求與時俱進，前一個國民經濟發展時期的行政立法已不適應當下社會發展需要時，應及時進行修改、完善或廢止。基于這一考慮每一部行政法規、規章在制定時應規定“落日條款”，以避免滯后的行政立法阻礙甚至損害社會進步與經濟發展。

二、必要性證成

在法經濟學視域下對行政立法進行經濟分析，對實現行政立法的經濟正當性不僅是必要的，而且是可行的。［4］(p103)

(一)立法本身蘊含的利益分配需要持續地對行政立法進行研究

(5)檢測噪聲。啟動無軌膠輪車并檢測背景噪聲并做下記錄(控制在低于被檢測車輛噪聲的10 db(A)以上)。之后使膠輪車在額載情況下以額定速度行駛，利用聲級計測試駕駛人員耳部位置噪聲，三次測試完畢之后記錄結果，求取平均數。之后進行下一個測試，將膠輪車停發在測試點40 m處，鳴笛或者鳴警鈴3次，用聲級計測試3次，最后求得平均值并記錄。

立法過程也就是利益的分配過程，［4］(p105)立法形成的法律關系實質上是利益關系，法律制度實質上是一種利益調節制度，是利益分配的一種手段，是對國家和社會有限資源理性的、科學的、有效的配置，這不僅表現為立法供給與需求的協調，還要求在立法中注重權利與義務的均衡，動態的立法活動本身孕含著既要追求資源配置的效益最大化，又必須確保資源配置的公正、效率、秩序等法律價值與道德價值目標的一致性，［5］(p365)確保行政立法中利益分配的均衡，實現經濟正當性，對行政立法進行經濟分析的全部意義就在這里。

(二)制度設計注入經濟理性需要對行政立法進行經濟分析

法律制度能夠促進資源的有效配置，行政立法是國家通過制度建構促進社會期望的合作以符合社會福利最大化的要求和社會福利水平的提高，行政立法通過制度創建使得人們行為的選擇更具理性和有規則可循，至于社會需要怎樣的規則制度以及如何創設這樣的制度都必須要在對行政立法的經濟分析中才能獲得解決。［5］(p371)

(三)立法濫觴導致資源耗費，造成立法的不經濟性需要對行政立法進行成本—收益分析，以期望行政立法成本投入的最小化與收益最大化的有機統一行政立法的濫觴主要表現在:［3］(p232)

1.行政立法數量急劇膨脹這勢必造成我國行政法規、規章的超量供給，立法耗資之巨嚴重超出國家和社會的承載力與支付力;2.政府行政成本逐年攀升行政法規、規章膨脹必然導致政府執法負擔過重;新、舊行政法沖突之間的摩擦成本、執法機構協調中產生的扯皮成本，都會造成公共資源的浪費難以得到抑制;3.難以承受的行政立法社會成本之重 行政機關偏好借法擴權、以法爭利，“政府權力部門化、部門利益合法化”行政立法成為部門的“分肥機制”，它過多體現行業利益和部門利益!因此，可以說缺乏以成本—收益為核心的經濟理性讓我國的行政立法走偏法治軌道。

(四)行政立法資源的稀缺性、供給的非盈利性和立法權的壟斷性等經濟正當性訴求呼吁對行政立法進行經濟研究，逐步提高行政立法的效益

要想克服行政法規、規章由于稀缺和壟斷所造成的弊端，使效益型與非盈利性行政法規、規章的生產達致均衡狀態，進行行政立法成本投入的規劃與算計、對長期收益預期的高度重視，憑依實現行政立法的經濟正當性是依法行政的題中之義，這對建樹法治政府意義深遠。

三、必然性詮釋

行政立法被洛克稱作為“是一種不得不予以容忍的禍害”;哈耶克同樣認為“是所有人類最好發明中最壞的一種”。［6］(p73)然而，就目前實際形勢看，行政立法的存在和發展有其自身的合理性，對行政立法進行成本—收益分析是法經濟學最基本的分析方法，也是法作為人類最原始的理性思維表征的方式，成本—收益分析作為一種技術手段的存在對行政立法的適用有其必然性。

(一)需要以內部控制的強化來支撐外部控制的軟弱

對行政立法的司法審查或外部監督的建立、完善尚有諸多政治障礙，目前改革行政立法的外部控制機制必然指涉憲政問題，鑒于基本國情考慮“憲法司法化不宜再提”的實際加之憲政改革并非一蹴而就，在大路不暢的情況下，走成本—收益分析這條小徑不失為明智之舉。

(二)需以科學性彌補其民主性之不足

行政立法過程缺少充分而完善的公眾參與渠道和利益協調機制。可以說，民主性不足是行政立法先天不足的致命缺陷，是造成行政立法短命的根本原因。在行政立法過程中引入成本—收益分析，可以促進行政立法機關主動收集有關數據、展開民意調查、預測行政立法草案的運行實效，從而提高行政立法的科學性，這樣以來可以彌補《立法法》及行政立法民主性不足的缺陷，起到有效遏制行政立法隨意性的作用。

(三)成本—收益分析能夠解決信息不對稱問題

通過行政立法成本—收益分析報告的披露，進而改變行政立法機關與社會公眾之間信息不對稱問題，使社會公眾依此做出自己的判斷，或反映意見、提出要求，以監督立法的合法性與合理性。［8］(p239)

近年來我國政府行政成本的壓力和法經濟學研究的致興共同推生了國務院《關于全國推進依法行政實施綱要》的成本—收益分析制度—“積極探索對政府立法項目尤其是經濟立法項目的成本效益分析制度，政府立法不僅要考慮立法過程成本，還要研究其實施后的執法成本和社會成本。”可以預見，由于行政立法的成本—收益分析兼顧了行政立法的科學與效率、民主與效益，必將隨著我國行政改革的深入和法經濟學的致興而大行其道，形成新的行政立法控制方法和行政立法程序制度。

四、價值考量

(一)提高政府立法效率與效益

對行政立法進行成本—收益分析能助成人們從意識到行動上節儉行政立法成本，提高政府的立法效率與效益。效率強調行政立法資源的有效配置，關注立法的過程價值，而效益強調行政立法的收益，關心立法的結果價值。［9］(p89)筆者認為，效率與效益是相對于均衡而言，是從不同角度來考慮的，行政立法應注重過程與結果以及效率與效益的統一，二者內在統一于行政立法的均衡即行政立法的供給與社會需求的均衡，權利與義務、權力與責任配置的均衡。在此意義上，效率描述的是實現均衡的過程，而效益描述的是實現均衡的結果。

(二)減輕納稅人的承負

通過對行政立法進行成本—收益分析，提出一些改進方略及至嘗試相應制度的建構，能夠盡最大可能地降低行政立法成本，減少政府職能發揮過程中立法資源的浪費，這也在一定程度上減輕了納稅人的承擔或負擔，有利于提高納稅人的生活水平和生活質量。

(三)催生陽光政府

通過對行政立法進行成本—收益分析，定期形成效益報告并向社會公示，能夠催進政府行為的陽光運作，形成陽光政府。畢竟，陽光是最好的防腐劑;自覺接受社會監督，進而提升人民政府的形象，漸次養成行政立法的成本—效益觀念，［9］(p73)以盡可能小的成本投入獲得最大的立法收益，從而走一條“社會代價最小、成本最低與收益最大”的行政立法革新之旅，以助成行政立法和諧、推動法治政府的建設和發展是我們共同的期待。

［1］錢弘道.法律的經濟分析［M］.北京:清華大學出版社，2006.

［2］曲振濤，楊愷鈞.法經濟學教程［M］.北京:高等教育出版社，2006.125.

［3］劉莘.行政立法研究［D］.北京:法律出版社，2003.83－232.

［4］胡熙華.行政立法的經濟分析［J］.地方政府管理，2001(8):101－105.

［5］［美］波斯納.法律的經濟分析［M］.蘇力譯.北京:法律出版社，2005.365 －371.

［6］［英］洛克.政府論(下)［M］.葉啟芳，瞿菊農譯.北京:商務印書館，2008.73.

［8］周旺生.立法學［M］.北京:法律出版社，2005.239.

［9］郭道輝.立法的效益與效率［J］.法學研究，2009，18(2):66－75.

F12

A

1008－5955(2012)04－0039－03

2012－09－20

丁相麗(1977—)，女，山東莒縣人，山東廣播電視大學文法學院講師，碩士，研究方向:法學。

(責任編輯:楊志遠)