論民事司法鑒定制度的修改與完善
——以新《民事訴訟法》為視角

吳高慶，齊培君

（浙江工商大學 訴訟法學研究中心，浙江 杭州310018）

論民事司法鑒定制度的修改與完善
——以新《民事訴訟法》為視角

吳高慶，齊培君

（浙江工商大學 訴訟法學研究中心，浙江 杭州310018）

新的《民事訴訟法》對鑒定制度做出了重大的調整與修改，這對于提高司法鑒定的質量、保障當事人的訴訟權利、提高法官證據采信能力、促進司法公正的實現均具有重要的價值。但仍然存在一些問題和不足，應當通過限制法院依職權直接選任鑒定人、明確鑒定人出庭質證和對異地鑒定人出庭質證等措施加以完善。

鑒定人；鑒定意見；訴訟權利；質證

Abstract:The amendment of the Civil Procedure Law has made great adjustment and amendment to the appraisal system.This is important for improving the quality of judicial appraisal,protecting the litigants’rights,enhancing the evidence adoption ability of the judges and promoting justice.But there are still some problems and defects.They should be improved through some measures,such as,limiting the court’s power to directly appoint appraisers,making clear that appraisers should appear in court for cross-examination,and improving the rules of cross-examination in court for appraisers from different localities.

Key words:appraiser;appraisal opinion;litigation right;cross-examination

2012年8月31日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過了《民事訴訟法》修正案。新的《民事訴訟法》賦予了當事人鑒定的申請與委托權，明確鑒定人與有專門知識的人出庭及當事人的舉證制度等事項，但有些規定過于原則，不利于具體的實施，需要進一步完善。

1 《民事訴訟法》對鑒定制度修改的主要內容

1.1 增加了鑒定人回避情形

新《民事訴訟法》將原《民事訴訟法》第四十五條改為第四十四條，并在原第一款的基礎上增加了一項回避情形，即鑒定人有“接受當事人、訴訟代理人請客送禮，或者違反規定會見當事人、訴訟代理人的”應當回避。其修改是實務界對多年司法實踐經驗的總結，完善了回避的適用情形。

1.2 “鑒定結論”變更為“鑒定意見”

新《民事訴訟法》將“鑒定結論”改為“鑒定意見”。“鑒定結論”一詞使該證據具有了事先認定的權威性，而“鑒定意見”則體現了由鑒定人出具的鑒定意見并不具有預斷性，需要經過法庭質證，才能作為定案的根據。這一修改不僅體現了司法鑒定活動的專業性與技術性，也表現了其作為一種法定證據應有的地位，而不是具有定性的“結論”，這也就督促法官需要經過質證，采納科學合理的證據，而不是根據“鑒定結論”認定案件爭議事實。

1.3 賦予當事人鑒定的申請與委托權

新《民事訴訟法》將原《民事訴訟法》第七十二條“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。”修改為：“當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協商確定具備資格的鑒定人；協商不成的，由人民法院指定。當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。”即以法律的形式明確賦予民事訴訟當事人鑒定的申請與委托權，改變了原來只有人民法院具有鑒定啟動權的情形，并且將當事人的啟動權視為鑒定啟動的重要形式。

1.4 強化了鑒定人出庭質證的義務

新《民事訴訟法》在原《民事訴訟法》第七十二條的基礎上增加一條，并且更改了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中“鑒定人應當出庭接受當事人質詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經人民法院準許，可以書面答復當事人的質詢”之規定。明確指出“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。”同時為了保證鑒定人的出庭接受質證，明確規定“經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。”從而強化了鑒定人出庭質證的義務，同時體現了我國訴訟模式科學化、合理化發展的要求，也極大地保護了訴訟中當事人應有的訴訟權利。

1.5 賦予當事人申請有專門知識的人出庭質證的權利

將《刑事訴訟法》規定的“有專門知識的人”正式引入了民事訴訟程序，明確規定“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。”這是此次《民事訴訟法》修改對現行民事訴訟參與人范圍的創新，意味著鑒定人出庭接受質證，不僅僅是法庭、原告與被告等外行的質證，還要面對內行（有專門知識的人）對其鑒定意見的質證，無疑對鑒定人及鑒定意見提出了新的挑戰。同時，也使得民事訴訟程序與刑事訴訟程序保持了平衡與一致。

2 新《民事訴訟法》對鑒定制度調整的重要價值

2.1 有利于提高司法鑒定的質量

依據我國法律的規定，任何證據只有經過法庭的質證才能作為定案根據，鑒定意見作為一種法定證據自然也不能例外。鑒定人在訴訟中充當著“特殊證人”的角色，鑒定人的鑒定意見往往具有比證人證言更高的法律效力，多數情況下對案件的審判結果起著關鍵性作用。而實踐中卻不乏一些低質量、無說服力的鑒定意見，極大地妨礙了司法公正的實現，同時也影響了整個司法鑒定行業的發展。所以，此次《民事訴訟法》的修改，不論是對鑒定人出庭質證的剛性要求，還是對鑒定人拒絕出庭質證其鑒定意見效力的否定，以及“有專門知識的人”出庭對鑒定人的鑒定意見提出質疑，無一不是對鑒定人提出了更高的要求：既要求鑒定人轉變思維模式，逐漸培養證據與法律意識，注重客觀情況，又要求鑒定人嚴格遵守法律法規的要求，按法律程序進行鑒定，依法出庭接受質證。對鑒定人要求的提高無疑對司法鑒定質量的提高是極其有利的。

2.2 有利于保障當事人的訴訟權利

原《民事訴訟法》對鑒定的啟動權僅僅賦予了法官，當事人不僅在庭審中沒有權利申請或委托鑒定，即便是訴前自行進行的鑒定，往往在庭審中也不會得到法官及對方當事人的認可，而是由法官依據具體的審判情況而決定是否進行鑒定。這不僅不符合民事訴訟法中意思自治的要求，更是對訴訟當事人訴訟權利的漠視。同時，法官依職權決定是否啟動鑒定，不理會當事人的意愿，而鑒定的費用、法律后果卻需要當事人承擔，這與法律中所謂的“無權利即無義務”的對等原則是極其不符的。此外，在民事訴訟中，始終都應貫徹“誰主張，誰舉證”的原則，對案件有關事實有爭議，需要鑒定，應該由相關當事人依法申請鑒定，否則承擔舉證不力的責任。由法官依職權啟動鑒定，有越俎代庖之嫌，同時也不利于其中立、客觀地進行裁判。可見，這些專業性的事實與其他事實一樣都屬于當事人證明責任的范圍，一般情況下，都應由當事人提出鑒定申請，并提供相應的檢材以及有關的其它輔助性資料，并預付鑒定費用。而法官不適宜直接啟動和介入鑒定事務。新《民事訴訟法》將鑒定的啟動權回歸到其應有的狀態，即交到了與鑒定息息相關的當事人手中，明確規定“當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。”同時，為了真正實現當事人的意思自治，尊重當事人的意愿，將鑒定人的委托權一并交由當事人，規定“當事人申請鑒定的，由雙方當事人協商確定具備資格的鑒定人；協商不成的，由人民法院指定。”其中，“協商不成的，由人民法院指定”實質上是雙方當事人將委托權默示地讓渡給人民法院，所以，鑒定的申請權及委托權是實實在在地賦予了當事人。

當事人擁有了鑒定的申請權及委托權，在民事訴訟中就可以主動地啟動鑒定，正常地行使其訴訟權利，法官也不必糾結于是否啟動鑒定，以保持其中立的地位。

2.3 有利于提高法官證據采信能力

新《民事訴訟法》將“鑒定結論”改為“鑒定意見”，體現了思維方式的轉變，鑒定的結果不再對審判起決定性作用，和其他證據一樣，需要經過法庭質證，在鑒定人出庭，“有專門知識的人”制度的配合下，實現充分質證，不再迷信鑒定意見，從而保障當事人的權利的實現，以及司法公正和司法權威的實現。與此同時，大大提高了對法庭審判工作的要求，其不僅需要對鑒定意見進行甄別，還需對有專門知識的人的意見進行判斷，形成心證，從而做出正確判斷。這也就意味著，法官需要提高自身運用質證方式采信證據的能力。以基本法的方式對法官采信證據的能力提出新的要求，有助于法官在司法裁判的實踐中不斷學習，提升自身的業務素質；有助于法官堅持其獨立、中立、客觀的地位，依據法律，根據客觀事實及證據獨立作出裁判，不迷信于鑒定意見的專家權威，對鑒定意見不賦予其預設力；有助于提高法官獨立判斷證據、采信證據、運用證據裁判的能力。

2.4 有利于促進司法公正的實現

司法公正包括實體公正和程序公正。實體公正是指對案件的準確認定和對實體法的正確適用，是司法的終極目標。而程序公正是指在立案、審理、判決 、執行等一系列的司法過程中，嚴格按照法律規定的程序進行，始終貫徹公開、公平、公正的原則。程序是否公正直接影響到實體的公正乃至司法公正。

新《民事訴訟法》在原有回避情形的基礎上，結合司法實踐經驗，將違法會見、請客收禮等行為列入回避適用情形可以更好地確保鑒定人中立地輔助訴訟，同時也通過對鑒定人的約束，隔離鑒定人與審判人員，使其各司其職，杜絕司法腐敗。通過程序的合理設置，實現公平與正義。

訴訟結果直接影響當事人的人身、財產權利，所以，程序的公開、公正就顯得尤為重要。鑒定人不出庭或者出庭而拒絕作證，法官、當事人就無法通過對其質證而解決內心存疑，就無法真正形成內心確信，極易對案件爭議的關鍵事實做出錯誤的認定，從而形成錯誤的判決，影響司法公正的實現。故新《民事訴訟法》通過規定“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。”以及鑒定人不出庭質證或出庭拒絕質證是對其出具的鑒定意見的否定性規定，強化鑒定人出庭作證，使雙方當事人有機會對鑒定人出具的鑒定意見提出質疑，發表意見，同時審判人員也可以通過觀察、提問、分析作證的內容、神態、表情等綜合判斷鑒定意見是否可以被采納。在這個過程中，不僅訴訟參與人可以感受到程序的公正性，而且其他未參加訴訟的人也可以看見程序的公開與公正。

3 對《民事訴訟法》中有關鑒定制度完善的建議

3.1 限制法院依職權直接選任鑒定人

在鑒定人的選任問題上，新《民事訴訟法》一改原《民事訴訟法》單一由法院選任鑒定人的情形，實行“以當事人選任為主，法院指定為輔”原則。以當事人是否申請鑒定為基準，當事人申請鑒定的，由雙方當事人協商確定具備資格的鑒定人進行鑒定；當事人未申請鑒定時，法院依職權啟動鑒定并直接自行選任鑒定人。當事人選任與法院依職權直接選任是并列存在的，并相互補充。這對今后的法律實施是極其不利的，因為擁有權力就存在濫用權力的風險。雖然規定“當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。”但是，何為需要鑒定？是否只要是依法官的常識及學識無法解答的專業性問題，法官就可以依職權直接啟動鑒定并委托鑒定人呢？這些問題，法律法規都沒有明確規定。新《民事訴訟法》通過并實施，若各地法院有不同的理解，就會造成法律適用的地區差異。法官依職權啟動和委托鑒定，在法律框架內以當事人未申請與法院認為需要為條件，即一個客觀條件與一個主觀條件，且主觀條件沒有任何說明。這極易造成法官濫用職權，無視當事人意見而啟動鑒定，不僅拖延訴訟期限，還增加當事人的訴訟成本。此外，法院應該是中立的第三方，且在民事訴訟中，原被告雙方地位與權利是平等的，在雙方當事人均未提出鑒定申請時，法院依職權委托鑒定，實質上就是在幫助一方當事人補充證據，對于另一方當事人是不公平的，且這也與民事訴訟舉證責任的分配原則不相符。

因此，筆者認為，今后在法律實施中，對于當事人未申請鑒定，且法律沒有對法院依職權啟動選任鑒定人進行明確規定的情況下，應限制法院依職權啟動鑒定并直接選任鑒定人。當然，為了查明案件事實，可以在立案時，由立案庭法官對有關事實是否需要鑒定向原告提出建議；也可在庭審前雙方交換證據時，對相關事實是否需要鑒定提出建議。如果當事人均未采納，在庭審過程中該事實確實影響對案件的判斷，那么由相關當事人承擔舉證不力的法律后果。這樣不僅可以避免法院依職權啟動并選任鑒定人的尷尬，同時還可以對弱勢的當事人進行合理的提示，并有利于案件事實的明了。只有出現當事人在舉證期限內對某一證據未提出異議，而在庭審中對某一證據提出合理異議而確需鑒定時，方可由法院依職權啟動鑒定并直接委托鑒定人。

3.2 完善鑒定人出庭質證制度

新《民事訴訟法》強調鑒定人出庭作證，并規定鑒定人不出庭作證其出具的鑒定意見不被作為認定案件事實的根據。其出發點是希望以此推進鑒定人出庭作證率，提高鑒定意見的質量，從而減少因鑒定意見的錯誤而導致的誤判。但其條款不論是篇幅，還是內容都沒能將鑒定人出庭的相關制度說明清楚。首先，雖然規定“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證”，但是對于異議的提出及何為有必要均沒有其他輔助性的條款。那么，當事人對鑒定意見的異議應該在何時提出，是需要書面還是口頭亦可，是否需要合理的異議理由，法官是否需要中止審理以確定是否要求鑒定人出庭？法院認為鑒定人有必要出庭是在庭審過程中還是庭審前，有必要的依據是客觀的還是僅僅是法官認為需要的？這些問題雖看似不起眼，但在法律實施過程中卻是無法回避的。其次，鑒定是鑒定機構及鑒定人員基于當事人或者人民法院的委托而進行的，鑒定行為應屬于委托合同關系。根據《合同法》的有關原理，受托人必須正當履行受托義務，否則應承擔違約責任，造成他人損失的還應承擔賠償責任。那么，鑒定機構及鑒定人員不正當履行鑒定職責或者因故意或者重大過失造成錯誤鑒定的，除承擔行政、刑事法律責任外，也應當承擔相應的民事責任，而新《民事訴訴法》對此卻無相關規定。最后，根據全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》第十條規定“司法鑒定實行鑒定人負責制度。鑒定人應當獨立進行鑒定，對鑒定意見負責并在鑒定書上簽名或者蓋章。多人參加的鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應當注明。”所以，鑒定人除了出具專業規范的鑒定意見外，還會在法庭上作出相關陳述，而鑒定人出庭質證時在法庭上所作的陳述是否屬于證據，如果是證據又屬于何種證據，倘若不是其法律地位又該如何？法律并沒有作出規定。因此，雖然法律增加了鑒定人出庭的剛性規定，但沒有完善、清晰的配套措施，是不利于法律實施的。

對此，筆者認為：首先，針對異議程序，當事人對鑒定意見有異議的應當在舉證期間內或合理期限內提出，法官應當在3日內對異議作出決定，并且當作出否定的決定時應給予當事人救濟渠道。其中“合理期限”是針對庭審中法院依職權進行鑒定或一方當事人在法庭上提出新的證據——鑒定意見時，而給予當事人提出異議的情形。這樣既使得異議程序有所依據，又可以使當事人在庭前舉證期限內配合交換證據，而避免當事人在庭審中糾纏于鑒定以致拖延審理期限。其次，增加鑒定人或者鑒定機構的法律責任條款，明確規定鑒定機構及鑒定人不正當履行鑒定職責或者因故意或者重大過失造成錯誤鑒定的，應當承擔民事責任、行政責任，甚至刑事責任。這樣有利于規范鑒定人及鑒定機構的行為，提高鑒定質量。最后，應明確鑒定人出庭作證時所做陳述的法律地位，若其陳述在鑒定意見的范圍之內，應將其視為書面鑒定意見的口頭說明與解釋；若其陳述超出了鑒定意見的范圍，則應將其視為鑒定意見的補充意見，庭后通過鑒定人的簽字認定其效力，作為與鑒定意見同等效力的補充意見。

3.3 完善異地鑒定人出庭質證程序

新《民事訴訟法》賦予了當事人委托鑒定人的權利，其中，鑒定人只要是具有司法行政部門頒發的資格證即可從事相關鑒定業務。雖然職業資格證的頒證機關會有不同，但并不影響其對其他地方當事人委托的事項進行鑒定，而實踐中當事人往往更相信異地鑒定機構及鑒定人可以做出更公正的鑒定意見，而這就會使得部分鑒定意見由異地鑒定人出具。而《民事訴訟法》又強調在必要情況下，鑒定人應當出庭質證，否則鑒定意見不被采納。這在客觀上造成異地鑒定人的不便與鑒定成本的提高，同時增加當事人的訴訟成本。倘若當事人為了節省訴訟成本，勉強不去委托異地鑒定人，客觀上就會造成本地鑒定機構的壟斷及鑒定意見的不客觀，長此以往也不利于本地鑒定行業的健康發展。

鑒定人作為與證人法律地位相同的訴訟參與人，其鑒定意見對案件事實的判斷與證人對案件事實的認定是同樣重要的。新《民事訴訟法》同樣強調證人出庭質證，但卻可以作出讓步，對于“因健康原因不能出庭的；因路途遙遠，交通不便不能出庭的；因自然災害等不可抗力不能出庭的；其他有正當理由不能出庭的”情形，給予例外，即“經人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證”。那為什么不能對異地的鑒定人也給予特定情形的例外呢？此外，對于證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，新《民事訴訟法》規定“由敗訴一方當事人負擔。當事人申請證人作證的，由該當事人先行墊付；當事人沒有申請，人民法院依法通知證人作證的，由人民法院先行墊付。”而對于鑒定人則沒有這樣的償付規定。這不利于法律的實施，也不利于《民事訴訟法》修改精神與內涵的實現。

筆者認為，對“因路途遙遠，交通不便；因路途遙遠，健康原因；因路途遙遠，自然災害等不可抗力原因；因路途遙遠，其他有正當理由不能出庭的”的情形，準許其“經人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證”的規定應同樣適用于鑒定人。同時，對于出庭作證的鑒定人也應當給予以不低于證人的補助。法律強調鑒定人出庭質證，是為了對鑒定意見及鑒定過程中的相關問題調查清楚，而不是片面地追求鑒定人的出庭作證率。當異地鑒定人遇到特殊情形不便或不能出庭作證時，法律本應給予例外，更何況通過視聽傳輸技術等同步技術手段，也是可以將相關問題調查清楚的，即便仍有不明，也是可以通過有專門知識的人的介入解決的。所以，準許異地鑒定人的特殊例外是不會產生實質影響的，關鍵是如何控制例外，而不應是不近人情的徹底否定。此外，異地鑒定人出庭質證較本地鑒定人的成本較高，交通、住宿、就餐等必要費用均高于本地鑒定人，法律強調鑒定人出庭作證的同時，應當對其成本支出給予補償，這才能體現法律的公平。

3.4 完善鑒定的相關運行機制

我國原《民事訴訟法》對鑒定實施中的相關制度規范甚少，而新《民事訴訟法》雖進行了一定的完善，但依舊沒能形成完整的體系。首先，雖賦予當事人申請鑒定的權利，卻沒有對該權利的行使做出相應的配套規定。當事人應在何時申請鑒定，新《民事訴訟法》沒有進行規定，其極易使被告失去在舉證期限外提出新的答辯意見并提供證據的機會。例如，在未組織證據交換的情況下，一方當事人并不知道另一方當事人在庭審中將出示哪些證據，若一方當事人對另一方出示證據的真實性存在異議，則按照法律的規定其已超過鑒定的申請時限，喪失了鑒定的申請權。其次，在司法實踐中，對同一鑒定事項進行多頭鑒定、重復鑒定的情形時有發生。在原來的民事訴訟法律體系下，有關當事人在訴訟前分別自行委托鑒定，法院在受理案件后又指定或委托鑒定機構進行鑒定容易造成重復鑒定的情形，而新《民事訴訟法》依舊無法避免重復鑒定的發生。重新鑒定的問題也是需要進一步完善的。

筆者認為：應進一步完善鑒定的相關運行機制。首先對于申請鑒定的時間不應局限于《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中的舉證期限內，應對此作出調整，修改為“當事人申請鑒定，應當在舉證期限內或其他合理期限內。當事人申請重新鑒定的除外。”其中“合理期限”是針對沒有組織證據交換及在法庭中提出新的證據等情形時適用的時間。其次，針對重新鑒定，應明確規定其啟動的情形。可以借鑒《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條的規定，同時結合司法實踐經驗，將其情形確定為：（1）鑒定意見不充分、不完整或明顯依據不足的；（2）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；（3）有兩個或兩個以上鑒定人，并對鑒定意見發生分歧的；（4）鑒定程序違法的；（5）鑒定意見與其他證據相互矛盾，其真實性、正確性無法確定的；（6）鑒定人出庭質證無法明確說明解釋其出具的鑒定意見的；（7）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。

（本文編輯：胡錫慶）

On the Amendment and Improvement of Forensic Appraisal in Civil Litigation—From the Perspective of the Civil Procedure Law(Amendment)

WU Gao-qing,QI Pei-jun
(Procure Law Research Center,Zhejiang Gongshang University,Hangzhou 310018,China)

DF72；DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2012.05.001

1671-2072-（2012）05-0001-05

2012-08-06

浙江工商大學訴訟法學研究中心2010年度課題基金項目（2010A003）

吳高慶（1959—），男，教授，碩士研究生導師，主要從事訴訟法學和證據法學研究。E-mail：wugaoqing123@163.com。