我國民事訴訟領域有關鑒定的問題與對策

陳剛

（華東政法大學，上海200042）

我國民事訴訟領域有關鑒定的問題與對策

陳剛

（華東政法大學，上海200042）

“鑒定亂”的形成原因之一在于我國民事訴訟鑒定制度采用輔助法官判斷能力和充實當事人訴訟攻擊防御方法的雙重目的之設計，其在現行司法鑒定體制下是一種合理性存在。具有增強當事人對抗性辯論功能的“鑒定亂”不僅沒有對我國民事審判制度目標的實現造成實質性危害，反而有可能促進我國民事審判制度目標的實現。當下，我國民事訴訟鑒定制度存在的主要問題是缺乏對當事人辯論權進行有效性保護，以及因民事審判公信力不足而導致當事人對鑒定意見為認定事實基礎的判決缺乏信賴。固然造成鑒定制度產生上述問題還有鑒定機構水平參差不齊、鑒定設備限制、鑒定技術標準不統一,鑒定人能力差異等原因，但建立平等、透明、公正的凝聚共識型民事訴訟鑒定制度更是當下亟需研究的重要課題，這也是研究的核心內容。

鑒定制度；辯論權；公信力；民事訴訟

Abstract:One of the reasons leading to the “chaos of appraisal” is that the appraisal in civil litigation has two purposes:to help judges in making determinations and to enhance the litigants’attack or defense.It is rational in the current forensic system.The “chaos of appraisal” has not caused substantial harm to the goals of the civil trial system;on the contrary,it is likely to promote the realization of the goals of the civil trial system.At present,the problems of appraisal in civil procedure are the lack of protection to the right of debate,and the lack of trust in the judgment based on appraisal opinions and insufficient credibility of the civil trial.Though there are other reasons such as uneven competence of forensic units and experts,limited equipment,and non-uniform standards,to establish an equal,transparent and impartial appraisal system is a more significant task for us.

Key words:appraisal system;right to debate;credibility of civil trial;civil procedure

1 引言

按照時下較為流行的觀點認為，“鑒定亂”是存在于我國民事訴訟鑒定領域的主要問題之一，它對包括民事審判制度在內的司法制度的正常運行構成一定影響，因此，應當通過加強司法鑒定工作管理和推進司法鑒定體制改革予以根治①筆者以“司法鑒定”和“鑒定體制改革”為關鍵詞，通過“中國知網”（http：//www.cnki.net）查詢的結果顯示，與之相關的中文期刊論文有192篇，其中研究主題涉及“司法鑒定”的論文競高達11011篇（2012年8月26日最終訪問）。另外，筆者又以“鑒定亂”和“司法鑒定體制改革”為關鍵詞，通過“搜狗”搜索引擎的查詢結果顯示，相關網頁為38831條（2012年8月26日最終訪問）。本文中有關我國學界和實務界對“鑒定亂”問題的表現、影響及對策的觀點及“流行觀點”的整理和描述，是參考和建立在上述文本基礎上的，由于這些文獻中的絕大多數內容重復、觀點相同，因此，本文中除特別之處以引注表示出處外，原則上不再標明出處。。對此，本文的問題意識是，第一，“鑒定亂”與現行司法鑒定體制之間究竟存在著何種意義上的聯系？倘若這種聯系具有必然性，那么僅僅通過推進現行司法鑒定體制改革就能夠加以根治嗎？第二，“鑒定亂”究竟以何種方式于何種程度上影響了民事審判制度的正常運行？第三，我們應當建設一個什么樣的民事訴訟鑒定制度以促成民事審判制度目標的實現？上述設問將構成本文的研究對象及范圍，本文將圍繞著這些問題展開論述。

毋庸諱言，理論界和實務界有關我國民事訴訟鑒定領域的問題及對策的討論十分熱烈，相關研究成果更是堆積如山。但與既有的研究成果有所不同，本文將以法系意識論②法系意識論是筆者結合我國民事訴訟法制及其理論流變之實際提倡的學術方法論。與通常的比較法學研究方法不同，法系意識論是通過梳理和解讀我國民事訴訟法制的演進實況，以認識和解決現行民事訴訟法制及其理論本身存在的問題為指向，服務于健全我國民事訴訟法制及其理論之目的的學術方法論。為指導展開所思所論。筆者的研究結論如下：一是從現行民事訴訟鑒定法制所具的“雙重目的論”立場考察，所謂的“鑒定亂”是其必然產物。二是具有充實對抗性辯論意義的“鑒定亂”不僅沒有從實質上影響民事審判制度目標的實現，相反，著眼于未來，它在促成民事審判制度目標的實現方面有著值得期待的積極作用。三是我國現行民事訴訟鑒定法制面臨的危機來自兩個方面：其一，由于制度運行缺乏保障當事人充分行使辯論權之程序設計，所以鑒定程序難以充分發揮消化和吸收當事人的疑慮和不滿之功能，進而使以鑒定意見為認定事實依據的判決因難以獲得當事人的信服而失去權威性和確定性；其二，由于司法誠信體系建設的空間甚大，民事審判的公信力還有待于大幅度提高，所以，以鑒定意見為認定事實依據的判決時常不容易獲得當事人的信服。為此，應當考慮在充分保障當事人辯論權的基礎上，建立對等、公正、透明的凝聚共識型民事訴訟鑒定體制，以實現公正高效權威的民事審判制度。

2 民事訴訟鑒定制度的目的論與“鑒定亂”

有流行觀點認為，對我國民事審判制度有序運行造成嚴重影響的“鑒定亂”問題主要體現為“多頭鑒定”、“重復鑒定”、“鑒定分歧”等，而現行司法鑒定體制不完善是引發這些問題的主要原因之一。但筆者以為，造成“鑒定亂”的根本原因不在于現行司法鑒定體制，而在于現行鑒定制度尤其是其設置目的具有“雙重性”。這是因為，從制度與體制的關系上考察，鑒定制度是司法鑒定體制的基礎，它決定著司法鑒定體制的根本特質和發展；同時，司法鑒定體制服務于鑒定制度，并使鑒定制度得以體現以及鞏固、發展和完善。由于鑒定制度需要通過與之相適應的司法鑒定體制反映出來，所以司法鑒定體制不能背離鑒定制度的要求，否則將會架空鑒定制度的設置目的。

作為本文研究對象的鑒定制度僅限于民事訴訟領域，更確切地說，是指我國現行民事訴訟法制上的鑒定制度。制度既是人為也是歷史的產物，民事訴訟鑒定制度乃國家制度之一種，亦然。在當今諸國法制體系中，同謂民事訴訟鑒定制度，卻因國情、法律政策不同，其設置目的各異。倘若從比較法上考察，可以將諸國設置民事訴訟鑒定制度的目的大致分為兩類：一是以英美法系國家為代表的專家證人制度，在對抗制訴訟理念支配下，其設置目的是充實當事人的訴訟攻擊防御方法。與此相對，以德法等歐陸法系國家為代表的鑒定制度以發現真實訴訟理念為指導，其設置目的主要是為了輔助法官在認定事實方面的判斷能力。兩大法系國家民事訴訟鑒定制度因其設置目的不同，具體運行方式也差別甚大，對此，我國學者已論著頗豐，恕不在此累述。

2.1 我國民事訴訟鑒定制度的目的

從法系意識上考察，我國現行民事訴訟法上的鑒定制度乃沿襲蘇聯法理而成。蘇聯學者主張，鑒定是法院在缺乏專門知識的情形下所利用的一種認識、研究和審查證據的方法[1]，即鑒定制度的設置目的是為了輔助法官認定事實的能力。我國通說認為，“人民法院審理民事案件，需要解決專門性問題時，可以通知有關部門指定有專業知識的人進行鑒定。[2]”由此不難理解，鑒定是為了人民法院解決專門性問題之需要而設，亦即以輔助法官判斷能力為目的。現行《民事訴訟法》第72條是以“人民法院對專門性問題認為需要”為鑒定制度之目的，乃以輔助法官判斷能力為目的之宏旨。由于鑒定制度之設置目的在于輔助法官判斷能力，因此，按照現行民事訴訟法的規定，對于具體訴訟案件中的問題是否需要使用鑒定，全由人民法院根據案件審理情況自行裁量，即鑒定程序啟動權屬于人民法院。在法官中立原則下，由于鑒定人屬于輔助法官進行事實認定的專家并由法官指定，所以其訴訟地位同于法官地位，必須保持中立性。因之，當事人也可以待于法官一樣，對鑒定人申請回避。由比較法上觀之，我國民事訴訟法上鑒定制度之設計，雖親近于德法等歐陸法系國家，然立于英美法系國家專家證人制度之另端。

但是，就我國現行民事訴訟鑒定法制的整體而言，近些年隨著所謂“當事人主義訴訟模式”的滲透，尤其是在具有司法解釋性質的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（下稱“證據規定”）和法律性文件的《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）的推動下，其不僅在運行方式上日趨“當事人主義化”，而且其制度性目的也在相當程度上質變成了當事人的訴訟攻擊防御方法。按照《決定》第1條規定的解釋，鑒定不再是《民事訴訟法》第73條規定的“人民法院對專門性問題認為需要”，而是“鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。”與此同時，《決定》還以“司法鑒定”之概念取代了民事訴訟法上特指的“鑒定”概念，在所謂的“司法鑒定”概念下，民事訴訟中的鑒定既包括民事訴訟法上由法院啟動以輔助法官判斷能力為目的的鑒定，也包括當事人通過自行委托方式向人民法院提交鑒定意見，以充實當事人訴訟攻擊防御方法為目的的鑒定（《證據規定》28條）。并且，對于司法鑒定程序的啟動，按照《證據規定》的規定采用職權主義和當事人主義并行的“雙軌制”（《證據規定》第25條、第27條）。

這里以為，《決定》和我們通常使用的“司法鑒定”概念，有可能是由來于蘇聯法的概念。但是蘇聯法上的司法鑒定概念之意義不同于《決定》中所指的“司法鑒定”。在蘇聯法上，由法院指定進行鑒定的人稱作司法鑒定人，同時又在一定場合將司法鑒定人進行的鑒定稱作司法鑒定。因此，蘇聯法上的司法鑒定是指“法院通過其所指定的在科學、藝術及工藝方面具有專門知識的人，根據其對案情的了解及對某些客體的研究向法院所作的意見而取得對案件有意義的事實材料的一種方法。[3]”而《決定》中使用的司法鑒定概念，其意義既包括蘇聯法上的司法鑒定，還包括歐陸法上所指的“私鑒定”，即當事人自行委托專家進行的鑒定。

綜上，由于現行《民事訴訟法》和《證據規定》、《決定》都是調整我國民事訴訟鑒定制度的法律依據，因此，我國現行民事訴訟鑒定制度具有了“雙重目的”，即一方面是為了輔助法官的判斷能力，另一方面又是充實當事人進行訴訟攻擊防御的方法。可以認為，我國現行民事訴訟鑒定法制是兼具英美法系和大陸法系之法系意識的混合型法制，若從比較法上考察，它與日本民事訴訟鑒定法制最為相近。

2.2 “雙重目的”與“鑒定亂”的成因

流行觀點認為，當下困繞著我國民事審判制度得以順利運行的鑒定亂象包括“多頭鑒定”、“重復鑒定”、“鑒定分歧”等。就它們之間的相互影響關系而言，由多個鑒定機構對同一問題進行的“多頭鑒定”是引發和導致“重復鑒定”和“鑒定分歧”的重要基礎，而“重復鑒定”和“鑒定分歧”可謂是“多頭鑒定”的必然產物。目前，諸多論述偏重于改進司法鑒定體制尤其是司法鑒定管理體制立場提出克服“鑒定亂”之對策。但筆者以為，按照這種思路進行的改革或許可能在一定程度及某些方面減少“鑒定亂”問題，然而最終只能得到治標不治本的效果。這是因為，造成“鑒定亂”的根本原因在于制度設計者以“雙重目的”改變了現行民事訴訟法對鑒定制度目的的定位，而這種具有“雙重目的”的鑒定制度在運行中必然伴生“鑒定亂”問題。如前所述，體制是對制度的反映，所以欲通過推進司法鑒定體制改革來徹底解決“鑒定亂”問題，可謂是“開錯處方搭錯了脈”。

在輔助法官判斷能力的鑒定制度目的論下，鑒定程序啟動權僅由法官依自由裁量決定，因而發生多個鑒定機構對同一問題進行“多頭鑒定”的現象的可能性就會降低，即使法官認為首次鑒定的過程有問題或其結論不能夠達至輔助自己判斷能力之目的，有必要對同一問題進行二次鑒定抑或再次鑒定，亦不可能發生中國式的對同一問題由法院和當事人并行啟動鑒定程序的“多頭鑒定”現象。簡言之，在輔助法官判斷能力的鑒定制度目的論下，民事訴訟中的鑒定是僅指法官依職權啟動的鑒定，抑或民事訴訟理論上所稱的“公鑒定”，它不包括當事人自行委托的鑒定（理論上稱之為“私鑒定”）。雖然在“公鑒定”設計下，有些國家法律規定當事人享有申請鑒定權，但是否需要啟動鑒定程序最終仍由法官依自由裁量決定，所以，中國式的“多頭鑒定”現象無處生根，繼而也就不會發生由之引起的“重復鑒定”、“鑒定分歧”之亂象。需要指出，在輔助法官判斷能力的鑒定制度目的論下，當事人的私鑒定與公鑒定之間可能發生“鑒定分歧”現象，但私鑒定屬于當事人的訴訟攻擊防御方法，不具輔助法官判斷能力之制度設計目的，提供私鑒定的專家之訴訟地位屬于證人，其就鑒定事項發表的意見屬于當事人陳述。因此，在德日民事審判實踐中，私鑒定與公鑒定之間的分歧不同于我國民事審判實踐中在同稱司法鑒定名義下發生的“鑒定分歧”，而是在嚴格區分公鑒定與私鑒定之意義基礎上的分歧，其實質是具有中立地位的鑒定人與“黨派證人”之間發生的分歧。

在當事人攻擊防御方法的鑒定制度目的論下，是否聘請專家證人以及聘請何人為專家證人都由當事人自行決定，因此專家證人具有強烈的“黨派性”，其參與訴訟活動的目的是利用自己的專業知識及經驗幫助本方當事人獲得利已的事實認定。由于在對抗制訴訟中當事人各方都可以自行委任專家證人，而專家證人也可以為本方當事人的訴訟利益各抒己見，因而“多頭鑒定”（各方專家證人同時出庭或一方當事人同時委托數位專家證人）、“重復鑒定”（替換專家證人）、“鑒定分歧”（專家證人意見對立）是為常態。但是，專家證人制度下的這種“鑒定亂”（專家證人間的相互對抗）不同于當下中國式的“鑒定亂”，因為專家證人不同于以自己的專業知識輔助法官判斷能力的鑒定人，專家證人的訴訟地位不具中立性，也不被適用回避制度，他只需為本方當事人的訴訟利益負責。換言之，如果我國法律也規定鑒定人不再具有中立性且不適用回避制度，其訴訟地位屬于只為委托方當事人訴訟利益服務的專家證人，那么我們也就必要從理論上和實踐上討論如何解決“鑒定亂”的問題了。

在輔助法官判斷能力和當事人訴訟攻擊防御方法的鑒定制度目的論下，都可以杜絕或避免中國式的“鑒定亂”現象發生。但是，我國現行民事訴訟鑒定制度具有“雙重目的”，它要求鑒定的過程和結果在保持中立性的同時又具有“黨派性”，但畢竟中立性和“黨派性”屬于對立關系，兩者不可能同時兼顧。簡言之，若從現行《民事訴訟法》的解釋論立場考察，因鑒定程序啟動權屬于人民法院的職權，所以“多頭鑒定”現象無從發生，進而也就不可能產生因之引起的“重復鑒定”、“鑒定分歧”等亂象③需要指出，在試行民事訴訟法時期，由于鑒定機構和鑒定人制度尚未建立，因此引發了“人情鑒定”、“關系鑒定”之類所謂的“鑒定亂”現象，并破壞了鑒定意見的科學性和權威性。但缺乏中立性的“人情鑒定”的鑒定啟動權仍屬于人民法院的職權，因此，由“人情鑒定”、“關系鑒定”引發的“重復鑒定”、“鑒定分歧”問題不同于當下“多頭鑒定”引起的“重復鑒定”、“鑒定分歧”。。 但《決定》和《證據規定》打破了現行民事訴訟法的立法趣旨，認可人民法院和當事人雙方、律師事務所等齊觀并進及當事人主義和職權主義并行的鑒定程序啟動方式，這在賦予“多頭鑒定”以法律依據的同時，也為“重復鑒定”、“鑒定分歧”等亂象的發生埋下了伏筆。

總之，現行司法鑒定體制不完善并非是造成“鑒定亂”的主要原因，而具有“雙重目的”且決定著這種體制的民事訴訟鑒定制度才是引發“鑒定亂”的根本原因。在“黨派化”和司法鑒定體制“市場化”的當事人訴訟攻擊防御方法的鑒定制度目的論下，要求鑒定機構和鑒定人保持中立性不僅不符合事物的發展規律，甚至就如同要求資本不以追究利潤而以承擔社會責任為目的一樣，這完全是一種不切實際的妄語。我國民事訴訟鑒定制度的運行現狀已經對此予以充分證明④按照現行《民事訴訟法》和《決定》第9條“鑒定人應當依照訴訟法律規定實行回避”的規定，鑒定人不論是受當事人委托還是人民法院指定，都應當保持中立性。但是，在鑒定機構走向“社會化”之后，鑒定人面臨著惡性競爭和經濟利益的誘惑，加之“雙重目的”的鑒定制度本身就內含有“黨派化”的要素，因此，鑒定人不可能保持中立性。參見趙蕾，蘇永通.司法鑒定改革期望結束亂局[EB/OL].http：//news.qq.com/a/20061026/001346.htm，2006-10-26/2012-08-15.。如后所陳，只有將兩種制度性目的不同的鑒定，即公鑒定和私鑒定加以區分，讓鑒定機構尤其鑒定人在從事公鑒定時依法保持中立性，在從事私鑒定時成為具有 “黨派性”的專家證人，才能夠從根本上厘清和理順鑒定人與人民法院、當事人之間的民事訴訟鑒定法律關系，促成新型司法鑒定體制及其管理體制的形成和發展。

3 “鑒定亂”給民事審判制度目標的實現帶來了何種影響

以“多頭鑒定”、“重復鑒定”、“鑒定分歧”等為代表“鑒定亂”問題，是否給民事審判制度目標的實現帶來了負面影響？倘若答案是肯定的，那么我們就有必要說明“鑒定亂”究竟是以何種方式于何種程度上對民事審判制度目標的實現造成了哪些負面影響？倘若答案是否定的，那么我們也就有必要對“鑒定亂”的意義進行一番重新認識了。

3.1 關于“鑒定亂”的負面影響論之評述

有關“鑒定亂”對我國民事審判制度造成負面影響的觀點有許多，以下對之作一個歸納并給予評述。

有觀點認為，因“多頭鑒定”、“重復鑒定”及“鑒定分歧”等“鑒定亂”問題，導致了我國民事審判實踐中頻見“鑒定大戰”現象，而這種現象會導致遲延訴訟和訴訟成本的增加，據此對我國民事審判制度的運行造成負面影響。應當肯定，“鑒定大戰”能夠在一定程度造成訴訟遲延和訴訟成本的增加，這有可能妨礙民事審判制度之高效的實現。但是，倘若從現行民事訴訟法及其法理上考察，“鑒定大戰”只是導致訴訟遲延和訴訟成本增加的表象，而允許隨時提出新的訴訟攻擊防御方法的現行民事訴訟程序構造及審級制度，才是促成這兩種現象的根本原因。具體而言，我國民事一審程序采蘇聯法構造，將其分為起訴與受理、庭審前準備和開庭審理三個主要階段。但由于我國立法者在設計民事一審程序時未采用蘇聯法上的直接審理原則、不間斷審理原則、內心確信原則等，而由當事人在隨時提出主義下可以不分訴訟階段提出新的訴訟攻擊防御方法，如此導致我國民事一審中的審前準備程序和開庭審理程序之劃分形如虛設。另外，我國民事上訴審在審級的功能定位上沒有采用蘇聯法上的法律審，允許上訴審法院對新的訴訟攻擊防御方法進行審理，而當事人也可以在上訴審提出新的訴訟攻擊防御方法。綜上所陳，因新的訴訟攻擊防御方法之提出而造成的訴訟遲延和訴訟成本增加的現象，是我國民事訴訟程序構造和審級制度使然。由于鑒定僅是訴訟攻擊防御方法之一種，因此在我國民事審判制度運行過程中，即使不發生“鑒定大戰”抑或在具體的民事案件審理過程中不涉及鑒定問題，也會因當事人隨時提出新的訴訟攻擊防御方法（例如書證、物證等）而發生訴訟遲延和訴訟成本增加的現象。換言之，我們不能將因新的訴訟攻擊防御方法提出而導致的訴訟遲延（影響審判制度高效目標的實現）和審判成本增加的問題，全部“歸功”于“鑒定大戰”。亦即“鑒定大戰”因不是引發訴訟遲延和訴訟成本增加的根本原因，所以“鑒定亂”并沒有對我國民事審判制度目標的實現帶來實質性負面影響。

有觀點認為，“鑒定亂”將導致“鑒定分歧”，而有分歧的鑒定意見又有可能成為當事人申請再審的事由，所以“鑒定亂”有可能破壞判決的法律效力，進而影響民事審判制度的權威性。但筆者以為，對當事人權利進行非常救濟的再審制度本來就是以破壞確定判決的法律效力（確定力、既判力）為設置前提，而設置再審制度的目的恰恰是為了保障民事審判的權威性和公正性，此乃各國之共識。就一國民事再審制度而言，究竟允許當事人可以在何種范圍內利用之進行權利救濟，抑或如何確定再審事由的范圍，此乃依國家的法律政策具體決定之事，可大可小。我國民事審判制度強調“實事求是”，《民事訴訟法》以及法律性文件規定的再審事由范圍較之許多國家為寬，允許當事人將包括新的鑒定意見在內的訴訟攻擊防御方法當作“推翻原判決、裁定”認定事實基礎的申請再審之事由。因此，以包括新的鑒定意見在內的“新證據”作為申請再審的理由，此乃當事人依法行使訴訟權利之表現，與損害確定判決的權威性之間沒有因果關系。換言之，因“鑒定分歧”導致再審啟動進而破壞確定判決的法律效力之情形，實乃我國民事再審制度之設計使然，與所謂的“鑒定亂”之間沒有必然的因果關系。因此，如果將新的鑒定意見排除在申請再審的事由之外，那么“鑒定分歧”就自然不再有可能對確定判決的權威性構成損害。

有觀點認為，“重復鑒定”需花費時日，它給維護審限制度和舉證時限制度造成巨大壓力。但筆者以為，我國《民事訴訟法》規定的審限制度建立在隨時提出主義之上，任何一種新的訴訟攻擊防御方法的提出，都有可能對審限制度的維護構成壓力。換言之，將審限制度建立在隨時提出主義之上的制度設計本身就不具科學性和合理性。所以，“重復鑒定”只是反動審限制度的一種表象，抑或不是造成審限制度難以維系的根本原因。為了修正《民事訴訟法》上的隨時提出主義，《證據規定》第34條就包括證據在內的訴訟攻擊防御方法的提出時機規定了限時提出原則，以此從一個方面保障審限制度功能的落實。但是，《證據規定》第34條的限時提出原則是與現行民事訴訟法的立法精神相沖突的規定，實踐證明，此條規定不符合我國民事訴訟的實情，應當棄用或加以完善之。所以，“重復鑒定”也僅是造成舉證時限制度難以維系的一種表象，而舉證時限制度在設計上的不合理性才是導致其不能維系的根本原因。

另外，有觀點認為，“重復鑒定”也是造成法官超時限判案的主要原因，它對法官的審判績效考核構成不利影響。筆者以為，所謂的審判績效考核是人民法院在審判制度改革中創立的一種新型審判管理體系，它是一種有悖審判獨立的“新舉措”。這是因為法官不是計時工，審判管理不能僅以績效為目標，我們雖不應當取消司法行政管理，但不能對審判工作進行所謂的績效或其他功利指導下的管理。總之，這種績效性、功利性、行政化的法官審判績效考核體制，不僅無助于公正高效權威的社會主義司法制度的形成[4]，反而會阻撓人民

司法制度終極價值的實現。所以，超時辦案對法官的審判績效考核所造成的影響，不應全部歸因于 “重復鑒定”，不合理的審判績效考核體制本身是其主要原因。有觀點認為，“鑒定亂”尤其是“鑒定分歧”將導致法官對具體民事案件的事實認定無所適從、難以下判，或者即使下判也會引起當事人不服判，如此也就影響了民事審判的公正性和權威性。但筆者以為，民事審判權是法律適用權、認定事實權、程序指揮權三位一體的國家權力，由人民法院依法獨立行使。借助鑒定這種證據方法查明案件情況，僅是人民法院行使事實認定權的一種方式。在審判權獨立行使的原則下，法院可以采納鑒定人的結論或拒絕其結論的全部或部分，甚至另行指定鑒定人進行再鑒定。當然，法院在不采納鑒定意見時應當詳細說明理由，以便上級法院審查原審法院判決在認定事實方面是否正確。但人民法院獨立行使事實認定權不受鑒定意見的約束。反之，以鑒定意見約束人民法院的事實認定權，不僅破壞了審判獨立原則，還會將證明評價帶回到證據法定主義時代。如是，“鑒定分歧”并不是導致法官難以行使審判權的理由，進而也不會對民事審判制度目標的實現造成實質危害。

3.2 “鑒定亂”可以促進民事審判制度目標的實現嗎

通過以上考察，筆者以為，“鑒定亂”并沒有對我國民事審判制度目標的實現構成實質性不利影響。如前所述，在“雙重目的”論的現行民事訴訟鑒定法制下，以 “多頭鑒定”、“重復鑒定”、“鑒定分歧”為代表的“鑒定亂”是一種不可避免的現象，雖然這種現象沒有對民事審判制度目標的實現構成實質性負面影響，但它是否有可能促成民事審判制度目標的實現呢？從比較法上考察，答案是肯定的。在實行專家證人制度的英美民事訴訟實踐中，“鑒定亂”是一種常態，它是對抗制下的鑒定制度（專家證人制度）之目的乃充實當事人訴訟攻擊防御方法之必然產物。但幾乎沒有英美法系國家學者認為，因“黨派化”證人專家制度所造成的“鑒定亂”對其民事審判的公正性、權威性造成了實質性負面影響。無獨有偶，以新近震驚世界的挪威“布雷維克槍擊案”為例，圍繞著“極端主義是否屬于一種精神疾病？”這個關涉布雷維克是否構成犯罪的重大問題，挪威法庭指定了兩個精神病專家團隊分別對布雷維克進行了鑒定，但兩個專家團體的鑒定報告卻完全對立。另外，挪威法庭還傳召宗教學家、歷史學家、政治學家和哲學家分別對“極端主義是否屬于一種精神疾病？”的問題進行了專家論證，而專家意見卻分歧甚大[5]。盡管挪威的司法實踐中也存在著“鑒定亂”問題，但至今尚未有報道認為，這一問題給挪威法院的審判活動造成了嚴重影響，或者讓挪威國民對自己國家司法制度的公正性、權威性產生了懷疑。

我國現行民事訴訟鑒定制度在法系意識上屬于兼具兩大法系特質的混合法制，它與日本法最為接近。為此，以下通過日本法的考察，簡述“鑒定亂”在促進民事審判制度良性運行方面可能具有的積極意義，進而為我國學者重新考慮“鑒定亂”的意義及對策提供一份比較法上資料。從法系意識上考察，日本民事訴訟法以德國法為藍本建立，二戰以后因美國占領而移植了部分美國民事訴訟程序，這使得日本在鑒定制度及向法院提供專業知識的方法上，尤其是有關證人、鑒定人的詢問程序方面具有了自己的獨特方式，即在對立的德國型法院主導模式與美國型當事人主導模式之間構建了日本型混合模式。

日本民事訴訟法規定鑒定人（法院指定的鑒定人）具有中立性，此與德國和歐陸法系國家的規定并無不同。但是，日本民事訴訟法還同時規定，對鑒定人適用交叉詢問制，加之私鑒定的運用也比較常見，因而在日本的民事審判實踐中出現了從事私鑒定的專家對擔任公鑒定的專家進行非常激烈的交叉詢問的情景。對于這樣一種民事訴訟鑒定制度，日本學者認為，其設計理念是為了保障當事人能夠在法庭上充分利用專業知識展開對抗性辯論，盡管它在實際運行中有時伴生訴訟遲延甚至被濫用等情形，但著眼于民事司法的未來發展，它是構成民主社會對司法信賴的基礎[6]。具體而言，以訴訟地位中立的專家鑒定人為中心，可以保障法官獲得相較于英美法上專家證人制度更為客觀的專業知識，而賦予當事人對鑒定人以反詢問機會甚至提供私鑒定，則可以保障當事人選擇和充實訴訟攻擊防御方法的機會；由當事人于利已的立場出發選擇專家補充公鑒定及獲得反詢問機會，還可以使法官和當事人從中立的鑒定人那里得到更具說服力的事實說明，這在提高民事審判的客觀真實性的同時，也增加了當事人對于自己參與訴訟程序的公平感。

日本法的經驗或許能夠給我們提供這樣一種啟迪：以輔助法官判斷能力為目的的歐陸法系國家民事訴訟鑒定制度中，倘若導入以充實當事人訴訟攻擊防御方法為目的的英美法系國家專家證人制度中的交叉詢問制，將有可能使得整個民事訴訟變成更為公正、更充滿活力的對抗性辯論體系。

4 建立凝聚共識型民事訴訟鑒定體制的意義——代結語

綜上所述，以“多頭鑒定”、“重復鑒定”、“鑒定分歧”為代表的“鑒定亂”問題，是由于我國現行民事訴訟鑒定法制具有輔助法官判斷能力和充實當事人訴訟攻擊防御方法這雙重目的造成的，有其產生的必然性；而現行司法鑒定體制只是這種民事訴訟鑒定制度的反映，并不是造成“鑒定亂”的根本原因，因此，我們無法通過推進司法鑒定體制改革來解決 “鑒定亂”問題。“鑒定亂”雖然在表象上可以對我國民事審判制度目標的實現造成一定程度的負面影響，但生成這些負面影響的實質性原因并不在于“鑒定亂”，我國民事訴訟法制本身在設計上不具科學性和合理性是其主要原因，因此，我們不可能通過治理“鑒定亂”這一表象來促成我國民事審判制度目標的實現。“鑒定亂”的實質是在傳統的職權探知主義中立型鑒定制度中引入了對抗制要素，它打破了傳統的證據調查程序的構造，使得現行民事訴訟法在鑒定這種證據方法的收集調查程序的規定上出現了滯后性。因此，我們有必要在研究“鑒定亂”可能為促成民事審判制度目標的實現帶來積極性意義的同時，還要考慮如何建設一個能夠滿足和發揮“鑒定亂”積極意義的新型民事訴訟鑒定體制。

筆者以為，我們應當在以輔助法官判斷能力為目的的傳統民事訴訟鑒定制度中，有序地引入以充實當事人訴訟攻擊防御方法為目的的“黨派式鑒定”，通過設置有別于證人交叉詢問制的鑒定人詢問制度，通過現有的專家輔助人制度，在充分保障當事人行使辯論權的基礎上加強對抗，以對等、公正、透明的程序理念促成人民法院和當事人、專家輔助人、律師對鑒定及其結論達成共識，以實現公正、高效、權威的民事審判制度建設目標。筆者將具有這些精神和意義的新型民事訴訟鑒定體制稱作凝聚共識型民事訴訟鑒定體制。

[1][蘇]阿·阿·多勃羅沃里斯基.蘇維埃民事訴訟[J].李衍，譯.北京：法律出版社，1985：220.

[2]法學教材編輯部《民事訴訟法教程》編寫組.高等學校法學試用教材《民事訴訟法教程》[M].北京：法律出版社，1983：211.

[3][蘇]C·H·阿布拉莫夫.蘇維埃民事訴訟（上）[M].中國人民大學民法教研室，譯.北京：中國人民大學印刷，1955：297.

[4]陳剛.新型審判管理體系建設的新舉措及評價標準[N].人民法院報，2010-07-15（005）.

[5]沈茜蓉.審判“屠殺者”[N].南方周末，2012-07-19（A7）.

[6][日]小島武司.民事訴訟審理における鑑定?私的鑑定―第三の証明モデルの提唱[J].日本：日本賠償科學會出版，1991：52.

（本文編輯：胡錫慶）

Problems and Countermeasures Regarding Appraisal in Civil Procedure

CHEN Gang
(East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China)

DF72；DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2012.05.002

1671-2072-（2012）05-0006-06

2012-08-30

陳剛（1963—），男，教授，研究員，博士研究生導師，主要從事民事訴訟法學、證據法學研究。E-mail：xnzfcg@yahoo.com.cn。