論我國刑事鑒定意見審查判斷權的實現

吳常青，王 彪

（1.天津商業大學 法學院，天津 300134；2.西南政法大學，重慶 400031；3.重慶市渝中區人民法院，重慶 400031）

論我國刑事鑒定意見審查判斷權的實現

吳常青1，2，王 彪3

（1.天津商業大學 法學院，天津 300134；2.西南政法大學，重慶 400031；3.重慶市渝中區人民法院，重慶 400031）

法官對鑒定意見的審查判斷是裁判權的重要內容。而我國司法實踐中，法官對鑒定意見的審查判斷往往流于形式，鑒定意見的采信率極高。其主要原因在于：鑒定意見基本由偵查機關內設的鑒定機構作出，法官難以觸及鑒定過程、法官鑒定意見實質性審查判斷能力不足，以及公檢法一體化司法體制使得法官往往忽視對鑒定意見的審查。鑒定意見審查判斷權的實現除需要分離偵查機關內設的鑒定機構、逐步完善專家輔助人制度和建立專家陪審員制度外，還有賴于司法逐步走向獨立。

鑒定意見；審查判斷權；司法獨立

司法鑒定在現代法庭中的地位毋庸置疑。然而，因用于鑒定之科學技術、檢材、鑒定過程、鑒定數據之解讀等均可能導致鑒定意見失真，鑒定意見與其他證據無異，并不具有當然的證據能力和證明力，需經法官嚴格依法審查判斷才能確定是否作為定案根據。在我國，法官對鑒定意見的審查幾乎是名存實亡，致使鑒定意見暢通無阻地成為定案根據，這極可能成為冤假錯案之根源。因此，法官對鑒定意見審查判斷權如何實質化是我國司法鑒定制度乃至司法制度改革必須直面的問題。

1 鑒定意見審查判斷權的理論基礎

鑒定意見審查判斷權是指法官享有的，對鑒定意見的證據能力和證明力進行審查，從而決定是否將其作為定案根據的權力。現代法治各國，法官作為“法律帝國的皇帝”，享有最終裁判權，而且法官的裁判必須基于其對控辯雙方證據的審查判斷。

1.1 證據裁判原則

人類歷史上，證據制度歷經神明裁判、口供裁判和證據裁判三個階段。這一過程是人類訴訟認識從非理性到理性的發展過程。現代民主法治國家普遍認同證據裁判原則的精神，盡管僅有少數國家在法律中明確規定證據裁判原則，如日本刑事訴訟法第317條規定：“認定事實，應當依據證據。”在刑事訴訟中，證據裁判原則是指“認定犯罪事實，必須以證據為依據。”現代法治意義下證據裁判原則主要有以下幾方面要求：第一，作為認定犯罪事實和作出裁判依據的證據必須具有客觀性、關聯性和可采性。第二，作為定案依據的證據必須按法定程序進行審查判斷。第三，作為裁判依據的所有證據經過綜合審查判斷必須達到法定的證明標準[1]。這就意味著法官作為刑事訴訟中的裁判者，是通過對證據的審查和判斷來做出最終的判決。鑒定意見作為法定的證據形式，自然也要經過法庭的質證程序，由法官對其證據能力進行審查，對其證明力作出綜合判斷。

在我國，2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合頒布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（以下簡稱為《規定》）第二條明確規定：“認定案件事實，必須以證據為根據”，正式確立了我國的證據裁判原則。并且《規定》第二十三條以立法的形式，首次明確了鑒定意見無任何預設的證明效力。法官在審理案件過程中，不得賦予鑒定意見預設之證明效力，必須依據該條款的具體審查判斷規則來判明鑒定意見的證據能力及證明力。具體而言，法官應當從鑒定主體的合法性、鑒定過程的正當性以及文書形式的法定性等方面對鑒定意見的證據能力展開查證；應當從鑒定意見的明確性、關聯性以及與其他證據、當事人看法相互印證等方面對鑒定意見的證明力展開查證[2]。

1.2 司法最終裁判原則

有社會必有沖突。人類社會為避免沖突帶來無序，逐步建立自決、和解、仲裁、調解、行政裁決、司法審判等諸多沖突解決機制。現代社會，由于司法程序設計、法院定位和功能等原因，在眾多糾紛解決機制中，司法居于中心和終極的地位。為此，現代法治各國普遍遵從司法最終裁判原則。一般而言，司法最終裁判原則包括內外兩方面內涵。從外部而言，司法最終裁判表現為：其一，審判在社會糾紛解決體系中始終處于中心和終極的地位；其二，賦予司法裁判既判力，已做出的裁判不能隨意更改。從內部而言，司法最終裁判表現為，法院對認為應由其管轄的所有司法性質的爭議有最終的裁判權。正是從司法最終裁決原則出發，現代法治各國普遍建立以司法裁判為中心的訴訟格局。特別是在刑事司法中，凡是剝奪、限制公民人身自由、財產、隱私等權益的事項，無論是實體性問題還是程序性事項，均納入司法裁判權的范圍。司法最終裁決意味著法官享有其管轄事項的最終權威，即使是在科學證據時代，鑒定人或者專家證人參與訴訟的目的也僅是彌補法官專門知識不足，而不能成為科學之法官。

然而，職司審判的法官或陪審員，并非科學專家，如何取舍科學證據？為防止法官對科學證據照單全收，而使最終裁判權的旁落，現代各國除要求任何呈堂的科學證據都要經過合格的科學操作標準和法庭的法定證據程序兩道檢驗關卡外，還建立輔助法官審查鑒定意見的制度。如法國法官可以挑選技術人員，“技術人員應當對其受委托進行審查的所有問題提出意見。”

2 我國刑事鑒定意見審查判斷權虛置原因

法官對鑒定意見的審查判斷權是裁判權的重要內容。然而，在我國司法實踐中，鑒定意見采信率極高。有學者就法官對強制采樣獲得鑒定意見的態度進行調研，接受調查問卷的50名法官中，48名持采納的態度，占96%。因而，他認為，在證據認定方面，法官一般都會采納這樣的鑒定意見[3]。汪建成教授甚至認為，法官對鑒定意見的審查幾乎是名存實亡[4]。那么，為何在我國法官享有的對鑒定意見的審查判斷權會虛置化？《規定》中所確立的法官對鑒定意見的證據能力和證明力進行審查的具體規范，又能在多大程度上發揮效用？我們需要對法官鑒定意見的審查判斷權虛置化的主要原因予以進一步闡釋。

2.1 刑事鑒定意見基本由偵查機關內設的鑒定機構作出

在建國初期，司法機關為辦案需要在內部相繼設立了各自的鑒定機構。在很長一段時間，這一傳統得以延續。隨著司法改革的進行和理論研究的深入，刑事司法鑒定制度存在的諸多問題得以暴露。實踐中，自偵自鑒、自訴自鑒、自審自鑒的問題嚴重影響司法機關的公信力。

在司法改革的推動下，2005年全國人大常會《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）取消了人民法院和司法行政部門設立的鑒定機構，但由于公安機關大力反對，立法進行了妥協，偵查機關的鑒定機構得以保留。另外，我國法律沒有賦予辯護方啟動司法鑒定的權利，即使有時辯方私下進行鑒定，向法庭提出鑒定意見，法庭也不會采納。而法律雖然賦予法院啟動補充鑒定或者重新鑒定的權力，但這在實踐中較為罕見。這種鑒定體制的設置使得實踐中，鑒定意見多產生于偵查機關內設的鑒定機構。而由于我國偵查程序具有極強的封閉性和行政化的特點，法官根本無法觸及鑒定的過程，使得偵查機關自設的鑒定機構和鑒定人出具的鑒定意見，成為據以解決案件專門問題的主要依據。鑒定意見無法擺脫其“偵查附庸”的地位[5]。

2.2 法官鑒定意見實質性審查判斷能力不足

法官對鑒定意見的審查判斷可以分為形式審查和實質審查兩方面。所謂形式審查，指的是法官對鑒定人的資格、鑒定意見的形式要件等方面的審查；所謂實質審查指的是法官對鑒定所依據的科學原理、方法的可靠性，鑒定步驟、過程是否符合質量管理要求等方面的審查。雖然法官對鑒定意見的審查包括形式審查和實質審查，但是在實踐中，由于缺乏進行實質性審查所需要的專門知識，法官通常僅通過審查鑒定對象、鑒定啟動程序、鑒定資料保全、鑒定委托與受理、鑒定人回避、鑒定文書規范等來決定是否采納鑒定意見，即僅進行形式審查。例如，有學者對某省基層、中級法院所做問卷調查以及與法官訪談，盡管法官都知道法律要求他們對鑒定意見等科學證據進行形式審查和實質審查，可他們在實務中主要進行程序性審查，或只進行形式審查，鮮有進行實質審查的。當深入訪談為什么不針對鑒定的原理、方法、步驟和論證進行實質審查時，法官們認為主要原因之一就在于，缺乏實質審查所需要的專業知識[6]。

2.3 我國公檢法一體化司法體制使法官往往忽視對偵查機關鑒定意見的審查

宏觀上，法官鑒定意見的審查判斷權的行使受制于刑事司法體制。在我國，分工負責，互相配合，互相制約是處理公檢法三機關關系的基本原則。這一原則最早見于1979年制定的《刑事訴訟法》，后被1982年制定的憲法所確認，并一直延續至今。龍宗智教授將公檢法三機關在刑事訴訟中，“分工負責，互相配合，互相制約”形象地稱為“線形結構”。在這一原則的影響下，公檢法三機關之間的法定職能分工就不可能有更多的積極意義，彼此之間的“分工負責”和“互相制約”經常被其“互相配合”所代替。偵查、起訴和審判這三個完全獨立而互不隸屬的訴訟階段，如同工廠生產車間的三道工序，公安、檢察和裁判機構在這三個環節上分別進行流水作業式的操作，可以被看作刑事訴訟這一流水線上的三個主要的“操作員”，通過前后接力、互相配合和互相補充的活動，共同致力于實現刑事訴訟法的任務。中國的刑事訴訟在縱向上可以說具有一種“流水作業式”的構造[7]。在公檢法一體的司法體制下，由偵查機關所作出的鑒定意見能夠獲得更多的“免疫力”，法官一般僅對其作形式審查，除非存在明顯的形式問題，如樣本來源不明、被污染等，一般都會予以采納。

3 我國刑事鑒定意見審查判斷權的實現

在刑事案件中，鑒定意見往往是決定被告人是否有罪的關鍵證據，如若忽視鑒定意見的審查判斷，或者鑒定意見審查判斷流于形式，極易導致出入人罪，產生冤假錯案。因此，科學技術時代，現代法治國家均十分重視法官對鑒定意見審查判斷權實質化問題。

在我國，司法鑒定制度仍然存在諸多不完善之處，近年來，司法鑒定無論是在宏觀的體制層面，還是在中觀的鑒定程序層面，抑或是微觀的證據規則層面，都經歷了前所未有的變革，總體朝著公正、高效和權威的方向發展。在此背景之下，法官刑事鑒定意見審查判斷權應逐步實質化，筆者認為，目前我國刑事鑒定意見審查判斷權的實現應從以下幾方面著手。

3.1 改革偵查機關內設的鑒定機構

中立性是程序正義的基本要求。在刑事訴訟中，中立觀念貫穿于訴訟的全過程，它不僅是向法官提出的要求，而且適用于對刑事訴訟中其他事項有決定權的處理者，包括鑒定機構和鑒定人[8]。雖然《決定》取消了法院設立鑒定機構的做法，解決了“自審自鑒”的問題，然而，偵查機關內依然保留鑒定機構，“自偵自鑒”的問題依然存在。刑事司法鑒定意見基本由偵查機關作出，偵查程序的封閉性和行政化特點，使得法官根本無法觸及鑒定的過程。因此，法官鑒定意見的審查判斷權的實現，需要改革我國刑事司法鑒定體制。

應該說，改革偵查機關內設鑒定機構，已是學界的基本共識。問題在于如何改革。有學者主張，應將偵查機關所屬的刑事技術部門與鑒定機構相分離，由司法行政部門對偵查機關內設的鑒定機構和鑒定人統一登記管理，以保持偵查機關內設鑒定機構的相對中立性[9]。有學者認為，應將偵查機關內設的鑒定機構全部轉變為社會中介機構。還有學者認為，將偵查機關內設的鑒定機構全部轉變為社會中介機構是非常危險的，也是不切實際的。他認為，確有必要將這些內設鑒定機構變成獨立的國立司法鑒定機構，使其擺脫偵查機構的直接控制，而改由司法行政機關實施行業化的管理[5]。筆者認為，在我國，首先應將刑事技術部門與鑒定機構相分離。這一點不僅在近年來的理論研究中逐步清晰化，而且《規定》中區別了刑事技術與司法鑒定，特別是鑒定人、技術偵查人員明確了界分以及勘驗、檢查與司法鑒定結果作為證據的分離，在一定程序上會促進偵查機關的刑事技術部門與司法鑒定機構相對分離，有利于推進司法鑒定制度改革的深化以及保障鑒定機構的中立地位[10]。其次，在刑事技術部門與鑒定機構相分離的基礎上，應解決內設鑒定機構的定位問題，是相對獨立，還是社會化，抑或是成為獨立的國立司法鑒定機構？相對獨立化僅解決了內部鑒定機構和鑒定人的統一管理問題，其仍然設在偵查機關內部，中立性仍不免遭受質疑。將這些鑒定機構社會化，固然可以保證其中立性，但這需要面臨數量龐大的內設鑒定機構人、財、物如何處理的棘手問題，而且一旦社會化還會一定程度上帶來鑒定機構需要按照市場機制謀取生存而出現的鑒定意見客觀性不足的問題。因此，筆者認為，我國可借鑒美國的做法，將這部分鑒定機構從偵查機關剝離，成立公立的鑒定機構，偵查機關與公立鑒定機構之間的關系是委托關系。這樣既可以解決這部分鑒定機構的中立性問題，又可以避免內設鑒定機構數量龐大的人、財、物處理的問題，還可以避免公安機關、檢察機關重復設置鑒定機構的資源浪費問題。

3.2 完善專家輔助人制度和專家陪審員制度

法官審查判斷鑒定意見時的專業知識欠缺問題各國都普遍存在。為緩解法官專業知識不足與審查判斷權實現之緊張，許多國家在訴訟模式的基礎上建立起專家輔助人或專家陪審員制度。例如，意大利建立了“技術顧問”制度，旨在通過當事人聘請的“專家”從專門知識方面對“鑒定人”的鑒定意見進行質疑來彌補當事人質證能力的不足，法官借助于專門知識的交流或者對抗獲得對鑒定意見作為證據的審查能力。在英美法系國家，為消除對抗制訴訟制度對專家證言進行可靠的和準確的評價之疑慮，允許法院依職權委任“技術陪審員”。該制度是法官擺脫對立的專家證人在專門知識上出現偏見的選擇，也是對當事人專家證人制度缺陷的一種制度性補救[11]。

在我國，為解決法官鑒定意見審查判斷能力不足問題，2007年最高人民法院頒布了《最高人民法院技術咨詢、技術審查工作管理規定》在法院內部設立司法技術輔助工作機構。但對于這種做法，實務部門和學界存在不同的看法。實務部門研究人士認為，技術審核工作在司法實踐中發揮了很好的作用。技術審核工作的開展，搭建了“法院通過忠實于法院、忠實于科學的專家協助法院處理其掌握技術和經驗之事項”的平臺，“讓法官擁有完全忠實于法院、忠實于科學的專家”[13]。但有學者則認為，在法院內部設立了司法技術輔助工作機構，并將鑒定意見的審查權讓渡給內部新設的“司法技術人員”，這在方向上，有“復辟”之嫌；在結構上，可以說是弊多利少；在實施上，有可能得不償失，因此有終結之必要[11]。更為重要的是，修改后《刑事訴訟法》將專家輔助人制度予以明確規定，其第192條第2款規定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”但頗為遺憾的是，該規定所確立的專家輔助人權利十分有限，僅能針對鑒定人已作出的鑒定意見提出意見。筆者認為，未來我國應取消法院內設司法技術輔助工作機構的做法，并在借鑒國外經驗和已有經驗的基礎上通過司法解釋進一步完善專家輔助人制度，例如，詳細規定專家輔助人享有參加鑒定人聘任、參加鑒定活動、詢問接受鑒定的人和考查被鑒定物品和地點、向鑒定人發問等訴訟權利，使得專家輔助人制度功能更能有效發揮。另外，可規定對于專業性較強的案件，可由法庭聘請相關專家作為專家陪審員參與案件的審判，以此解決法官審查判斷鑒定意見專業知識不足的問題。

3.3 法官鑒定意見審查判斷權的實現還有賴于司法逐步走向獨立

證據裁判以及司法最終裁判隱含的基本前提是司法享有能夠獨立作出裁判的權威，即司法獨立。這一點在現代法治國家近乎是法律常識。在我國，雖然司法獨立問題在理論上一直存在爭論。理論界一般認為，我國的審判獨立是指法院集體獨立，不包括法官個體獨立。即便是法院集體獨立，也不包括法院獨立于執政黨和人大。但也有學者認為，我國憲法和法律對審判獨立的規定基本上體現了司法獨立的國際標準的要求，法院集體獨立和法官個體獨立、法院獨立于人大和政黨、法院之間相互獨立、法官人身獨立和實質獨立都是我國憲法和法律規定的已有之意[13]。但是，不管哪種觀點都不否認我國司法實踐與司法獨立的國際標準仍然存在不小的差距。的確，在我國公檢法一體的司法體制下，根本難有司法獨立存在的空間。而司法不獨立，法官在對基本由偵查機關出具的鑒定意見進行審查判斷時極易僅做形式化的審查。因此，鑒定意見的審查判斷問題不僅與鑒定體制和制度密切相連，而且與整個司法體制息息相關。司法獨立的問題要獲得徹底解決，有待政治體制改革的深入發展，應當允許對這一問題的解決有一個漸進的過程。但是，鑒定意見審查判斷相關制度不可能等到法官完全獨立后才去建立，相反，規則/制度可以在一定程度上“拉動實踐”，從而推動法治進步，應當通過建立鑒定意見審查判斷相關制度促使鑒定意見審查判斷權實質化，以推動司法獨立原則的逐步落實。

當然，除本文著重論述的三個方面之外，刑事鑒定意見審查判斷權的虛置還與檢材收集、保存、鑒定程序、鑒定人的出庭作證乃至交叉詢問等制度不完善密切相關，學界對此已有較多研究，在此不再贅述。

[1]陳光中，鄭曦.論刑事訴訟中的證據裁判原則——兼談《刑事訴訟法》修改中的若干問題[J].法學，2011，（9）：3-12.

[2]沈臻懿.《死刑案件證據規定》第23條的詮釋與解讀——以鑒定意見審查判斷為視角[J].犯罪研究，2011，（2）：58-64.

[3]陳邦達.實證和比較法視野下的強制采樣研究[J].中國刑事法雜志，2011，（9）：34-42.

[4]汪建成.中國刑事司法鑒定制度實證調研報告[J].中外法學，2010，22（2）：286-319.

[5]陳瑞華.鑒定意見的審查判斷問題[J].中國司法鑒定，2011，（5）：1-6.

[6]劉振紅.科學證據何以可能—兼論常識證據[J].中國刑事法雜志，2011，（9）：71-79.

[7]陳瑞華.從“流水作業”走向“以裁判為中心”——對中國刑事司法改革的一種思考[J].法學，2000，（3）：24-30.

[8]陳光中，汪海燕.論刑事訴訟的“中立”理念——兼談刑事訴訟制度的改革[J].中國法學，2002，（2）：28-39.

[9]霍憲丹，郭華.司法鑒定制度改革的邏輯反思與路徑探究[J].法律科學，2010，（1）：143-149.

[10]霍憲丹，郭華.死刑案件有關鑒定意見審查判斷問題的思考與展望——以《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》為中心[J].證據科學，2010，18（5）：548-550.

[11]郭華.論鑒定結論審查模式的選擇——從最高人民法院的一項“管理規定”說起[J].法學，2008，（5）：153-160.

[12]李建青，楊海云.審查判斷司法鑒定結論新機制——以法院對“證據的技術審核”為視野[J].中國司法鑒定，2009，（2）：80-82.

[13]李昌林.從制度上保證審判獨立——以司法獨立的國際標準為參照[J].西南政法大學學報，2005，7（3）：15-21.

（本文編輯：胡錫慶）

DF73；DF8

B

10.3969/j.issn.1671-2072.2012.05.017

1671-2072-（2012）05-0108-04

2011-12-03

天津市哲學社會科學研究規劃項目（TJFX11-017）

吳常青（1979—），男，講師，博士研究生，主要從事訴訟法學、司法制度研究。E-mail：wuchangqinglx@126.com。