海峽兩岸司法鑒定合作途徑新探
——以統一司法鑒定證據使用為視角

翁 里，羅凌方

（浙江大學 光華法學院，浙江 杭州310008）

海峽兩岸司法鑒定合作途徑新探
——以統一司法鑒定證據使用為視角

翁 里，羅凌方

（浙江大學 光華法學院，浙江 杭州310008）

隨著內地法院受理涉臺案件數量的不斷增加，由此產生了海峽兩岸之間的大量司法協助問題。鑒于兩岸的政治與法律現狀，從差異較小的司法鑒定領域著手研究司法合作，在符合海峽兩岸共同利益的前提下，通過協商來構建相對統一的司法鑒定證據使用機制或許能為開拓海峽兩岸司法部門協助提供新的突破口。其合作途徑為：設立海峽兩岸互相認可的鑒定機構和鑒定人名冊；統一鑒定程序和鑒定標準；完善兩岸鑒定人出庭作證制度；定期在海峽兩岸舉辦司法鑒定學術研討會等。

海峽兩岸；司法協助；鑒定證據

隨著我國內地與臺灣地區民間交往的頻繁，由此也引發了諸多法律問題。譬如，因海峽兩岸法院受理涉及內地居民或臺灣居民的刑事、民事案件數量逐年增加，這就必然產生罪犯的緝捕與遣返、證據的互相承認、判決的執行等司法協助問題。雖然近幾年海峽兩岸警方在偵查領域曾進行過多次有益的遣返罪犯等協助工作，但因兩岸的法律制度差異，司法協作機制尚不夠完善，在裁定認可各自判決的效力上，海峽兩岸司法機關往往仍是各行其是，致使某些互涉兩岸居民的案件難以執行，當事人的合法權益得不到切實保障，長久以往則會影響海峽兩岸關系的和諧發展。

海峽兩岸的司法協助，屬于一國內不同法域之間在司法中解決互涉法律問題的合作活動，又不同于其他多法域國家區際司法協助。為維護兩岸良性的互動關系，筆者主張海峽兩岸相關部門有必要先從司法鑒定這一涉及科學技術問題體制的理論與實踐入手，來討論和探索海峽兩岸司法協助的新途徑。

1 海峽兩岸統一司法鑒定證據使用之可行性

隨著社會發展和科技進步，國家司法活動中遇到的各種專門性問題亦日趨復雜，涉及的學科專業門類和知識領域越來越廣泛。依靠科學技術為訴訟活動的順利進行提供有力的科學保障和技術支撐，已成為一項緊迫的任務。而司法鑒定就是一種運用科學技術為訴訟活動提供技術保障和專業服務的司法證明活動，是法律性與科學性的統一。由于鑒定意見在證據意義上具有較高的權威性，常直接影響法官對事實的判斷，也事關能否有效地保障公民的訴訟權益問題。

內地和臺灣地區進行司法活動合作先從兩岸司法鑒定領域尋求司法協助的突破口，具有現實性。司法鑒定是以科學技術和嚴格的程序為基礎的，其鑒定意見具有科學性和專業性，往往不會涉及到政治問題。因此，在海峽兩岸的司法協助活動中，互相承認鑒定意見是可行的。例如，海峽兩岸居民通婚后產生的子女移民，需要進行DNA親子鑒定，這種鑒定意見一般情況下可被兩岸移民審批部門所采納。但是為了避免在發生婚姻狀況變更時，司法機關承認此類鑒定意見的合法性，就有必要兩岸相關部門協商，事先確定合格的鑒定機構和鑒定人員名冊，統一鑒定程序等事項。

2 海峽兩岸司法鑒定制度之比較

2.1 司法鑒定人

2.1.1 鑒定人的資格條件

臺灣《刑事訴訟法》第198條規定，鑒定人應當具備以下條件：（1）就鑒定事項有特別知識經驗者。該項知識、經驗，臺灣刑訴法并無限制性規定，只要對所鑒定的事項具有專門知識或特別經驗即可。（2）經政府機關委任有鑒定職務者。如法務部調查局、內政部警政署刑事警察局所任用的技術人員等。這些經政府機關委任有鑒定職務者，毫無疑問具有特別知識及經驗，因此才能被選任[1]。

內地在《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）中明確了鑒定人的資格條件：（1）具有與所申請從事的司法鑒定業務相關的高級專業技術職稱；（2）具有與所申請從事的司法鑒定業務相關的專業執業資格或者高等院校相關專業本科以上學歷，從事相關工作五年以上；（3）具有與所申請從事的司法鑒定業務相關工作十年以上經歷，具有較強的專業技能。同時規定，因故意犯罪或者職務過失犯罪受過刑事處罰、開除公職處分的，以及被撤銷鑒定人登記的人員，不得從事司法鑒定業務。

海峽兩岸對司法鑒定人的資格條件都有一定限制，但在鑒定人資格取得方面有所不同。對于鑒定人的資格，臺灣地區立法認為鑒定人須具備與鑒定事項相關的專業知識、經驗，否則，不得委任為鑒定人；內地的鑒定人則特指在物證技術學、法醫學等專業學科領域內受過較高層次教育并具有較高專業水平的人，將鑒定人限定為少數具有大學和大學以上文化程度，以及在各行業具有特殊專業才能的人士，他們的專業知識主要來自于正規教育和實踐經驗的積累。在鑒定人資格取得方面，臺灣地區為鑒定人主義，有關法律并不明確規定哪些人具有鑒定人資格，也并不將鑒定權固定地授予特定的人或機構，而是看其是否具有某種專門能力來確認專家資格，又稱“無固定資格制”或“能力制”[1]。而內地鑒定人的資格取得為鑒定權主義，即由法律或權力機關明確規定哪些人或哪些機構具有鑒定主體資格，或將鑒定權固定地授予特定的人或機構，又稱“固定資格制”或“資格制”[2]。

2.1.2 鑒定人的權利

在臺灣《刑事訴訟法》中，鑒定人的權利主要有以下幾項：一是有權請求法定的日費、旅費及合理的鑒定報酬，并可以請求預先酌給或償還因實施鑒定所支出的費用；二是經審判長、受命法官或者檢察官的許可后，有權檢查身體、解剖尸體、毀壞物體及進入有人居住或看守的住宅或其他處所；三是經審判長、受命法官或者檢察官的許可后，有權檢閱卷宗及證物，并有權請求法院或檢察官收集或調取證物；四是有權請求法院或檢察官訊問被告人、犯罪嫌疑人、自訴人或證人，并有權請求準許其在場及直接發問：五是經審判長、受命法官或檢察官的許可后，有權采集被鑒定人的分泌物、排泄物、血液、毛發或其他出自或附著身體之物，并可采集指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或進行其他相類似的行為。第二項至第五項是關于鑒定人對鑒定資料的搜集權、對鑒定物件的采集權以及求問權與發問權，這幾項權利使鑒定人的權利在一定程度上得到了擴充，有利于其順利實施鑒定，履行鑒定職責。

內地立法中對于鑒定人權利的規定如下：鑒定人對鑒定資料的搜集權及對鑒定物件的采集權，刑訴法僅在偵查一章中規定偵查過程中由偵查機關聘請的鑒定人可以為之；《人民檢察院刑事訴訟規則》中規定，公安機關、人民檢察院應當為鑒定人進行鑒定提供必要的條件，及時向鑒定人送交有關檢材和對比樣本等原始資料，介紹有關的情況。可見，內地關于司法鑒定人權利的法律規定不僅少，而且十分概括。

2.1.3 鑒定人的義務

根據臺灣《刑事訴訟法》的規定，鑒定人主要有三項義務：第一，具結義務。第202條規定鑒定人不論是在偵查或審判過程中進行的鑒定活動，鑒定人都應當在實施鑒定前具結，并且向法官或檢察官呈交鑒定意見的同時要附有具結文，其具結文中必須記載有“必為公正誠實的鑒定”等字樣；未經具結的鑒定意見無論是否正確，都不能作為證據。第二，報告義務。第206條規定鑒定人對其實施鑒定的經過及結果負有向法院或檢察官以言詞或書面進行報告的義務。如果鑒定人以書面方式進行報告的，必要時須以言詞進行說明。第三，到場義務。第197條規定，鑒定人因履行報告義務而需要出庭進行言詞說明的，經合法傳喚，如無正當理由而不到場的，可處新臺幣3萬元以下罰款。

內地在現有法規中規定，鑒定人應當履行以下義務：獨立鑒定的義務、對鑒定意見負責的義務、依法回避的義務、妥善保管檢材、樣本和資料的義務、保守秘密的義務、出庭作證的義務。其中，《決定》第10條規定了鑒定人獨立鑒定和對鑒定意見負責的義務；第11條規定鑒定人負有出庭作證的義務。2012年修改的《刑事訴訟法》第187條增加的第3款規定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。”

相較于內地規定的鑒定人義務，臺灣地區因為允許存在機構鑒定的情形，所以不存在鑒定人獨立鑒定一說；對于鑒定人的回避，臺灣地區立法則規定為當事人的一種權利；而妥善保管的義務和保守秘密的義務，則是鑒定人實施鑒定過程中應遵行的職業操守；至于鑒定人出庭作證的義務，筆者認為應當屬于臺灣地區鑒定人報告義務和到場義務的結合。此外，臺灣地區法律規定的鑒定人的具結義務，在內地立法中則以其他方式體現出來，如在《刑事訴訟法》中規定鑒定人在進行鑒定后，應當在鑒定意見上簽名。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第144條第2款規定，在審判過程中，鑒定人出庭作證時，應當在說明陳述前在保證書上簽名。

2.1.4 鑒定人的法律責任

臺灣《刑事訴訟法》第197條準用第178條的規定，鑒定人經合法傳喚，無正當理由而不到場的，可處以新臺幣3萬元以下的罰款，但不得拘提；如再傳喚仍不到場時，可再處以新臺幣3萬元以下的罰款。第197條準用第193條的規定，鑒定人如果沒有正當理由而拒絕履行具結義務或作不實具結的，可處以新臺幣3萬元以下的罰款。臺灣《刑法》第168條規定：“于執行審判職務之公署審判時，或于檢察官偵查時，證人、鑒定人、通譯于案情有重要關系之事項，供前或供后具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。”

內地《決定》中規定了鑒定人的行政責任，即鑒定人有下列情形之一的，由省級人民政府司法行政部門依法給予警告，并責令改正：（1）同時在兩個以上司法鑒定機構執業的；（2）超出登記的執業類別執業的；（3）私自接受司法鑒定委托的；（4）違反保密和回避規定的；（5）拒絕接受司法行政機關監督、檢查或者向其提供虛假材料的；（6）法律、法規和規章規定的其他情形。而鑒定人有下列情形之一的，由省級人民政府司法行政部門給予停止執業3個月以上1年以下的處罰，情節嚴重的，撤銷登記：（1）因嚴重不負責任給當事人合法權益造成重大損失的；（2）提供虛假證明文件或者采取其他欺詐手段，騙取登記的；（3）經人民法院依法通知，拒絕出庭作證的；（4）法律、行政法規規定的其他情形。內地《刑法》第305條則對鑒定人作虛假鑒定所應承擔的刑事責任作出了明確規定在內地，鑒定人的刑事責任除了偽證罪之外，還可構成瀆職罪、詐騙罪等。

2.1.5 機構鑒定人

目前，臺灣地區仍然允許機構鑒定的存在，其“刑事訴訟法”第208條為委托機構鑒定的規定，即“法院或檢察官得囑托醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑒定，或審查他人之鑒定，并準用第203條至第206條之規定，其須以言詞報告或說明時，得命實施鑒定或審查之人為之。”目前臺灣地區具備鑒定能力的機構中，最具代表性的是警政署刑事警察局與法務部調查局。機構鑒定所委托的對象不是特定的個人，而是機構。但實際的鑒定人仍然是個人，其出具的鑒定意見亦非機構的行為，而是實際鑒定人個人依專業知識作出的判斷，因此，機構鑒定中的實際鑒定人仍負有報告及說明義務，并應當接受交互詰問。但該條文未準用第202條規定，目前實務中均認為機構鑒定無需具結亦具有證據能力，且因實施鑒定人無具結義務，不受偽證罪的處罰。

而內地現行法律規定，實施鑒定的主體應當是具有自然人身份的鑒定人，但是又不允許鑒定人以個人名義執業。因此，鑒定機構的作用是統一接受鑒定委托、組織實施鑒定、提供鑒定資源和設備等。可以說，鑒定機構是受理主體，鑒定人是實施主體，鑒定機構是連接鑒定委托人與鑒定人的橋梁，但同時鑒定機構承擔監督和管理鑒定人執業行為的職能。

不論是臺灣還是內地，其實際實施鑒定行為的主體都是具有自然人，鑒定機構只是作為鑒定的受理主體。臺灣地區雖然將機構鑒定明確規定在法律條文，以區別自然人鑒定人，但實務中大多數由政府機構實施鑒定，因其人力有限，大多不愿出庭接受詰問；并且鑒定意見均由機構簽名，又不用具結，法官或審查官不知實際鑒定人是何人，難以命其出庭履行言詞報告或說明義務。而內地明文規定了鑒定主體限于鑒定人個人，并明確了鑒定人負責制；雖然是通過委托鑒定機構，由該機構選擇其內部的鑒定人進行鑒定，然實際鑒定人須在鑒定意見上簽名。因此，法院清楚地知道需出庭作證的鑒定人是何人，且鑒定人與鑒定機構的法律責任相當分明，有利于質證程序的進行。

2.2 鑒定程序

2.2.1 鑒定留置

臺灣《刑事訴訟法》明確規定了鑒定留置制度，并對鑒定留置的程序、執行及期間等作出了具體的規定。鑒定留置主要是為了鑒定被告人或犯罪嫌疑人心神或身體狀態，只允許是為了“觀察”的目的而實施，而對受鑒定人的身體完整性或隱私的干預處分，不得使用鑒定留置。同時，由于鑒定留置是對人身自由的限制時間較長，僅適用于有重大犯罪嫌疑的案件，對輕罪的刑事責任的確定不得留置。對于鑒定留置的決定權，采行法官保留原則。檢察官僅為申請機關，如果其認為有鑒定留置的必要時，應向法院申請。法官在對鑒定留置事項進行司法審查時，必須始終貫徹比例原則，即國家機關干預人民基本權利的“手段”與所達成的“目的”之間，必須合乎比例，具備相當性的關系[3]。

臺灣《刑事訴訟法》第203條明確規定了鑒定留置的執行機關及方式。執行鑒定留置，由司法警察將被告送入留置處所，該處所管理人員查驗無誤后，應于鑒定留置票附記送入之年、月、日、時并簽名；鑒定留置票應記載下列事項：被告之姓名、性別、年齡、出生地及住所或居所；案由；應鑒定事項；應留置之處所及預定之期間；如不服鑒定留置之救濟方法。執行時，應注意被告之身體及名譽，免受不必要之損害；被告若抗拒執行，為落實鑒定之目的，司法警察得在必要程度之內使用強制力。為防止被告于鑒定留置時逃逸或有其他安全上之顧慮，法官或檢察官得依職權或申請，命令司法警察看守鑒定留置中之被告，以符實際需要。鑒定留置之處所，若因安全或其他正當事由而有必要變更時，法院得于審判中依職權或偵查中依檢察官之申請裁定變更。執行鑒定留置時，應將鑒定留置票送交檢察官、鑒定人、辯護人、被告或其指定之親友，使其明了被告之下落及如何處置。裁定變更留置期間或處所，也應及時通知。

另外，在鑒定留置過程中，實際鑒定人必須接受詰問或詢問。為了切實保障被鑒定人的權利不受非法侵害，臺灣刑訴法還規定了鑒定時當事人的在場權。由于法院命行鑒定時，鑒定結果可能對事實的認定產生重大影響，所以必須賦予當事人、代理人及辯護人到場的權利。籍由鑒定程序的透明化以及當事人及時表達意見，可減少不必要的疑慮或澄清相關的爭點。而為保障當事人在場的權利，鑒定的時間地點，必須預先通知，以方便當事人、代理人、辯護人到場。不過，進行鑒定時，常因需要較長的時間，或者由于涉及特殊的鑒定技術及方法，法官也有權斟酌個案的具體情況對當事人是否到場進行裁量。如當事人事先聲明不愿到場的，不在此限。該規定是力圖通過當事人在場的無形監督，使鑒定人實施鑒定時更小心翼翼，獲得信任并減少錯誤，充分保障受鑒定人的合法權益[3]。

反觀內地的鑒定留置制度，在其司法實踐中，往往為了查明案件事實的需要，偵查機關于必要時會對被告人的精神狀態進行司法鑒定，這種鑒定活動可能極大地影響訴訟程序的進行，但內地在立法上對于鑒定留置制度并沒有直接規定，而是散見于《刑事訴訟法》、《最高人民法院關于執行 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》及《精神病司法鑒定暫行規定》等相關規定之中。

其中，《精神病司法鑒定暫行規定》規定了刑事訴訟中需要進行鑒定的幾種情形：一是確定被鑒定人是否患有精神疾病，實施危害行為時的精神狀態，精神疾病和所實施的危害行為之間的關系，以及有無刑事責任能力；二是確定被鑒定人在訴訟過程中的精神狀態以及有無訴訟能力；三是確定被鑒定人在服刑期間的精神狀態以及對應當采取的法律措施的建議。

由此可見，內地立法規定對于被告人精神狀態的鑒定不包括對其社會危險性的考察，也沒有輕罪重罪之分，很容易導致這一權力的濫用。根據上述相關法律的規定，公檢法三機關都有權依申請或依職權啟動精神病司法鑒定程序，甚至法院無權干預偵查階段中偵查機關的啟動權。許多國家和地區要求鑒定留置屬于法官保留事項，其發動須經過法官司法審查，而我國內地的規定卻未將被告人人身自由的限制考慮在內，因此很難保障其作出決定的公正性。更甚的是，在沒有規定獨立的鑒定留置期間的前提下，內地《刑事訴訟法》進而規定對犯罪嫌疑人作精神病鑒定的期間不計入辦案期限。可見，內地立法上不承認鑒定留置具有羈押的性質，也就是說，犯罪嫌疑人被羈押的，那么作精神病鑒定的期間自然是其理所應當承受的。這容易導致對犯罪嫌疑人、被告人的變相羈押。

2.2.2 鑒定的啟動權

在鑒定啟動權方面，臺灣地區與內地均為職權主義，由公權力啟動，當事人不享有鑒定的啟動權，但又有所區別。其一，臺灣地區將鑒定啟動權賦予了法院和檢察官，警察并不能自行送交鑒定；而內地公檢法機關均有權自主啟動鑒定程序，特別是公安機關可根據偵查工作的需要設立鑒定機構并隨時有權啟動鑒定程序，并且這種權力不受任何職能部門的制約和當事人的約束。其二，臺灣地區賦予了當事人啟動鑒定程序的申請權，當然包括對初次鑒定的申請和對重新鑒定的申請，只要被告人所申請的鑒定在當時并不屬于不易鑒定或不能鑒定的情形，并且申請鑒定的事項對偵查結果或判決結果有重要影響的，尤其是在審判期間，法院不得以無鑒定的必要為理由而駁回被告人選任鑒定人實施鑒定的申請。而在內地民事案件中已有司法解釋允許當事人自行委托鑒定。但在刑事訴訟中，當事人僅在公檢法機關啟動鑒定程序后不服其鑒定意見時才可以申請補充鑒定和重新鑒定，不存在初次鑒定的申請權。雖然臺灣地區在維護司法鑒定公正性及保障當事人訴訟權利方面較之內地做得要好一些，但總的來說，兩岸關于鑒定啟動權的立法規定均呈現出了控辯雙方權利的不平衡，這不僅阻礙了自身刑事訴訟制度的改革，更不利于保障當事人的訴訟權利及控辯雙方平等的訴訟地位。

2.3 對鑒定意見的審查

臺灣《刑事訴訟法》僅對鑒定人出庭接受質證作了明確規定，而法官對鑒定意見的審查則在其相關的裁判中體現出來。臺灣地區最高法院裁判認為，法院應當審酌鑒定人依其特別知識就鑒定事項所陳述的鑒定意見，并依自由心證的原則判斷事實的真偽，而就是否采納鑒定意見，則應當踐行調查證據的程序后再確定[4]。其最高法院還明確地指出，如果法院不管鑒定意見的根據是什么就徑直采納為裁判的依據，不僅是將法院采納證據認定事實的職權移轉給了鑒定人，而且還違背了鑒定僅為調查證據的方法之一的趣旨。

在內地司法實踐中，同樣存在法官過分依賴鑒定意見、視鑒定意見為最終裁判的依據，而不注重對鑒定意見的審查、質證問題。鑒定意見作為鑒定人個人的判斷意見，其判斷意見并非事實本身，也不是完全準確無誤的科學結論，因此不能盲目相信。對整個案件來說，鑒定意見是諸多證據中的一種，鑒定意見在訴訟過程中應當接受質證，法官應當結合整個案件的全部證據加以審查，綜合判斷其是否能夠作為認定案件事實的依據[5]。內地《刑事訴訟法》僅規定了鑒定人出庭作證制度，而對鑒定意見的審查程序未有涉及。而2010年 “兩高”“三部”《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第23條，首次以司法解釋的形式規定了鑒定意見審查判斷時應當著重考察的若干事項，明確了鑒定意見無任何預設的證明力，法官在審理案件過程中，必須依據該條款的具體審查判斷規則來判明鑒定意見的證據能力及證明力。

海峽兩岸刑事訴訟立法都僅規定了鑒定人質證制度，卻未明確對鑒定意見的審查。但是通過實踐雙方都意識到了審查鑒定意見的重要性，因此各自在相關的司法裁判、司法解釋或其他法規中均作出了相應的說明或規定。

2.4 當事人的權利

2.4.1 當事人有申請鑒定人回避的權利

臺灣《刑事訴訟法》規定當事人有權依照法律規定的正當事由，向法院或檢察官申請該鑒定人回避，只是其在提出回避申請的同時，應當向法官或檢察官說明申請回避的原因，由法院或檢察官審查是否符合回避的正當事由后作出決定。而內地《刑事訴訟法》第31條規定，符合回避要求的，鑒定人應當自行回避，當事人、辯護人或訴訟代理人亦有權申請其回避；法院院長、檢察院檢察長及公安機關負責人有權決定其是否需要回避。

海峽兩岸都明確規定了鑒定人回避制度，但又都各自存在瑕疵。臺灣《刑事訴訟法》第200條規定了當事人有權依法定的正當事由申請鑒定人回避，該正當事由則參照申請法官回避的相關規定，而不是直接準用法官回避（法官回避包括自行回避和申請回避兩種情形）的條文，可見其鑒定人不需要自行回避，這就減輕了鑒定人的義務卻增加了法官或檢察官指定鑒定人時的審查職責。內地則明確規定了鑒定人應自行回避或依申請回避，依法自行回避應為鑒定人的法定義務；但如果在偵查過程中犯罪嫌疑人申請鑒定人回避的，需由公安機關負責人決定，公安機關為了偵破案件往往容易忽視當事人這一權利或者濫用權力而作出駁回申請的決定，可能會影響鑒定的公正。

2.4.2 當事人的在場權

臺灣地區立法規定賦予了當事人鑒定時在場的權利，即在實施鑒定時，如果法官或檢察官認為有必要的，可以通知當事人、代理人或辯護人到現場；并且應當將實施鑒定的具體日期、具體時間和處所等事項事先通知當事人、代理人或辯護人，但如果當事人、代理人或辯護人中有人事先向法院明確表明不愿意到場的，法官可以不通知其到場。因為鑒定意見對于案件事實的認定有重大的影響，因此賦予當事人、代理人或辯護人到場的權利，可以使鑒定程序變得更加透明，并賦予當事人表達意見的機會，從而減少不必要的疑慮或借此澄清相關的爭議點。此外還有規定，若法官決定執行鑒定留置及在鑒定留置過程中變更留置期間或留置處所的，應當通知檢察官、鑒定人、辯護人、受留置人及其指定的親友。

對此，內地立法上幾乎完全處于空白狀態。當事人沒有在場權，偵查機關只在得到鑒定結果后，決定使用其作為證據時才需告知當事人，還不包括辯護人及代理人。鑒定活動特別是涉及人身的鑒定往往直接涉及當事人的人權，如果不以立法明確加以保護，容易導致偵查機關濫用職權使犯罪嫌疑人處于不利的境地而無法保障訴訟程序的公正及當事人的合法權益。

2.4.3 當事人的質證權

只有對鑒定意見進行充分的質證，才能使當事人自覺地接受判決結果，從而減少非理性的纏訴、濫訴現象[4]。而鑒定意見具有較強的專業性，法官不可能樣樣精通，因此，對于鑒定意見法官更需要經過控辯雙方在專家輔助人的幫助下，經過質證、聽證程序，排除思維中的混亂，形成正確的心證。因此，要保障當事人的質證權得到實現，就要求鑒定人出庭作證，在法庭上對其作出的鑒定意見進行解釋和說明，并在法庭上當面回答質詢和提問；同時可以使法官能夠更好地審查鑒定意見的可信度，從而再決定是否采信該鑒定意見。

臺灣《刑事訴訟法》中規定了鑒定人對其實施鑒定的經過和結果負有以言詞或書面方式進行報告或說明的義務；如果鑒定人以書面方式進行報告的，法官或檢察官認為有必要時，可以要求其以言詞進行說明；機構鑒定中的實際鑒定人或審查人員亦負有到場報告或說明的義務。然而在實務中，因多數鑒定由機構鑒定人實施而難以要求履行具結義務，或因法院不能強制拘提鑒定人而多以書面方式對鑒定意見進行調查，致使當事人無法對鑒定程序或結果進行有效的質證。但鑒定程序可能存在的問題相當多，從誠實的錯誤到不誠實的錯誤，從鑒定技術本身的爭議到實施鑒定者的主觀偏見。其中有些問題或許可以藉由改善鑒定報告的形式與內容的要求作初步的厘清，但對于鑒定報告的記載是否真實、鑒定人的判斷是否失于主觀武斷以及其他可能影響鑒定報告可信度的細節，都難以從鑒定報告的書面來判斷。只有讓鑒定人出庭作證，鑒定過程與報告制作中可能存在的問題才可能被發現，除非當事人認為并無實益，自愿放棄這項權利[6]。

內地新修改的《刑事訴訟法》第187條規定，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。《刑事訴訟法》第189條中規定，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經審判長許可，可以對證人、鑒定人發問。此外，第190條，第193條也作了類似規定，明確了當事人對鑒定意見有質證權和辯論權。但是多項規定中鑒定人出庭作證的前提條件都是當事人對鑒定意見有異議及法院認為有必要的。在實踐中，如果當事人未對鑒定意見表示異議或法官認為無必要的，鑒定人就不需要承擔出庭作證的義務。

海峽兩岸的刑事訴訟立法中雖然都明確規定了當事人享有質證權，鑒定人負有出庭作證義務，但均設置了前置條件，即都以法院認為有必要為前提，卻未對該必要情形作詳細的解釋說明，往往使得實踐中當事人行使質證權得不到真正的實現。

3 海峽兩岸相對統一的司法鑒定體制構想

我國屬于單一制多法域的國家，由于內地與臺灣地區實行的社會制度和法律制度差異客觀存在，筆者建議在符合海峽兩岸共同利益的前提下，先通過兩岸法學專家和司法鑒定從業人員的學術理論研討論證，再由內地與臺灣地區鑒定主管部門會談協商，起草相關的協議或暫行辦法來構建統一的司法鑒定證據使用體制框架，從而為海峽兩岸開展司法協助活動尋求新突破口。

3.1 設立兩岸司法鑒定學術交流的平臺

我國內地與臺灣地區的司法鑒定行業進行學術交流或工作協商應當堅持平等互利原則。平等互利是兩岸進行司法協助活動必須遵循的重要原則和可靠保障。所謂平等互利，是指海峽兩岸相關部門在構建統一司法鑒定證據使用的過程中應始終處于平等的法律地位，不存在隸屬關系，并且要照顧雙方的利益，嚴禁以損害對方利益來達到自己的目的[7]。

3.2 協商確定兩岸司法鑒定機構和鑒定人名冊

海峽兩岸的司法機關能否采納各自鑒定機構出具的鑒定意見，很大程度上取決于鑒定機構和鑒定人員的公信力。因此，筆者認為構建兩岸統一的司法鑒定證據使用體制的關鍵內容，就是要通過調查評估和充分協商，力求確定兩岸互信的鑒定機構及其鑒定人員名冊。所謂互信的鑒定機構，是指海峽兩岸的司法鑒定主管部門，通過交流、考察、協商而確定一份海峽兩岸司法部門均認可的，涉及法醫類、物證類等各領域的合格司法鑒定機構名稱與合格司法鑒定專家的名單。這些司法鑒定機構和鑒定人員應由海峽兩岸司法鑒定管理部門分別實行監管，凡是被列入上述名冊的機構和人員所做出的鑒定意見才可能被兩岸司法部門采信。

兩岸主管部門在確定司法鑒定人員名單時，首先應當對候選的司法鑒定人員的資格進行審查和認證；合格的司法鑒定人的執業條件應具備本科以上學歷，有高級職稱或有十年以上的司法鑒定實踐經驗，并且應有一定的外語水平等等。當然對某些特定行業中公認的能力特別強的專家，也可臨時委托作為個案的專家鑒定人。

3.3 規范鑒定程序，實行統一鑒定標準

3.3.1 統一規范的鑒定程序

由于海峽兩岸實行的社會制度和法律制度各不相同，目前要在實體法上達成一致存在困難，因此筆者建議兩岸相關部門不妨可從程序法著手，通過討論和協商可以“區域司法合作協議”的方式來規范統一的鑒定程序。只要兩岸合格的鑒定機構依據該協議商定的統一程序進行司法鑒定操作，即可為兩岸相互承認鑒定意見的合法性與有效性奠基。統一的鑒定程序，應以兩岸各自現行的司法鑒定法律法規為基礎，然后由雙方通過協商一致來確定具體內容：包括鑒定的啟動程序，鑒定機構受理委托鑒定事項，接收鑒定材料的程序，鑒定費用標準和收取，鑒定的技術操作規范，鑒定書的制作，鑒定意見的復核，以及鑒定期限、補充鑒定或重新鑒定，錯誤鑒定的責任與救濟等事項[8]。關于司法鑒定的費用。筆者認為海峽兩岸因經濟發展水平存在差異，鑒定費用暫可由當地物價管理部門制定的參考價格執行；鑒定人出庭作證的差旅費，可經協商一致后由鑒定委托人或當事人墊付。

3.3.2 統一鑒定技術標準

司法鑒定是以科學技術為基礎的，倘若各方的鑒定技術標準不一致，就可能導致鑒定意見產生誤差。著眼我國內地的司法鑒定機構，絕大部分都是參照司法部出臺的技術標準或者某些行業標準來進行鑒定，兩岸迄今尚未制定統一的鑒定技術標準，這些因素有可能導致在司法審判中關于各自不同的鑒定意見可采信的爭端，也可能會影響審判的公正性。對此，筆者建議不妨參照國際社會公認的或者多數國家現行的鑒定技術標準以及行業標準，來協商制定海峽兩岸共同認可的統一鑒定技術標準。倘若兩岸經過協商能夠制定出新的鑒定技術標準，也有利于我國內地確立更完善的各種鑒定技術標準。

3.4 完善兩岸鑒定人出庭作證制度

由于鑒定意見只有經過法庭質證后才能適用，而訴訟當事人一般不具備與鑒定有關的專業知識，所以為了保障案件審判的質量和實效，法庭可以允許當事人聘請專家輔助人擔任質證的顧問。兩岸司法部門在刑事或民事案件審理過程，有時需要鑒定人員出庭；鑒定人無特殊情況必須出庭作證，給當事人及其辯護人、代理人直接進行質證的機會。倘若鑒定人不出庭，僅憑一紙鑒定書有時法庭很難進行有效的質證，法官對鑒定意見的審查評斷亦勢必流于形式。

在完善兩岸鑒定人出庭作證制度方面，除了需要確定出庭費用標準和付費承擔責任問題外，還需要協商解決“鑒定人出庭通知書”的送達和時效，兩岸鑒定人出入境手續等具體問題。筆者建議規定：自“鑒定人出庭通知書”送達之日起，鑒定人須在30個工作日內到達彼岸出庭接受質證。兩岸有關部門應為司法鑒定人出入境證件審批和辦理出入境手續提供便利等。

此外，協商過程還應明確司法鑒定機構和鑒定人的法律責任。關于司法鑒定機構或鑒定人違法操作所導致的冤假錯案，相關機構與人員應受相應的處罰。

4 結語

綜上所述，筆者認為我國內地與臺灣地區通過學術交流和工作協商來探討構建兩岸司法鑒定證據使用統一的司法鑒定體制具有可行性。例如：建立海峽兩岸互相認可的鑒定機構和鑒定人名冊；統一鑒定程序和鑒定標準；完善海峽兩岸鑒定人出庭作證制度；定期在海峽兩岸舉辦司法鑒定學術研討會等等。

從司法鑒定領域開拓海峽兩岸司法協助的新途徑，不僅有助于深化我國內地司法鑒定體制的改革，而且有利于海峽兩岸民眾的福祉，為推進海峽兩岸關系和諧發展奠定法制基礎。

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[8]何家弘.我國司法鑒定制度改革的基本思路[EB/OL].人民檢察網 http：//www.rmjcw.cn/zt/200808/t20080805_59661.html，2007-03-01/2012-01-14.

（本文編輯：郭 華）

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10.3969/j.issn.1671-2072.2012.05.026

1671-2072-（2012）05-0142-07

2012-01-16

2011年度浙江省法學會（2011NA08）；浙江省政府臺辦2012年度課題（201103）

翁里（1956—），男，副教授，碩士研究生導師，主要從事犯罪偵查學、司法鑒定學研究。E-mail：wengli30@hzcnc.com。