重讀“調解優先”——一種法社會學的分析進路

劉澍

重讀“調解優先”
——一種法社會學的分析進路

劉澍

“調解優先”標志著柔性司法層層加碼，理論界對此多有質疑。在法社會學意義上，法律職業化受阻是其時代背景;法院權威不足是其實務依據;而涉訴信訪則是其政治動因。從長遠來看，“調解優先”不可回避，但其內在的不足也使其無法真正解開我國法院所遭遇的司法困境。中國司法現代化必須邁過調解這道文化意義上的“坎”。

調解優先;法院調解;司法政策;法社會學

前言

對于法院系統“調解優先”之司法政策舉措，越來越多的學者傾向于持否定態度。當然，學術界在反對“調解優先”時，并沒有把法院調解一棍子打死，相反，很多學者還是比較認同其實際意義的。然而，目前有關于“調解優先”的問題在于，盡管學術界質疑日重，實務部門卻背道而馳。2010年，最高法出臺了《關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》，要求進一步提高案件調解率。正是在最高法院的推動下，地方法院在提高調解率上鼓足干勁，力爭上游。有的法院提倡“零判決”，把“調解優先”之舉措推到了無以復加的地步。據報道，2009年，南陽市法院系統就曾轟轟烈烈地開展了“零判決”競賽活動，99個基層參賽法庭中有10個法庭實現全年一案未判。①曹蕊.南陽基層法庭“零判決”競賽的爭議與影響〔OL〕.http://news.shangdu.com/112/2010/01/04/2010－01－04_308897_112.shtml，2011－06－12.2010年1月到10月，百色市兩級法院中實現了16個法庭“零判決”，24個法庭“零上訴”的“奇跡”。〔1〕由此可見，理論界與實務界之間就法院調解政策已經形成了強烈的緊張關系。據筆者對我國各級法院司法改革的觀察，歷年來，無論是司法解釋，還是各種改革舉措，以最高法為首的年輕的中國法院系統一直背負著學術界拋過來的沉重的思想包袱:往左走，被批之為失卻“本土資源”、“全盤西化”;往右走，被批之為“復古主義”，違背法治潮流。實際上，學界與實務界的對抗并不利于問題的解決，反而會橫生阻礙，導致學理的偏激與實踐的叛逆。由此，在學術層面上，法學界也許應當轉變觀念，從價值中立的角度，帶著理解、寬容和描述的情懷來理解和觀察各種政策、制度的形成、運作過程，并探究其背后的意義，進而通過盡可能符合實際的描述和判斷，來對此種有權機關的創新管理行動予以解釋和引導。正是出于此種立場，本文試圖從法社會學的角度來重新理解“調解優先”。

一、眾說紛紜:“調解優先”學理闡釋路徑的多樣性

(一)“調解優先”的學理闡釋

在學術界內，如何理解當下“調解優先”司法政策的出臺和運作，不僅是一個方法論的問題，而且是一個如何評價司法改革實效的問題。從2009年3月10日王勝俊院長首倡“調解優先、調判結合”起算，這一司法政策從出臺①從官方文件來看，“調解優先”政策的敲定存在一個簡短的發展過程。2009年3月10日，最高法法院院長王勝俊在工作報告中第一次提出了“調解優先、調判結合”的原則。之后，同年7月28日到29日最高法院在哈爾濱召開的全國法院調解工作經驗交流會議上，“調解優先、調判結合”被正式確立為一項司法工作原則。民事司法政策從2007年確定的“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”轉變為“調解優先、調判結合”。到運作才僅僅三年的時間，但是，坊間的看法則林林總總，爭議巨大。

少數支持者采取傳統路線，即從法律傳承的法史學角度來理解這一司法政策，認為“調解優先”政策總體上依然是中國調解法文化的現代傳承，開創了糾紛解決的多元途徑和合理機制，是能動司法的具體表現形式，是我國司法制度中的“中國特色”，因而對此表示歡迎?！?〕這一觀點雖然處于“自由落體”式運動軌道的前端，但依舊為許多學者所認同。

隨著法學界實證分析方法熱潮的興起，“調解優先”政策接受了此種新型分析工具的“解剖”。所不同的是，對“調解優先”政策的實證分析往往因分析基點和分析路徑的不同而存在著多種分析結果。部分學者以法律規范為分析基點，通過引證《民事訴訟法》第九條、第十六條，認為依據現行立法，民事調解必須在自愿、合法的總體框架下運行，而且人民法院對于違法調解行為有最終的控制權，因而認為現行法院調解并沒有突破調解自愿、合法階段，“調解優先”可以在法律確定的框架之內運行。②學術界大多數學者認為，我國調解制度是一種規范分野的立法模式，《人民調解法》、《民事訴訟法》的分別創制使得人民調解和法院調解存在規范依據的根本差別。我國現行《民事訴訟法》是規范法院調解的最主要規范。該法第九條規定:“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解;調解不成的，應當及時判決。”同時，由于該法第十六條規定:“人民調解委員會是在基層人民政府和基層人民法院指導下，調解民間糾紛的群眾性組織。人民調解委員會依照法律規定，根據自愿原則進行調解。當事人對調解達成的協議應當履行;不愿調解、調解不成或者反悔的，可以向人民法院起訴。人民調解委員會調解民間糾紛，如有違背法律的，人民法院應當予以糾正。”可見，人民調解工作總體上是在法院指導、審查的框架之內運作的，法院起到了對違法調解的規制作用。然而，也有不少學者并不認同此種觀點，認為實踐中的調解已經遠遠沖破了“自愿、合法”的堤壩。在這一分析路徑中，周永坤教授可謂是代表者。周教授曾經兩次撰文指出，我國應當警惕調解的濫用與強制趨勢。他認為，調解不僅是法治欠發達的表現，而且在實務中容易破壞公平正義，社會成本極高，可能對公民人格產生不良影響?！?〕正是在此種厭惡法院調解情緒的影響下，不少學者在“調解優先”與“強制調解”之間劃上了等號。〔4〕饒有情趣的是，也有個別實證分析學者引入了第三條路徑，即從強制調解的積極意義出發，認為法院調解本身就是帶有強制性的;而且為了司法效率的提高，在法院司法過程中注入某些合理的強制性因素也是正當的，只不過，應當對法院調解中的強制性因素進行范圍、程序意義上的界定和限制，以便于法院可依職權優先啟動調解程序?！?〕

對于“調解優先”之司法政策，情緒較為緩和的反對者當屬法律經濟學者。這些學者從調解與判決的比較效用出發，認為調解與判決之間更像是一種互補關系，當事人從法院調解中獲得了“自由”和訴訟費用的減少等優待，同時，法院也從民眾中獲得了更多的司法信息?！罢{解優先”更象是“大調解”框架中推動能動司法的一個具體方略，并不具有指針意味。持此種意見的學者把調解和判決放在同一個“手術臺”上來進行解析，認為社會的陌生化趨勢將必然導致非商事調解率的下降，反對將強制判決、強制調解作為某種評價標準來加以對待，而主張關注調解和審判的邊際成本收益，將審判和調解在不同地區、不同層次的法院中進行區分，并將“能調則調，當判則判”作為一種可能路徑以供選擇?！?〕

(二)法社會學視角:理解“調解優先”的適當路徑

盡管“調解優先”政策在學術界批評四起，似乎鐵頂已鑄，但是，如果仔細加以甄別，則不難發現，幾乎絕大多數相關研究行動都處于一種“結果導向”的分析框架之中，即看著結果來選擇分析方法和分析基點與向度。這顯然是欠缺說服力的。正如“李約瑟難題”①李約瑟難題是英國著名生物化學家李約瑟提出來的，即“如果我的中國朋友們在智力上和我完全一樣，那為什么像伽利略、托里拆利、斯蒂文、牛頓這樣的偉大人物都是歐洲人，而不是中國人或印度人呢?為什么近代科學和科學革命只產生在歐洲呢?”對于此種解釋方式有多種不同看法，有歸咎于政治制度落后缺乏民主意識的，有歸咎于小農經濟束縛的，有歸咎于文明代際轉換的，如此等等不一而足?？梢钥隙ǖ氖牵鲜鲇^點幾乎都是看著結論找理由，缺乏基本的學術中立立場。筆者以為，對于任何社會問題的解答，其實都是多面性和階段性的，100年前奉為經典的論斷或許在當下被斥之為糞土。本文以為，對于社會問題的解答并不需要求最優的解答，關鍵是在于分析路徑與向度的分野以及分析工具的實際應用。所暗示的，在知識社會學圖景中，中國人歷來是習慣于看著結論找理由的。同理，此種結果倒置觀也幾近完美地體現在學界對“調解優先”政策的分析框架之中。

本文以為，不管我們如何理解“調解優先”政策，但是，一個既定的事實是，中國人特別偏愛在糾紛化解過程中優先選擇調解方略。這個事實不僅出現在以嚴謹號稱的司法程序之中，而且也無孔不入地溶解于普通百姓的生活實際樣態之中。國家權力運作過程中，行政官員們也往往傾向于“軟硬兼施”?！肮賳T們對正式權力資源的使用是相當慎重的，即他們很少使用正式規則所規定的程序和懲罰手段;相反卻常常借助于有關權力的正式規則中所并不包括的非正式因素，運用日常生活中的‘道理’來說服或強制;極富‘人情味’地使用這些權力?！薄?〕而對于法院而言，其明知自身“權勢”在社會生活中“日漸式微”，因而行動更加謹慎。何況，內部“科層式”的權力管理結構也使得法官們清楚地知道“權力被緊緊地限制在每一個案件的處理過程中。實際上，他們對當事人的支配，對律師和法律工作者等法律服務提供者的支配程度有限?！薄?〕

據筆者觀察，不僅是法官個人，而且各級法院，形式上是采用司法規范流程，但凡在有自由裁量的地方，都更傾向于以自身在社會政治生活中的實際地位為基本背景來設定司法審判權的作用方式和范疇。以法律文書的送達為例，盡管立法確定了“留置送達”這種強制方式來解決送達中的困難，但這在基層執行起來往往十分困難。②實踐中的情況是，很多當事人收到法律文書后死活不肯簽字，而事后又不承認他收到了法律文書。至于“邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場”則更加難上加難。因為熟人關系的原因，我國社會中的基層工作人員很不愿意以正式的工作人員身份站出來為法院解決困難。個中緣由就在于，法院平常對于基層組織基本無法提供持續且有效的工作支持，而基層組織的工作絕大多數情況下是在反復的“情、理、法”博弈中才得以完成的。由此，基層組織的工作人員很不愿意為了法院的一時工作需要而開罪當事人，增加自身的工作邊際成本。類似的是，我國法院在近年來積極從“判”轉“調”，也很難用規范分析的方法來加以闡釋。這一司法政策的出臺并非某些領導“拍腦袋”的結果，相反，它存在著深刻的社會原因。由此，從法社會學的角度來對此予以觀測，也許得出的結論要比其他分析方法更為“給力”。

二、次優選擇:“調解優先”的內在理路

法律并不只是被制定的，在某種意義上，法律是被定制的。之所以如此評價，是因為法律規范始終存在著一個被社會選擇適用的客觀現象。幾乎所有被制定出來的法律在經過一段時間的實踐后，人們發現它已經與創制者最初的構想相去甚遠。正是在此種意義上，才有馬克斯·韋伯語義上的法的形式合理性和實質合理性的對立?！?〕實際上，在我國立法文本中，調解從未“優先”過，更不存在調解“優先”于判決的直接表達。③雖然不少人士認為我國現行《民事訴訟法》第九條之規定是“調解優先”的法律規范依據，但是實際上這僅僅只是一種后來的主觀性闡釋。該條僅僅規定:“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解;調解不成的，應當及時判決?！睆倪@一條規范中，我們只能看到調解是與判決并行的一種法院結案方式，并不能推導出調解具有“優先”于判決的法律地位。實際上，即便在《民事訴訟法〔試行〕》期間，法院也只是依法“著重調解”，并沒有“調解優先”的說法。反過來，如果認可“調解優先”是現行立法的應有含義，那么只能說明我國各級法院從我國有民事訴訟法典伊始就一直錯誤地應用著調解原則。顯然，這是很難說得過去的。當然，值得注意的是，目前《民訴訟法修改草案》已經明確規定了“調解優先”。那么，我們又應當如何來理解當前的“調解優先”政策呢?

(一)法律職業化受阻: “調解優先”政策出臺的時代背景

從上世紀80年代末期開始，我國民事審判方式開始改革。由于改革符合了法律全球化之國際潮流，切合了我國經濟糾紛解決的規范化需要，從而在近二十余年間受到了社會各界的鼓勵和贊譽。最高人民法院在法學科班出身的肖揚院長的帶領下樹立了司法改革遠景目標—— “真正建立起有中國特色的社會主義司法制度”，并連續推出了兩個“五年計劃”(1999－2004，2005－2008)。在這十年期間，我國法院系統參照國外司法組織和司法程序對相關領域進行了“打補丁”式的改革。這些改革行動雖然屬于“零敲碎打”，但是，由于改革措施覆蓋面廣，點滴效果較好，從而在法學界贏得了很多“粉絲”的竭力支持。

然而，隨著司法改革不斷向深水區推進，文化界人士注意到，司法改革有“全盤西化”的文化顛覆危險。與此同時，實務界也發現，司法裁決在案源不多的糾紛解決初期比較實用，但是，其無法迎接“訴訟爆炸”之社會現代化挑戰。由此，反思司法改革的思潮興起。此時，恰恰逢“國學熱”①1995年，北京大學王岳川教授發表《國學熱的背景及走向》一文，正式提出了“國學熱”一詞，并受到了學術界的熱烈關注，一大批知名學者聲明“隱退”，潛心著書立說。而后，中央媒體迅速跟進，《中國文明之光》創紀錄地聯播了150集。進而，民間迅速跟風，熟讀詩書成為風尚，甚至“四書”成為某些小學的必修課。而后，學術界也開始跟進，2000年，北京大學將“中國傳統文化研究中心”更名為“國學院”，2003年南京大學成立中國國學院，2005年人民大學成立國學研究院，2006年廈門大學復辦國學研究院。與此同時，學者們不斷成立各種學術團體進行呼吁。到達了一個新的高峰時期。許多學者堅定地認為，“在政治獨立和經濟發展之后必將大力復興和弘揚自己的本土文化”?！?0〕國學之“學”將圍繞著“人”展開，儒學將成為國學主體，其中的仁道思想必然得到繼承和擴展，“中體西用”將成為中華文化主要傳承方式。由是，“文化自覺”思維受到追捧。〔11〕而此種文化覺醒在法律界內主要表現為“本土資源論”、“地方性知識”論的興起，在實務中則體現為對帶有傳統色彩的“調解”、 “和解”的重視。

“本土資源論”之代表蘇力教授曾如此主張:“中國的法治之路必須注重中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統和實際?！薄?2〕學術界主流的觀點認為，現代西方法律制度只適用于工業發達，人口流動頻繁且文化素養較高的陌生人社會，在中國之熟人社會中很難運作。而在實務界，很多法律工作者認為，判決雖然解決了法律糾紛，但并不能解決當事人之間的積怨，甚至因訟致貧，導致社會矛盾激化。這導致在21世紀初期到當下的反司法職業化思潮。當然，在反思的同時，人們又開始向歷史尋求解決之道。此時，效果頗佳的傳統糾紛解決模式—— “馬錫五審判方式”受到追捧，調解程序U型復興。在法院司法程序中“調解優先”被確立為正式的司法政策，并納入體系化的“大調解”框架之中。

(二)法院權威不足: “調解優先”政策出臺的實務依據

雖然在大的背景上來說，司法政策從“公正與效率”向“調解優先”的轉變是由我國現階段特殊的社會宏觀環境所決定的，但是，此種轉變也與法院系統自身存在的缺陷不無關系。之所以做出此種判斷，筆者主要是基于如下幾點的考慮:

首先，法院在糾紛解決中的權力不足是導致司法審判從剛性裁決轉向柔性調解的直接原因。理論上，法院裁決文書是由國家司法審判權之強制力為保障的，完全可以實現。然而，現實情況遠非如此。實踐中，面對無論是縱向還是橫向的權力干預，法院都無法有效抗拒，甚至對于某些重要的社會力量，法院也不能小覷。尤其是行政訴訟的羸弱和在反腐斗爭中的軟弱無力，嚴重削弱了法院的審判權威地位，導致審、裁、執過程的困難。

其次，民眾的不理解、不接受是導致法院采取轉向調解，采取“懷柔”政策的重要原因。如果說法院無法抗拒權力的干預可以歸咎為體制上的獨立欠缺的話，那么，法院在民眾心目中的軟弱形象則只能理解為文化上的“劣根性”。傳統上，我國民眾歷來是害怕政府及其各部門的，但是，對于新生之法院系統，民眾很少有類似的畏懼感。尤其是執行難問題，法院一直以來缺乏有效的對策。就連《刑法》賦予的殺手锏—— “拒不執行判決、裁定罪”，法院也拿不出手?！袄腺嚒睓M行，民不畏法(院)，成為一種慣?，F象，使得法院不得不降低與民眾之間的對抗性，通過更為人性化的手段來解決實際問題。

(三)涉訴信訪風起云涌: “調解優先”政策出臺的政治動因

如果說糾紛復雜化的時代背景和積貧積弱的傳統是造成法院無法通過常規的裁決方式來解決社會糾紛的宏觀與微觀原因的話，那么，因為涉訴信訪引發的政治壓力則是法院更進一步堅定走“大調解”道路的政治動因。事實上，早在1999年修憲的時候，中央高層就急切地希望通過“建設社會主義法治國家”的方略來振興司法系統，把社會矛盾通過正規的司法渠道解決在中基層，從而把政治高層從重重壓力下的人民內部矛盾中解放出來，進而推動政治改革。事與愿違的是，司法解決的低效益或無效，反而使政治高層不得不騰出手來解決風起云涌的涉訴信訪問題。這使得政治高層逐漸對法院系統的職業化司法改革道路產生了諸多質疑。此種政治上的非信任具體體現在近年來中央對于最高法院和高級法院的人事安排上和有關司法改革的指導文件中。在人事安排方面，不少熟悉政法工作的高層干部被調入法院系統高層，以期法院工作能夠更進一步與中央步伐保持一致。而在中央政策層面，十七大放棄了十六大要求司法改革“保障在全社會實現公平和正義”的抽象口號，轉入到“深化司法改革，優化司法職權配置”具體層面上來。更為具體的是，從中央司法體制改革領導小組的歷次發文來看，政治高層對于司法改革的成效已經不再滿足于原來技術層面的進步，越來越傾向于理念、效果與宏觀法治環境的整體提升?！按龠M社會和諧”被定為司法改革的主線。顯然，原來裁決之下“案了事不了”的現象成為司法審判工作必須著重克服的對象。與此相應，司法審判工作為回應政治要求而“為大局服務，為人民司法”，于是能夠實現“案結事了”的法院調解受到青睞。

三、邁過調解:從傳統走向現代

時到今日，調解已經不再是一種糾紛解決機制那般簡單，而是具有多面性。從文明傳承的角度以觀之，調解是中國法律文化的精粹，是民族文化的優秀成果;從現代司法的標準來比較，調解恰恰是對職業化司法體制的顛覆，因其沖擊了裁決之權威地位而受到否定;而從兼容并包的角度來觀察，則調解反倒是司法后現代化的救命稻草，作為多元化糾紛解決機制中的核心成員，其具有應對訴訟爆炸，解救法院的功用。如此矛盾關系讓大多數人莫衷一是，也讓實務界左右為難。由此，重新理解調解，尤其是深層次地解讀“調解優先”實為當務之急。

(一)“調解優先”不可回避

“調解優先”作為一種司法政策，是實務界為解決現行司法審判中的問題而做出的一種努力。雖然它存在著這樣或那樣的問題，但是，從目前的法院處境來看，實在是別無選擇。在國內占據主導地位的司法職能說認為，我國法院有五類職能，即懲罰功能、調整功能、保障功能、服務功能和教育功能?！?3〕法治國家說認為我國法院有兩大功能:政治功能和社會功能。政治功能體現為對政治形態的維護和促進上;社會功能體現為實現社會公平正義，培養社會法治意識，促進社會和諧發展。〔14〕而結構主義論者則認為，我國法院存在直接功能和延伸性功能。直接功能就是法院的根本功能，即解決糾紛;而延伸性功能則因時代而異，主要有社會控制功能、權力制約功能、公共政策制定功能等?！?5〕雖然理論爭議甚大，但是，有一點是大家都肯定的，那就是，中國法院承擔著許多“外掛性”任務。確切的說，中國法院雖然是法院，但某些方面不像法院，而更像傾向于行動積極、四面出擊的行政機關，甚至必須參與各級黨政機構的日常性工作，如招商引資、計劃生育、工程平安保障等等。一句話，哪兒有黨政工作，哪兒就有法院的身影。顯然，這些必須完成的任務與法院之人力、物力和權力資源之間形成非常緊張甚至是直接對立的矛盾關系、競爭關系。而過于積極行動的中國法院也就失去了以超然且中立的形象來處理司法案件的可能性。而這就違背了“自然公正”之基本原則，無怪乎法院在涉訴涉訪問題中始終無法脫身。

然而，法院畢竟是審判機關，解決糾紛是其根本功能，也是最正當的本職功能。當前，訴訟爆炸已成為現實，而訴訟渠道又前涌后堵，法院若想完成本職工作，就只能借用非正規手段。而調解恰恰符合法院的選擇要求:第一，它是一種法定的結案方式。第二，調解可以避免后堵，有效地擺脫了上訴、信訪問題。第三，調解可以較快且低財耗地提高司法效率。正是在此種意義上，法院系統全力鼓吹“調解是高水平的審判”，是“更高藝術的審判”，也就不難理解了。

(二)“調解優先”并不是一劑良方

雖然“調解優先”是法院的無奈選擇，但并不是法院完成本職工作的一劑良方。理由在于:

第一，“調解優先”沖擊了判決主體地位，暗傷了司法權威。雖然“調解優先”不否定法院可以適用判決的方式來解決糾紛，但是，無論何種糾紛都施以調解，使得法院系統整體上轉向了非正式化，即成為“和事佬”。即便法院因此獲得了司法效率的提高，但使得原本已經堪憂的司法地位進一步下降，反過來又增加了司法的阻礙與難度。顯然，這并不是一筆劃算的“交易”。

第二，“調解優先”不具有可持續性。從目前來看，“調解優先”的實施取得了一定的社會效果，“三高”問題有了顯著下降，但是，此種成效的取得是以巨大的體制外成本為代價的，工作在一線的法官付出了非規范內的私人成本，且無法得到回報。實踐中，一個案件能否調解成功，關鍵取決于主辦法官的私人成本付出，即如何實現與案件當事人之間社會關系的轉換。因為調解成功的關鍵在于當事人信任法官，作為陌生人的法官只有與當事人建立起“熟人關系”才能最終成就這一點。實務中，大量法官坦言，調解成一個案件往往十倍甚至是百倍于判決的精力付出。辦案法官們加班成為家常便飯，甚至為當事人“跑腿”也極為常見。在調研中，筆者就曾經多次見到法院領導輪流上陣“做工作”的場面。法官辦案最后把當事人辦成“朋友”的情況則更是司空見慣。顯然，此種司法模式絕非基層法官們所能長期負擔的。

(三)中國司法現代化必須“邁過”調解

調解是人類社會與生俱來的傳統資源，幾乎在所有民族的社會發展歷程中均受到不同程度的應用，而在以“仁”、“和”為主旨的儒教主義的中國更是受到青睞。由此，重視通過調解來解決社會糾紛本身就不是什么新鮮事，問題的關鍵在于將調解放在一個什么樣的平臺和什么樣的制度期待之中來予以對待。當前，司法實務界在調解問題上層層加碼，將其提升到了“社會主義司法制度的中國特色”的高度?！?6〕顯然，這與調解在糾紛解決機制中的實際地位是有很大出入的。實際上，無論是法官，還是案件的當事人，之所以有興趣通過法院調解來解決糾紛，最為核心的原因是法院有權力“處理”。換言之，司法審判權還是法院司法的核心所在。實際上，長期以來學習“東方經驗”的西方國家也是如此對待調解措施的。

然而，值得我們警醒的是，盡管中國在傳統上就是一個調解大國，“但在實際上，在立法、制度建構和實踐推進，以及理論研究和教育培訓、大眾普及和實效等方面，與西方國家相比較而言，我國都已落后”?！?7〕調解在某種程度上不是中國司法的優勢，反倒更像是一個負擔。正是基于對調解的過高期望，中國法院每每深陷于此種柔性司法的泥潭而無法建立起一種規范的剛性司法體系。這不僅導致司法制度無法現代化，而且連調解制度也總是沉湎于傳統的模式之中。從此種意義上來說，學術界對于“調解優先”的質疑倒不如說是對遲遲無法現代化的司法體制表示不滿。直言之，中國司法現代化就必須要邁過調解這道傳統文化所敷設的“坎”。

結語

“人們并非把法律視為解決沖突的最好辦法，實際上只是因為缺乏其他解決手段才導致了法律的增長。”〔18〕在我國，調解從民間作法已經提升為法律制度，但是，在本質上其依然是一種具有多面孔的柔性糾紛解決措施。法院實行“調解優先”政策，不僅僅是傳統因素衍生的結果，更是現實逼迫的反應?？梢灶A言，在規范的司法制度得以成就以前，調解將始終作為一種替代性的糾紛解決機制在我國司法舞臺上發揮重要作用。換言之，不管如何表述，實踐中， “調解”始終是“優先”被選用的。但是，凡案都調解，并不是我們的目標;調解也并不是中國司法現代化的標志，反倒是一道應當邁過的“坎”。

〔1〕羅福生，宋丹丹.16個法庭“零判決”24個法庭“零上訴”〔N〕.法治快報，2010－12－02.

〔2〕〔16〕曹守曄.法院調解:社會主義司法制度中的中國特色〔J〕.河南社會科學，2011，(1).

〔3〕周永坤.論強制性調解對法治和公平的沖擊〔J〕.法律科學，2007，(3).

〔4〕李喜蓮.法院調解優先的冷思考〔J〕.法律科學，2010，(2).

〔5〕周揚.我國法院調解中強制性因素的合理界限和制度構建〔J〕.甘肅政法學院學報，2010，(6).

〔6〕蘇力.關于能動司法與大調解〔J〕.中國法學，2010，(1).

〔7〕孫立平，郭于華.“軟硬兼施”:正式權力非正式運作的過程分析—華北B鎮定購糧收購的個案研究〔A〕.清華社會學評論 (第1輯)〔C〕.鷺江出版社，2000.25.

〔8〕高其才，周偉平，姜振業.鄉土司法——社會變遷中的楊村人民法庭實證分析〔M〕.法律出版社，2009.143.

〔9〕［德］馬克斯·韋伯.法律社會學、非正當性的支配〔第5卷〕〔M〕.康樂，簡惠美譯.廣西師范大學出版社，2011.134.

〔10〕趙林.“國學熱”的文化反思〔J〕.中國社會科學，2009，(3).

〔11〕張曙光.國之舊學，其命維新〔J〕.中國社會科學，2009，(3).

〔12〕蘇力.法治及其本土資源〔M〕.中國政法大學出版社，1996.6.

〔13〕譚世貴.中國司法制度〔M〕.法律出版社，2008.13－14.

〔14〕卓澤淵.依法治國理論學習讀本〔M〕.中國法制出版社，2008.266－274.

〔15〕李濤，王文燕.司法的功能變遷及其在構建和諧社會背景下的因應選擇〔A〕.安徽大學法律評論第1輯〔C〕.安徽大學出版社，2007.186－188.

〔17〕范愉.調解年與調解運動〔J〕.河南社會科學，2010，(1).

〔18〕［美］布萊克.社會學視野中的司法〔M〕.郭星華等譯，法律出版社，2002.85.

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1004—0633(2012)03—076—06

教育部人文社科青年項目《“大調解對中國司法生態的影響——以滬、蘇、皖、湘法院調解為實證分析對象》 (編號: 10YJC820077);2010年安徽省教育廳人文社會科學一般項目《調解優先——一個急待重新審視的司法新命題》 (編號: 2010sk242)成果。

2012—03—20

劉澍，淮北師范大學政法學院副教授，北京師范大學法學院博士研究生。 北京 100875

(本文責任編輯 謝蓮碧)