產業政策法基礎理論問題探析

趙玉 江游

楊紫烜教授在《法學》2010年第9期發表題為《對產業政策和產業法的若干理論問題的研究》的論文，在論文中提出產業法定義是“指調整在國民經濟內部按照社會分工，由提供同類產品或勞務的企業、事業單位組成的較高層次的部門的活動中發生的社會關系的法律規范的總稱”，筆者對該理論進行回應，并嘗試對產業政策法基礎理論問題進一步探討。

一、產業政策法是產業政策的法律化

對于“產業政策法”稱謂，有人認為與其稱作“產業政策法”，不如稱作“產業法”。其理由為:重要的產業政策一般都是以產業法為表現形式的，許多產業政策本質上就是或相當于產業政策法，產業政策法可以理解為以產業法為表現形式的產業政策。但產業政策并不都是以產業法為表現形式，不以產業法為表現形式的產業政策不是產業法。如果使用“產業政策法”，容易造成產業政策就是產業法的誤解。此外，在立法中和現有法律中，我們也稱作產業法而不是產業政策法，如《農業法》、《鐵路法》、《中小企業促進法》，等等。①參見楊紫烜:《對產業政策和產業法的若干理論問題的研究》，《法學》2010年第9期，及其在2010年7月11日在上海華東政法大學舉行“第二屆經濟法律高峰論壇”的發言。

上述觀點確有其觀察視角與理由，但我們認為，比較而言還是“產業政策法”稱謂更為恰當。理由在于:其一，這一稱謂長期使用，約定俗成，眾所周知;重要的產業政策都是或應該都是以法律為表現形式，兩者具有一致性，有的雖然只是產業政策，但相當于產業政策法，起到了產業政策法的作用;其二，盡管產業政策與產業政策法存在區別，在一個法治國家，應追求法治化，但法治化的實現有一個漫長的過程，其間政策起到了補充和替代法律的重要作用。而且，政策與法律的區別也不是絕對的，兩者有許多相通之處。就產業政策與產業政策法來說，兩者都是國家有權機關制定的，都體現了國家意志，都有強制力和約束力，都是為了解決產業方面的問題，還有許多共同的內容等等。過于強調區別兩者不僅意義不大，而且不大可能。有時 (包括本文)，我們說到產業政策時也同時指產業政策法。首先，這樣不會造成誤解，產業政策還只是產業政策，不會也不能等同于產業政策法，產業政策法是把產業政策法律化，它高于產業政策;其次，在當前我國法制不健全的情況下，產業政策往往是調節產業發展的重要工具，還缺乏產業政策法，把產業政策“誤解”為產業政策法，這種“誤解”不僅是必要的、而且是有益的;再次，產業政策法是“產業政策”+“法”，它有著產業法所表現不了的內容。先是有產業政策，產業政策實施一段時間以后，被證明是可行的、有效的，才能上升為產業政策法，產業政策是制定或形成產業政策法的必經程序。產業政策法不僅僅是法律家的事情，也是經濟學家等其他專家的事情，先有產業政策，后有產業政策法，沒有產業政策就沒有產業政策法，產業政策法是經濟學家和法學家等專家集思廣益的結果，我們不能像制定其他法律一樣主要由法學家進行，而必須以經濟學家等專家為主，未經他們擬定為產業政策的，不能制定為產業政策法。視產業政策為產業政策法意味著，即使是產業政策，其制定實施也要按照法律制定實施的程序進行，這樣有利于保證產業政策的可行性和合法性。概念應揭示事物的本質屬性和主要特征，產業政策法賦予產業政策以法律屬性和法律效力，它表明了產業政策法的來源和本源，其中產業政策是內容，而法律是形式，這是產業政策法與其他法律的一大不同之處，產業政策法的提法能更好地體現這一點。盡管有些產業法如《農業法》、《鐵路法》和《中小企業促進法》，名稱上沒有產業政策的字眼，但內容上實質上依然是產業政策的法律化。〔1〕

二、研究產業政策法的意義

眾所公認，經濟法是國家 (政府)干預社會經濟之法。但怎樣干預?干預哪些方面?卻不十分明確、統一。其實，產業政策就是國家干預社會經濟的重要方面和基本方式。因為產業是實業、是實體經濟，本次金融危機更加使世人認識到虛擬經濟的泡沫性和實體經濟的重要性，產業成為國家干預社會經濟的著力點。無論是計劃規劃、財政政策和金融政策，還是競爭政策、監管政策，都與產業政策密切相關，它們都要與產業政策相結合，都是圍繞產業政策而展開和進行的，最終都要以產業政策為立足點和落腳點。

比如計劃規劃，核心內容之一就是產業規劃，我國現在出臺的十一大產業政策都叫“產業振興規劃”，這表明產業政策的計劃性和規劃性。財政政策是影響和實施產業政策的重要措施，產業政策離不開財政政策，財政政策也要落實到產業政策。如目前我國所實行的《汽車產業調整和振興規劃》，為了穩定和擴大汽車消費，就采取了減按5%稅率征收車輛購置稅，對以舊換新給予財政補貼，增加老汽車報廢更新補貼金。金融政策是實施產業政策的重要工具，金融政策要配合促進產業政策的實施。我國出臺的十一大產業振興規劃，都不同程度上運用了金融政策。如《鋼鐵產業調整與振興規劃》，它在“政策措施”一節中規定:以貸款貼息形式支持鋼鐵企業開展技術改造 (不包括節能技術改造)、技術研發和技術引進，推動鋼鐵產業技術進步;加大對鋼鐵重點骨干企業的金融支持力度，對符合環保、土地法律法規以及投資管理規定的項目，以及實施并購、重組、走出去、技術進步的企業，在發行股票、企業債券、公司債、中期票據、短期融資券以及銀行貸款、吸收私募股權投資等方面給予支持;防范大型骨干企業資金斷鏈風險，必要時給予貸款貼息支持，對違法違規建設、越權審批的項目和產能落后企業，繼續實施融資限制等措施;擴大冶金設備出口信貸規模，帶動設備物資出口，完善出口信用保險政策，支持鋼鐵企業建立境外營銷網絡，穩定高端產品出口份額。〔2〕投資政策方面，產業發展離不開投資，投資直接影響乃至決定產業發展。我國為應對金融危機所動用的四萬億投資，據國家發改委主任張平介紹，其中民生工程，包括保障性安居工程、農村民生工程、農村基礎設施的建設以及教育、衛生、文化這些社會事業的投資，占44%;自主創新、結構調整、節能減排、生態建設，占投資的16%;重大基礎設施的建設，包括交通基礎設施、鐵路、公路、民航、港口，另外還有重大的水利工程，占投資的23%;再就是汶川地震的災后恢復重建，占投資的14%。其他公共支出占投資的3%。這里面沒有一分錢進入到“兩高一資”、產能過剩的行業，也沒有一分錢用作房地產投資。這樣的投資政策就是為了優化產業結構。競爭政策中，競爭不僅是企業之間的事情，也是產業之間的事情，產業之間不僅存在競爭，而且是比企業之間的競爭更高層次的競爭，企業之間的競爭最終會上升到、影響到產業之間的競爭，導致產業之間的優勝劣汰，出現朝陽產業和夕陽產業以及產業的升級換代。因此，制定競爭政策不能僅僅盯著企業之間的競爭，更要著眼產業之間的競爭，否則，競爭政策就會只見樹木不見森林，不顧大局，迷失方向。競爭政策必須與產業政策兩相結合、相提并論。

計劃規劃、財政政策、金融政策、投資政策、競爭政策和產業政策是經濟法的核心內容，這就決定了產業政策法在經濟法中具有十分重要的地位，應予以充分而深入的研究。特別是鑒于我國目前的產業政策的現狀，無論是產業政策上升為產業政策法，還是產業政策法的實施，都存在許多問題，尤需要加強研究。但長期以來，我們對產業政策法的研究十分薄弱，甚至可以說這是經濟法研究比較忽視的一個領域。加強產業政策法的研究，有利于大大拓展經濟法的研究領域。經濟法研究不僅僅是財政法研究、金融法研究和競爭法研究，還有產業政策法研究。

三、產業政策法本質上是市場調節與國家干預相結合的產物

在市場經濟條件下，市場調節在資源配置中處于基礎地位，雖然市場調節離不開國家干預的輔助，但國家干預要服從服務于市場調節。作為體現國家干預的產業政策法也應如此，否則，產業政策法就可能妨礙、扭曲市場調節功能的發揮。但產業政策法之所以為市場經濟所必不可少，就是源于市場調節的不足和弊端，需要國家干預予以彌補和校正。

產業政策是國家干預社會經濟的基本措施，是對市場調節的必要補充和替代。凡是實踐證明市場調節不了而需要國家干預的，具有普遍規律性、產業發展共同趨勢明顯的，都可以采取產業政策予以促進。如規模生產、自主創新、產業升級、結構優化等等，即可以采取產業政策予以促進，而不必經由市場調節，這樣可以減少不必要的試錯成本，縮短發展過程，提高趕超速度，達到預定目的。如果放任市場調節，排斥國家干預，產業政策就沒有存在的必要性。

以我國文化產業政策為例來說。我國有五千年的文化，并且是全世界唯一一個文化沒有中斷的國度，但目前我國的文化產業只占我國GDP的2.45%。而發達國家美國是25%，文化產業出口額在其外貿出口中居首位。日本的文化產業產值已超過汽車工業，占GDP的20%。我國文化產業的產值只相當于美國的幾部大片產出。我國的文化產業確實需要大力發展，這不僅可以提高文化產業的產值，而且文化產業在調整結構、擴大內需、增加就業、推動發展中具有重要作用，因為相比較而言，文化產業具有節約能源、減少污染等方面的優勢。雖然《文化產業振興規劃》要求“堅持把社會效益放在首位，努力實現社會效益和經濟效益的統一”，但它同時要求“完成經營性文化單位轉企改制”，“按照創新體制、轉換機制、面向市場、增強活力的原則，基本完成經營性文化單位轉企改制”，要形成“以企業為主體、市場為導向、產學研相結合的文化創新體系”，使“市場在文化資源配置中的基礎性作用得到更好的發揮”，〔3〕市場調節的地位和功能強調得十分突出。但這種主要依靠市場調節的產業政策不僅有違產業政策的初衷，更有違文化產業的本質。文化從來就不應完全產業化，文化產業不能主要訴諸市場調節，更不能用行政手段使文化事業單位企業化、市場化。如目前強制文化事業單位按規定完成轉企改制，包括出版社轉制為企業的政策，就有違文化產業的目的。出版社的特殊性質決定了出版社不是完全的或純粹的企業，它不能僅僅以贏利為目的，它還肩負著傳播文明文化、發展科學真理的重任。但一刀切改制，必然使企業“一切向錢看”、“唯利是圖”，誰出錢就給誰出書，什么掙錢就出什么書，不再考慮出版物的質量和科學真偽。結果出版了大量養生保健方面的書。這些書當中，有的違背基本的醫理和藥理，其中張悟本那本《把吃出來的病吃回去》最為典型，里面居然開出了吃生泥鰍的處方，造成人員傷亡。出版物是一面鏡子，可以照見一個社會的精神面貌。這樣的出版物反映了我們一些出版社唯利是圖，不僅忘記了自己的基本使命，而且置人民群眾的生命健康于不顧。如果我們的出版社改制成了這樣，那么，我們的改制就是失敗的。歷史證明，對于出版物雖不能實行書報檢查令，但也不能完全市場化，必須予以必要的政府干預，這種干預就應該通過文化產業政策來進行和達到。

四、產業政策法制度設計要兼顧特殊性與規律性

產業政策法是規范和指導一國產業規劃、產業組織、產業結構、產業技術和產業布局的法律規范，由各國國情決定，與之相適應的產業政策法才能行之有效。因此，制定產業政策法時要考慮國際產業的分工、布局和轉移，但更要綜合考慮和統籌兼顧國情的各種因素。我國的產業政策法要與我國的國情相適應。比如我國的汽車產業政策就是如此。為了穩定和擴大汽車消費，我們采取了減征汽車購置稅、財政補貼、以舊換新、加速折舊、汽車下鄉等許多促進措施，〔4〕這對于擴大內需、發展汽車產業有重大的促進作用。但這種效果是短期的，從長期來看，后果嚴重。我國去年汽車產量已超過1000萬輛，預計今年汽車產量將達到1500萬輛。目前在城市可謂是車滿為患，堵車嚴重，有時開車比騎自行車還慢，交通壓力很大;對于汽車運輸服務業來說，車輛過多，生意也不好做了。從能源供應上看，我國人均石油開采儲量只有2.5噸左右，目前對外依存度已超過50%。汽車產業的發展受到石油供應的嚴重制約，如果沒有石油供應，汽車就是一堆廢鐵。即使有充足的石油供應，那么多汽車，排出的汽車尾氣也會造成環境污染。盡管我們支持發展新能源汽車，但新能源汽車也要消耗能源，并且有人估計新能源汽車消耗的能源成本可能不比石油低，對新能源汽車的補貼也許為時尚早。鼓勵汽車以舊換新，增加老汽車報廢的補貼，這是加速折舊，寅吃卯糧，超前消費，這不僅是這次金融危機的根源，而且有違科學發展觀的要求。凡此種種都說明，我們不宜盲目地過度地發展汽車業，沒有必要家家有汽車，更不可能人人有汽車。目前的汽車產業政策是應急之舉，不是長遠規劃;瞻前不顧后，會留下嚴重的“后遺癥”;治標不治本，沒有從根本上解決問題，則難以可持續發展。這是值得我們反思和糾正的。

產業發展有其規律性，各國產業發展有共同的趨勢，如產業政策支持所選擇的產業都是一些支柱產業、戰略產業和民生產業，這些產業占GDP和稅收收入的比重大，產業關聯度高，從業人員多，拉動消費作用大，它們可謂關系國計民生，影響國泰民安。產業政策主要分為產業規劃政策、產業組織政策、產業結構政策、產業技術政策和產業布局政策等，目的是科學規劃產業，加強產業組織，提升產業水平，優化產業結構，合理產業布局，等等。產業政策法就是要把這些具有規律性的產業政策上升為法律，產業政策法要合規律性，才能具有合理性和合法性。如我國十大產業政策就特別強調轉變發展方式，調整產業結構;強調節能減排，防止“兩高一資”;加大淘汰落后產能，加快技術改造升級;促進企業自主創新，發展自主品牌;推動企業聯合兼并重組，發展規模經濟，促進企業由大到強;實現產業升級，提高產業競爭能力;等等。這些體現了產業發展的規律和趨勢，是值得肯定的。

五、產業政策法是實體法與程序法的內在統一

產業政策法要規定實體內容，包括使產業政策法律化，即使產業政策不再是籠統的、宣示性的、提倡性的政策，而是轉化為具有法律屬性、合乎法律要求的行為規則，如以權利 (力)義務為內容，提供行為模式、具有可操作性，具有強制性等。

目前，我國的產業政策僅停留在政策的層面上，還沒有法律化、條文化。如我們的許多產業政策還僅僅是規劃，有的連規劃都不是，還只是《通知》《意見》，沒有達到產業政策的層次，更不要說是法律了。從制定機關來說，這些《產業振興規劃》是由國務院及其所屬部門制定的，法律層次和效力都較低。在表述上與法律不同，綜觀十一大產業振興規劃，都包括這樣一些內容:產業的現狀和面臨的形勢，指導思想、基本原則及目標，產業規劃的重點任務，政策措施和規劃實施等內容。這些并非不是法律的表達形式。產業規劃運用的主要是行政手段、經濟手段，而不是法律手段。行政手段和經濟手段還不是法律化的手段，如連法律責任都沒有規定，而無責即無罰，無罰則無法。產業振興規劃還是短期的，只是“按三年考慮 (2009～2011年)，缺乏長期性、穩定性，這不合法律的屬性，法律是長期的、穩定的;這些規劃是應對金融危機的措施，是政府的短期行為，沒有標本兼治、瞻前顧后，規劃的實施會留下嚴重的“后遺癥”，有的甚至會積重難返，將來很難解決。可見，把產業規劃上升為產業政策以至產業政策法，還有許多工作要做。我們法律人的工作就是要把這些東西條文化、法律化，使之成為法律，形成產業政策法。

但產業政策法以產業政策為內容，經濟學家和其他專家比法學家更有發言權，這就決定了產業政策法更要重視程序法，為經濟學家等專家制定產業政策提供一套嚴格的法定程序，如調查研究、分析評估、聽證咨詢、集思廣益、民主決策、依法實施，等等。只有經過這些法定程序制定出來的產業政策，才能上升為產業政策法。實踐證明，最大的失誤是決策的失誤，而決策失誤的根由往往源于程序的缺失和程序的虛置，程序是對決策的道道把關、層層過濾和步步改進，是決策科學的重要保障。從這個角度看，程序比實體更重要。產業政策法要完善程序、嚴格程序。

我國出臺的十大產業規劃，在程序上還存在一定瑕疵。首先是出臺倉促，調查研究不夠，從2009年1月14日到2月25日，一個多月就全部出齊了。有的即使時間足夠長，但由于公眾參與不廣、未能集思廣益，效果也不好。如北京市把東城區與崇文區合并新設東城區、把西城區與宣武區合并新設西城區。據說這經過了充分的調查研究論證，也經國務院批準了，但許多人不明白，為什么新設的區叫東城區和西城區而不叫崇文區和宣武區。因為類似東城區和西城區這樣普通的區劃，全國乃至全世界都有，但崇文區和宣武區不僅為北京所獨有，也為全國乃至全世界所罕見，很顯然，崇文區和宣武區具有獨特的很高的歷史文化價值，隨著崇文區和宣武區的撤并，其對北京城歷史文化的延續即使不會消失殆盡，也會大打折扣。

另外，十一大產業規劃，包括了鋼鐵、汽車、船舶、石化、紡織、輕工、有色金屬、裝備制造、電子信息、物流和文化。有人說，這十一大產業規劃是根據產業在國民經濟中的重要性選擇的，都是支柱產業，但為什么其中沒有房地產、能源和農業呢?房地產業與幾百個行業有關，不僅是國民經濟的支柱產業，而且長期以來一直是人們關注議論的主要話題。而能源不僅是制約我國經濟能否可持續發展的主要因素，也是影響國際關系的重要因素。農業方面，盡管我國有《農業法》，其中第19條也規定了“各級人民政府和農業生產經營組織應當加強農田水利設施建設，建立健全農田水利設施的管理制度”，但我國的農業基本上還是靠天吃飯，旱澇災害嚴重。不可否認，這與農田水利設施失修有關，與沒有徹底貫徹實施《農業法》有關，但這也提醒人們，有了《農業法》并不是萬事大吉，還需要制定產業政策法予以促進。所有這些都說明，我們的產業政策的選擇還具有一定的任意性。產業政策法的目的，就是為了使產業政策的選擇、規定和實施具有嚴格的法定程序，實現產業政策的法治化。

六、產業政策法是體系化政策法律制度

由于產業政策包括產業規劃政策、產業組織政策、產業結構政策、產業技術政策和產業布局政策等基本類型，由此決定，產業政策法包括產業規劃政策法、產業組織政策法、產業結構政策法、產業技術政策法和產業布局政策法等基本類型。

產業規劃政策法，是調整產業規劃方面的政策法律。產業規劃要根據本國的社會經濟條件、資源稟賦情況、國民經濟的發展要求和國際分工貿易的趨勢，科學合理地決定發展哪些產業、限制哪些產業、淘汰哪些產業，保證產業之間，如朝陽產業與夕陽產業之間的有序進退和順利更替。產業規劃政策對其他產業政策有決定性的作用，產業規劃不科學不合理，對其他產業政策有重大影響。產業規劃政策法的目的是為了保證產業規劃的科學合理。為此，產業規劃政策法必須建立健全一套嚴格的產業規劃的調查、咨詢、決策、制定和執行的法律程序。

產業組織政策法，是調整產業組織方面的政策法律。產業組織政策法的目的是為了培養治理有效、經營良好、規模適度、競爭有力的企業。企業是國民經濟的細胞和要素，有什么樣的企業就有什么樣的國民經濟，企業有競爭力，國民經濟才有競爭力。而企業是否有競爭力，又取決于企業組織是否合理，如產權是否明晰，治理結構是否有效，經營是否良好，規模是否適度，等等。所以，產業組織政策法要與競爭政策法密切配合，特別需要反壟斷，以培養有競爭力的企業。

產業技術政策法，是調整產業技術方面的政策法律。科技是第一生產力，也是企業的核心競爭力，又是影響產業發展的根本因素，還是實現經濟發展方式轉變的主要依靠。產業技術政策法的目的是為了促進產業技術的進步，只有不斷地促進產業技術的進步，才能培養有競爭力的企業，才能使產業水平優化升級，才能實現經濟發展方式的轉變。產業政策法應在如何才能促進產業技術進步方面做文章。

產業布局政策法，是調整產業布局方面的政策法律。產業布局要結合各地的資源稟賦、區位優勢和經濟政治等因素，在空間區域內進行產業布局，這對于實行產業在一定區域內的順利轉移，保證老少邊遠窮地區的共同發展，實現國民經濟的協調均衡發展，都意義重大。如我國所實行的“西部大開發”、“中部崛起”、“振興東北老工業基地”戰略以及“長三角”、“珠三角”、“環渤海”經濟帶，等等，都是有關產業布局的政策法律。產業布局政策法的特點決定了，產業布局政策法的制定要中央與地方立法相結合，只有中央立法才能保證全國產業一盤棋，避免各自為政，形成諸侯經濟，實現國民經濟的協調均衡發展;只有結合地方立法，才能保證產業布局針對不同經濟區域的特殊性，因地制宜，實現產業布局政策法的根本目的。

產業結構政策法是產業政策法的中樞和關鍵，因為產業規劃政策法的核心和宗旨是為了實現產業結構的優化;產業組織政策法里面也有產業結構問題，如果產業集中在少數幾個大壟斷企業之間，那么，不僅產業結構不合理，而且產業組織也不合理，產業組織政策法必須予以調整。產業技術政策法也有產業結構問題。各行各業所運用的技術不盡相同，有高低優劣之分，都存在一個產業技術不斷進步的問題，這就是產業的技術結構。產業技術政策法的目的就是為了促進產業技術從低級向高級的結構變遷。產業布局直接影響到產業的區域配置，形成產業的區域結構，而且影響國民經濟的結構，這里也有產業結構問題。而且產業政策法主要是為了調整產業結構，實現產業結構的優化。所以，產業政策法要以產業結構政策法為抓手。

由上可見，產業政策法是一個政策法律體系，它由產業規劃政策法、產業組織政策法、產業結構政策法、產業技術政策法和產業布局政策法等統一構成。它們既互有分工，又內在統一，還密切配合，共同實現對產業關系的調整。產業政策法對產業的調整是系統調整、綜合調整和結構調整。產業政策法的內容十分豐富，還有許多問題需要大力研究。

〔1〕邱本.論經濟法改革〔J〕.國國國家檢察官學院學報，2011，(12).

〔2〕國務院辦公廳.鋼鐵產業調整和振興規劃〔Z〕.2009－03－20.

〔3〕國務院常務委員會.文化產業振興規劃〔Z〕.2009－09.

〔4〕國務院辦公廳.汽車產業調整和振興規劃〔Z〕.2009－03－20.