清末中外修約談判中的知識產權保護問題

李永勝

(南開大學 歷史學院,天津 300071)

清末中外修約談判中的知識產權保護問題

李永勝

(南開大學 歷史學院,天津 300071)

根據1901《辛丑條約》的規定,清政府與英、美、日三國分別進行了修改通商條約的談判.在談判中,英、美、日三國談判代表分別提出了保護其在華知識產權的要求條款.清政府談判代表與各國代表討價還價,在保護外國在華知識產權問題上,盡可能地保障中國的主權和利益.最后達成的1902年中英商約、1903年的中美商約、1903年中日商約分別規定了對外國在華商標、版權和專利權進行保護的原則和辦法,但又照顧了中國的實際情況.

商標保護;版權保護;專利保護;中外修約

自十九世紀末二十世紀初以來,隨著第二次技術革命的深入,列強各國進入了帝國主義發展階段,新知識、新技術對商品經濟的發展起了決定性作用.為此,各主要資本主義國家都分別參加了1883年成立的保護工業知識產權的《巴黎公約》和1886年成立的保護文學藝術作品的《伯爾尼公約》,一個世界知識產權保護的體系也開始形成.而新知識、新技術的主要生產地又是各個帝國主義列強.于是,他們試圖與清政府交涉,使其在華知識產權得到保護.清政府與列強各國從1902年開始進行修改通商條約的談判,這為列強各國實現他們的目標,提供了一個契機.

根據1901年《辛丑條約》的規定,清政府須與列強各國進行修改通商條約的談判.對以《天津條約》為主體的一系列中外通商條約進行修改.為此,清政府任命了呂海寰、盛宣懷為談判代表(后又加派伍廷芳為代表),張之洞、劉坤一等為商約大臣,負責與各國談判修改商約.中英談判最早開始進行,中英談判代表于1902年9月5日簽訂了《續議通商行船條約》.1903年10月8日,中美、中日雙方代表分別簽訂了《中美通商行船續訂條約》和《中日通商行船續約》.在談判中,清政府的談判代表從民族主義的立場出發,與外國談判代表討價還價,竭力保障中國的利益.保護知識產權,是經濟文化發展進步的重要制度保障.清末中外修訂商約談判中關于保護知識產權的條款,既體現了經濟文化發展進步的要求,又照顧了中國的實際情況.

中英議約時,英方即提出保護商標一款內容,雙方未經大的爭議即訂入條約,形成中英商約保護商標條款.中美議約時,美方所提條約草案不但有保護商標的內容,又增加了保護版權和專利的內容.最后在中美條約中形成三個條款.與中英議約不同,中美之間圍繞版權和專利兩款內容,發生了激烈爭辯.日本所提條約草案,則將保護商標和版權合為一個條款,而沒有保護專利的內容,最后中日商約中將保護商標和版權列于一個條款中.

一、中英商約商標條款

中英修約談判于1902年1月在上海正式舉行.英方談判代表馬凱在1902年1月10日中英修約談判第一次會議上,即提交了商標一款細目如下:"中國政府應在上海、廣州兩口岸,設立貨物牌號注冊所,將英國貨物牌號妥當注冊,歸中國海關經理,自此次通商條約簽字后一年內舉辦.中國政府必須再示保護,以免違犯、假冒等弊,有礙妥當注冊之牌號[1]8698".盛宣懷提出應互相保護商標,并應收取適當的費用,張之洞、劉坤一都同意,但都提出要防止假洋行冒洋旗,在議此款時設法抵制.在第二次會議上,馬凱說,英國法律已對中國商標實行保護,不必在中英商約中再有此方面的內容.這樣雙方接受盛宣懷的意見,加進有關收費的規定,即達成協議如下:"英國政府保護中國貿易牌號以免英國臣民假冒影射名色.中國政府亦應保護英國貿易牌號,以免中國臣民假冒影射名色.中國政府再請南北洋大臣在各管轄境內設立局所,歸中國海關管理,以便外國貿易牌號可以注冊.應收之注冊費,數目應秉公收取[2]23".由于談判雙方對某些問題僵持不下.英方代表馬凱在中方代表陪同下于7月間到南京和武昌,與劉坤一、張之洞直接談判.后雙方代表雙回到上海繼續談判.在中方代表堅持下,把張之洞、劉坤一提出的防止假冒洋旗的意見,加入條款中,規定英國貿易牌號:"不得借給他人使用,致生假冒等弊".此后,又經過一些文字方面的修改,最后形成了中英商約第七款的內容[3]103.

二、中美商約商標條款

中美談判大致分兩個階段,第一階段從1902年6月到10月,10月后因故停止談判.第二階段從1903年2月至10月.第一階段談判時,6月27日,美方代表古納提出了四十款的條約草案作為談判基礎.其中第三十款為保護美國商標的內容[2]156.經盛宣懷提出意見,按照雙方互利的方針對條文作了幾處修改,由雙方代表分別向本國政府請示決定.

在第二階段談判時,美方代表1903年3月17日開送之十六款草案,其中第九款為保護商標的條款.此次開送的條款將第一階段談判的成果包括在內,多了美國政府在美國境內保護中國商標一語.內容如下:"無論何國人民,美國允許其在美國境內保護獨用合例商標,如該國與美國立約,亦允照保護美國人民之商標.中國今欲中國人民在美國境內得獲保護商標之利益,是以允在中國境內美國人民、行鋪及公司有合例商標實在美國已注冊,或在中國已行用,或注冊后即欲在中國行用者,中國政府準其獨用,實力保護.凡美國人民之商標,經美國官員向南北洋大臣聲請,并在中國所設之注冊局所注冊、繳納公道規費,中國政府允由南北洋大臣在各管轄境內出示,禁止中國通國人民犯用、或冒用、或射用、或故意行銷冒仿商標之貨物,所出禁示應作為律例."[2]1671903年3月31日,雙方將"南北洋大臣"等字樣取消,并作了文字上的修改.8月10日,外務部以美方條約草案中關于商標保護范圍的規定語意不明,電呂海寰、盛宣懷、伍廷芳將此刪改為"此項商標系指已在美國準獨用者而言"以求簡明,"茍非美國已準獨用,中國亦何須保護"[4].8月26日、27日,中國代表兩次要求取消"或在中國已行用,或注冊后即欲在中國行用者"兩句,古納堅決拒絕. 9月2日,應中方代表之要求,在"凡美國人民之商標在中國所設之注冊局所"后面加"由中國官員查察后"字樣.中方代表意在將來查有不合例之商標即可不予保護,"此中尚有微權".9月5日,雙方為修改約文事再度發生激烈辯論.古納解釋說,約文對美國商標保護范圍之三條,缺一不可.一系指立約后有在美國已準保護獨用之商標.一系指立約后有已在中國行用之商標,皆可請注冊保護.一系指訂約后新擬商標,請先注冊保護,然后行用者.各有用意,不能概括.中方代表只得作出讓步,只是將字句修改得簡明,以期一目了然.改為"是以允愿在中國境內,美國行鋪及公司有合例商標在美國已注冊者,或在中國已行用,或注冊后即欲在中國行用者,中國政府準其獨用,實力保護"[5]4.最后,中美商約關于保護商標的第九款內容形成[3]186.

三、中美商約版權條款

版權一款乃美原交四十款之第三十二款[2]156. 1902年9月12日會議,盛宣懷認為譯文不夠清楚,以后再討論.9月24日中國代表反對版權款,怕書價高窮人買不起.9月27日,古納提出保護期限為十四年,后改為十年.雙方報告各自政府核定.

9月28日,張百熙通過外務部和張之洞電呂海寰、盛宣懷,堅決反對就版權問題與美國訂約,保護版權.他說:"聞現議美國商約有索取洋文版權一條.各國必將援請利益均沾,如此則各國書籍,中國譯印種種為難.現在中國振興教育,研究學問,勢必廣譯東西書,方足以開通民智.論各國之有版權會,原系公例.但今日施之中國殊屬無謂.使我國多譯幾種西書,將來風氣大開,則中外各種商務,自當日進.西書亦立見暢行.不立版權,其益更大.似此甫見開通,遽生阻滯,久之,將讀西書者,日見其少.各國雖定版權,究有何益.此事所關匪細.應設法維持……速電呂、盛二大臣,萬勿允許,以塞天下之望."[6]3271?3272張未見美方提交草案原文,對這一款的范圍有誤會.實際上這一款只是為了保護專為中國人用而寫作的書籍,并不對一般書籍都給版權,也不禁止把美國書籍譯成漢文.9月30日會上,中方向美方通報了管學大臣張百熙的反對意見,希望把什么應當保護以及什么不必保護說得更清楚一些.古納答應再加考慮.

第二階段談判中,美方提交草案吸收了第一階段談判的成果,將保護期限定為十年.內容如下:"無論何國,若以所給本國人民版權之利益一律施諸美國人民者,美國政府亦允將美國版權之利益給與該國之人民.中國政府今欲中國人民在美國境內得獲版權之利益,是以允許凡專備為中國人民所用之書籍、地圖、印件、鐫件者,或譯成華文之書籍,系經美國人民所著作,或為美國人民之物業者,由中國政府援照所允保護商標之辦法及章程,極力保護十年,以注冊之日為始,俾其在中國境內有印售此等書籍、地圖、鐫件或譯本之專利[2]168. 1903年3月31日會上,中國代表建議修正該款,雙方決定改期討論.4月3日會上,中國代表要求將保護范圍明確一下.美方代表說,可添"除以上指明不準照樣翻印書圖外,余均不得享此版權之利益".呂海寰、伍廷芳又說,仍須添"彼此言明不論美國人所著何項書籍,可聽華人任便翻譯,印刊售賣."美使同意添入[7].8月10日外務部電"第十一款末節'彼此言明不論美國人所著何項洋文書籍可聽華人任便自行翻譯'下,應添'地圖'二字."[4]8月21日,張之洞函外務部,請外務部電致商約大臣,與美國商議版權一款應加入禁阻有害中國之書報的內容. 8月22日,外務部應張之洞之請,電呂、盛、伍:"近來滬上書籍報章明目張膽,肆言狂悖,實為煽亂之根,現擬于美約版權款內添設一段云:中國既允保護美國人民版權,則美國亦應幫助禁阻有害于中國之書籍報章,以盡報施之誼.凡在美國用中國語文所著所刻之書籍報章,無論美國人及中國人所著所刻,如有誣謗中國朝廷或妨礙治安者,除由海關嚴禁販運進口外,其在中國之美國商民書鋪報館,亦不得發賣此項書籍報章.如該書鋪、報館有違此條章程,應由中國官照會領事官封禁,但須中國官員與領事官公同閱看,指出實系有違禁令,有害中國.如上項所云誣謗朝廷、妨礙治安者在封禁之列等語.此系為中國消弭亂萌起見,并非商改原約.請三星使即與美使切商并電復."[9]8月27日會上,在"何項書籍"后加"地圖"二字.8月29日,中國代表希望對于有礙中國治安的書報作一規定,美方答應考慮. 9月3日會議,雙方再度討論此事.中方代表再三要求,美方表示,美國實無此事,美系民主之國,報律甚寬,非他國可比,報紙常有詆毀美總統之事而并無大罪.即使照辦,亦只能按本國律例辦事.若照中方所擬約文,多與美國法律不相符合.只能簡敘數語以為依據.最后,雙方同意增加一段"凡美國人民或中國人民為書籍報紙等之主筆或業主或發售之人,如各該件有礙中國治安者,不得以此款邀免,應各按律例懲辦."[5]5?6中美商約關于版權保護的第十一款內容就此形成[3]186.

四、中美商約專利條款

美方兩次開送條款都有此款,內容大致相同.在第一階段談判時,盛宣懷說譯文不夠準確,改期討論.后來也沒有對此展開討論.第二階段,美方開送條款如下:"美國政府允許中國人民將其創制之物在美國注冊,發給創造執照,以保自執自用之利權.中國政府今亦允,凡美國人民創制各物已經美國給以執照者,經向南北洋大臣注冊后,援照所允保護商標之辦法,保護其在華自執自用之利權"[2]168. 1903年4月22日會議上,中國代表認為這一款不利于中國發展實業,主張取消.實際上是因為中國仿制外國軍械,向來不花錢.古納說,中國方面的主張是不道德的,如果中國不能像其他文明國家一樣禁止竊取別人成果,他也不便向華盛頓提出關于取消治外法權的問題.中國代表說,中國政府一定不會同意這一款.他們也承認,由于和約規定禁止軍火進口.中國更需要仿造外國發明的軍械.4月24日會議上,美方代表建議把享受專利物品以"合例"進口物品為限,這樣就可以把軍火除外,中國就可以仿造了.呂海寰還是不同意.4月28日會議上,雙方達成專利條款:"美國政府允許中國人民將其創制之物在美國專利衙門注冊,領取專利牌照,并保護中國人民自用自執此項專利牌照.中國政府亦允愿,俟中國設立專利衙門及定創制專律后,凡美國專利衙門所發給美國人民之專利牌照,可向中國專利衙門注冊.繳納所定規費,援照本約保護商標之法以保護美國人民自用自執該項專利牌照"[9].7月6日,張之洞電:"第十款保護專利一條既云,俟將來設有專衙門及定專律后始允保護,則此時何必入約.其起首數語'美國允許中國人將其創制之物在美國領取專利牌照'云云.此時中國人豈有能創制新機在美國設廠者,不過借此餌我允保護美人專利耳.真愚我也.所謂保護者即禁我仿效之謂也.現中國各省局廠仿用外洋新機仿造專利機件不少.且正欲各處推廣制造以挽利權.此款一經允許,各國無不援照.此約一經批準之后,各國洋人紛紛赴南北洋掛號,我不能拒,則不獨中國不能仿效新機新法,永遠不能振興制造,即現有之各省制造各局槍炮彈藥各廠仿效外洋新法新機者立須停工.中國受害實非淺鮮.鄙意第七款只可照英約渾括聲敘,萬不可再有放松."[7]35827月8日,外務部電呂、盛、伍,照張之洞意刪去本款.7月10日會議上,中方要求取消專利一款,古納不同意取消,他以為正是因為有了這一款,美國才同意將來取消治外法權.結果商定在"創制各物"之前加"合例"二字.8月18日張之洞再電仍堅持刪去專利一款.8月19日中方修改商約節略中請取消關于專利的第十款.

8月19日,呂、盛、伍擬出專利款文,電外務部、袁世凱、張之洞請示:"美國政府允許中國人民將其創制各物在美國專管衙門注冊,領取專制保護執照.中國亦允俟將來設立此項專管衙門及定有此項創制專律以后,凡美國人民創制各物,為中國合例,并在美國衙門注冊,準其專制者,如未經中國人預先注冊,可向中國專管衙門注冊,繳納所定規費,發給專制保護執照,與發給中國人民者,一律無異".并且還說:"易'專利'而為'專制',語意稍輕易迅速,而為將來使彼不能迫我;又聲明'為中國合例者',則凡中國專律所不許,即不在'合例'之列;又聲明'并在美國注冊準其專利者',則未先在美國注冊有據,即不能向中國注冊;又聲明'未經中國人預先注冊者',則凡中國人將仿制各物預先注冊,彼即不能再注.近來各國領事常有照會各地方官請保護專利商牌者,各衙門均照準示禁有案.此皆未入約以前、業經照行之事.但恐保護專制一事,若不先訂明專章,將來各領事一經照請保護,地方官無論合例與否,勢必照案準行.轉慮漫無限制,是以允彼'俟設專管衙門',則衙門未設,彼即不能違約.照請保護專律通行以后,各省辦理皆有依據,轉歸劃一,中國各局廠皆可周知,亦不致茫無所措[10]9081?9082".8月24日,張之洞電:"創制專律一款,美使既堅不肯刪,今改'將來舉行'較好.將來設專管衙門后定章程時,唯有專利年限不令太寬耳[10]9080".此后,中方仍堅持取消此款.8月29日,古納說,如果中國方面堅持取消第十款,美國方面就取消關于治外法權的一款.9月1日會議上,美方對鹽稅一節讓步,同意列入附件,中國代表不再反對第十款,但是希望修改條文.中方即提出8月19日中方代表擬定并得到政府認可的條文來.美方對"將來"二字不同意,恐將來永無辦到之期.中方表示不作修改,外務部不會同意.最后,美方同意中文所擬條文.最后雙方訂定款文如下:"美國政府許中國人民將其創造之物在美國注冊專利,并保護中國人民自執自用此項專利.中國政府今亦允將來設立專管衙門,俟該管衙門既設,并定有創制專律之后,凡在中國合例售賣之創制各物,業經美國給以專利者,若不犯中國人民所先出之創制,可由美國人民繳納規費后,即給以專照保護,并以所定年數為限,與所給中國人民之專照一律無異."[5]4?5此次更改得到外務部、袁、張認可,形成了中美商約關于專利保護的第十款[3]186.

五、中日商約商標和版權條款

1902年6月16日,日方談判代表日置益和小田切提交十款條約草案中,將將商標和版權保護合為一條款,內容如下:"中國國家須定一章程,以禁中國人民冒用日本臣民所執掛號商牌,有礙利益,所有章程必須切實照行.日本臣民特為中國人備用起見,以中國語文編成之各書籍、地圖、海圖及其余一切著作,執有印書之權.即由中國設法保護,以免利益受虧."[2]2121902年9月18日,第五次會議上,中日雙方改定條款如下:"第一節,中國國家允定一章程,以防中國人民冒用日本臣民所執掛號商牌,有礙利益.所有章程必須切實照行.第二節,日本臣民特為中國人備用起見,以中國語文著作書籍以及地圖、海圖執有印書之權,亦允由中國國家定一章程,一律保護,以免利益受虧.第三節,中國南北洋大臣應在各管轄境內,設立注冊局所,歸海關管理.凡外國商牌并印書之版權各章程在該局所注冊.第四節,中國人民所執商牌及印書之權一經按照日本國章程注冊者,如日本臣民冒用,應得一律保護[11]23".

9月22日,張之洞致電中方談判代表呂海寰和盛宣懷,要求保護版權限期五年,云南貴州偏遠地區不受版權限制.26日會上,雙方討論,日本代表說保護五年太少,日本三十年,美國十四年,可酌中訂一年限,訂入中國政府將來所制定保護章程中.至于偏遠地區不保護,各國無此例.劉坤一要求在本款訂入禁止中國人假冒日人開洋行,因為常有此種情事,有礙中國稅捐.日方說咎在稅捐之員,不能入約.劉坤一來電要求聲明,無用和違背中國禮法之書,日本和中國都不予注冊.呂、盛認為有用與否不好判斷,不必訂入.違背中國禮法之書不注冊,可以將來制定的版權章程中列入.所以雙方對原擬款文未作改動,9月27日,呂、盛將此款文電外務部和劉坤一、張之洞請核準.

但是,張之洞、劉坤一對條文卻表示不滿,多次要求,加上禁止華人冒充日人開洋行和日本用中國語文編成之書,華人重加編輯,但有增添修改者即不能禁兩項內容.五年期限和偏遠地區不保護,如日本不同意可收回.張在電報中顯得很憤怒地說:"冒掛洋旗,逃捐抗稅,流弊無窮.故鄂議于英約第十一款內第三節苦心索允,乃被馬使翻悔刪去.今日約更宜力爭.蓋近來常有日本人專就長江各埠包攬華商貨物,闖卡越關,不服查驗,屢滋事端,有案可查.……若此節不列入,萬望勿定.……必須將華人就日本人編成華文之書增修改訂者不在禁例一節力辯爭回,方可允許."張之洞還說:"若中國自譯東文書,及采擇東文編輯之書,本無可禁,何待聲明?東電謂'不禁編譯東文書,與鄂個電相符',竅所未喻,此乃系尊處誤解也."張之洞認為譯書即是對原書作了改動,可以不受版權保護,這種版權觀念顯然與近代的版權觀大相徑庭[11]24.

但日方代表不接受劉坤一和張之洞的修改意見.此款最后基本如日方所擬文字訂定.中日商約與中美商約同有關于禁阻有害中國書報的內容.在1903年6月下旬,張之洞與日本駐華公使內田康哉面議商約時,提出在保護知識產權一款中增加一條,大意謂"中國既允保護日本版權,則日本亦應幫助禁阻有害于中國之書籍、報章,以盡報施之誼".內田初謂"外國向準言論自由,此事萬辦不到".經張之洞再三要求,內田始允向日本政府請示.內田又問,與美國所定商約中有無此內容.張之洞答以正在商議.內田要求日本、美國兩國商約必須一律.實際上,當時中美議約并未談及此問題.張之洞與內田會談后,忙致信外務部,請電上海議約大臣將此問題與美國代表商議[12]10288.

當內田將此問題同日本政府報告后,日本政府認為與日本法律相違背,不能入約.到9月底,張之洞與內田晤商時,內田提出必須在10月8日與美約一同劃押.但張之洞以日本不答應此條則不能劃押.為了不誤劃押,內田再向政府請示,同意將此條訂入條約.日本為了與美約同時劃押,在此無關緊要的問題上作出讓步.這樣就形成了中日商約第五款關于商標和版權保護的條款[3]193.事實上,清政府沒有能力使日本完全執行查禁不利于清政府的書籍、報刊的規定.在清末,日本一直是革命派進行革命宣傳活動的重要基地.

六、結語

1902-1903年中外修約談判過程中,中外談判代表各從本國利益出發,對商標、版權和專利的保護問題展開了激烈的爭辯.最后達成的條約有關條款,既規定了保護外國知識產權的原則和辦法,又照顧了中國的實際情況.保護商標問題,英、美兩國初提條約草案中,沒有外國對中國商標進行保護的內容.經中方代表力爭,將此內容訂入中英、中美商約.在與美、日兩國進行的保護版權問題的談判中,對版權保護的范圍和期限作了嚴格限制.這樣為中國吸收外國先進科技和文化提供了保障.與美國所達成的保護專利條款,也照顧了中國的實際,將專利的保護延后進行,便于中國這樣的落后國家吸收西方先進技術.

[1]苑書義.張之洞全集.第十冊[M].石家莊:河北人民出版社,1998.

[2]中華人民共和國海關總署研究室.辛丑和約訂立以后的商約談判[M].北京:中華書局,1994.

[3]王鐵崖,編.中外舊約章匯編.第二冊[M].北京:三聯書店,1959.

[4]呂海寰,盛宣懷.辦理商約文牘.新八.六月十八日收外務部來電[M].北京:北京大學歷史系資料室,未刊稿本.

[5]王彥威,王亮.清季外交史料.卷一七四[M].北京:清季外交史料編纂處,1931.

[6]臺北中央研究院近代史研究所.中美關系史料.光緒朝五[M].臺北:中央研究院近代史研究所,1972.

[7]呂海寰,盛宣懷.中美商約談判記錄.第十三次[M].北京:中國社會科學院近代史研究所,未刊稿本.

[8]呂海寰,盛宣懷.辦理商約文牘.新八.七月一日收外務部來電[M].北京:北京大學歷史系資料室,未刊稿本.

[9]呂海寰,盛宣懷.中美商約談判記錄.第二十二次[M].北京:中國社會科學院近代史研究所,未刊稿本.

[10]苑書義.張之洞全集.第十一冊[M].石家莊:河北人民出版社,1998.

[11]故宮博物院,編.清光緒朝中日交涉史料.卷六六[M].故宮博物院:1932.

[12]苑書義.張之洞全集.第十二冊[M].石家莊:河北人民出版社,1998.

The Protection of Intellectual Property Rights in the New Commercial Treaties between China and the Powers in the Last Years of Qing Dynasty

LI Yong-sheng

(History School of Nankai University,Tian-jin 300071,china)

To carry out the stipulation of the Final Protocol in 1901,Qing government negotiated with the United Kingdom,the United States and Japan to amend the commercial treaties.In negotiations,the commissioners of the U.K.,the U.S.and Japan respectively came up with their own articles to protect their intellectual property rights in the new treaties.Chinese commissioners tried their best to protect Chinese sovereignty and interests while negotiating with the commissioners from other three countries about the protection of intellectual property rights in China.The new commercial treaty between China and the United Kingdom was signed in 1902,and the other two between China and the United States,and between China and Japan,in 1903,which either stipulated the principles and methods to protect trademarks,copyrights and patents of these countries in China and took China's interests into account seriously.

Trademark protection;Copyright protection;Patent protection;Amending commercial treaties between China and the Powers

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K257

A

1008-2395(2012)04-0023-06

2012-04-06

李永勝(1967-),男,南開大學歷史學院副教授,主要從事中國近現代外交史教學與研究.

基金課題:天津市2011年度社會科學規劃項目(TJZL11-011)"清末民初涉外知識產權保護問題"成果