留守兒童保護中的監(jiān)護制度缺位與重構

張嬌東

留守兒童保護中的監(jiān)護制度缺位與重構

張嬌東

針對我國留守兒童保護面臨的嚴峻形勢，分析了我國未成年人監(jiān)護制度存在的不足，介紹了德國和英國的監(jiān)護制度。對完善我國未成年人監(jiān)護制度提出了建議。

留守兒童；未成年人；監(jiān)護制度；親權制度

據(jù)全國婦聯(lián)2008年的調查結果，我國農村有留守兒童近5800萬人，占全國農村兒童總數(shù)的三分之一。兒童是祖國的希望和未來，留守兒童已成為我國現(xiàn)階段必須予以高度關注的社會群體。我國工業(yè)化和城鎮(zhèn)化的迅猛發(fā)展，農村勞動力大規(guī)模進城務工是我國當前及今后一定時期的人口流動趨勢，留守兒童的規(guī)模還將隨之擴大。留守兒童是我國經濟發(fā)展特殊階段的獨特現(xiàn)象，目前留守兒童保護面臨的形勢嚴峻。

一、我國留守兒童權利保護的缺失

我國法律未設親權制度，監(jiān)護制度的規(guī)定又過于粗略，對隔代監(jiān)護、同輩監(jiān)護、親戚朋友監(jiān)護也沒有詳細具體的規(guī)定，只籠統(tǒng)地規(guī)定了監(jiān)護人的職責和責任，沒有任何保障措施，留守兒童受監(jiān)護權有名無實。近年來，未成年人溺水、被強奸、被拐賣等事件中，絕大多數(shù)是留守兒童，留守兒童生命健康等權利受侵害的現(xiàn)象頻頻發(fā)生。究其原因，在于我國對留守兒童的法律保護缺位，特別是留守兒童監(jiān)護制度缺位，使得留守兒童在我國法制環(huán)境逐漸健全的背景下卻失去了保護的根基。

留守兒童是中國社會發(fā)展階段的一個獨特現(xiàn)象，世界各國立法和實務都未涉及對該問題的研究，對留守兒童的保護沒有可直接借鑒的經驗。兒童是祖國的未來和希望，兒童的健康和全面發(fā)展是國家發(fā)展的基石，保護兒童是世界各國共同致力的事業(yè)。兒童保護也是世界各國法律所共同關注的重點，很多國家都頒布了保護兒童的專門法律，特別是兒童監(jiān)護制度是各國民事法律制度的重要組成部分。國際《兒童權利公約》將“兒童”界定為：“系指18歲以下的任何人，除非對其適用之法律規(guī)定成年年齡低于18歲。”我國《未成年人保護法》將未成年人規(guī)定為未滿18歲的公民，國際兒童公約所指的兒童與我國未成年人的概念是一致的。探尋各國兒童保護足跡，借鑒各國未成年人監(jiān)護制度立法與實踐，開辟我國留守兒童保護的新路徑，勢在必行。

二、未成年人監(jiān)護制度比較

（一）監(jiān)護制度的流變

監(jiān)護制度起源于羅馬法。羅馬法學家塞爾維將監(jiān)護定義為：“對那些由于年齡原因而不能自我保護的自由人給予保護的、由市民法所賦予的權力。”羅馬法的未適婚人監(jiān)護制度即是羅馬時期的未成年人監(jiān)護制度，其監(jiān)護對象包括不在家長權之下的14周歲以下的男性自權人和12周歲以下的女性自權人。羅馬監(jiān)護立法還規(guī)定了保佐制度，保佐分為對精神病人的保佐和對未成年人的保佐。監(jiān)護與保佐是兩種不同的制度，依照羅馬法的格言，“監(jiān)護針對的是人，保佐針對的是物”。監(jiān)護在于補充被監(jiān)護人行為能力的不足，保佐在于代理被保佐人管理財產。隨著羅馬經濟的發(fā)展，宗族制度的衰落，家族財產共有制逐漸為財產個人所有制所取代，監(jiān)護制度逐步轉變?yōu)橐员Ｗo被監(jiān)護人的利益為重心，監(jiān)護變成一種具有義務性的職責。現(xiàn)代監(jiān)護制度在羅馬監(jiān)護制度基礎上發(fā)展起來，但更加突顯保護未成年人權益的立法宗旨，將未成年人監(jiān)護制度發(fā)展為一種全方位的照顧制度，是為未成年人設立的保護制度。

（二）德國和英國的監(jiān)護制度

德國民法典放棄了以權力為核心的父母親權，確立了以義務責任為內容的父母照顧權，將父母照顧權界定為既是一項權利，更是一項義務，父母雙方平等享有和履行這一權利和義務。德國民法典還放棄了以血親和姻親為因素的親屬法定監(jiān)護和親屬會議指定監(jiān)護，確立了須經監(jiān)護法院依職權任命的指定監(jiān)護。監(jiān)護法院通過行使監(jiān)護指定權，控制和監(jiān)督監(jiān)護事務的執(zhí)行。對未成年人的人身財產進行監(jiān)護是監(jiān)護人的職責。為監(jiān)督監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，德國民法典還規(guī)定了監(jiān)護監(jiān)督人。監(jiān)護監(jiān)督人必須依職權時刻關注監(jiān)護人執(zhí)行監(jiān)護事務的情況。如監(jiān)護人違反監(jiān)護職責，或在有監(jiān)護人因不可抗力不能行使監(jiān)護職責、監(jiān)護人死亡、其他事由使監(jiān)護人職務解除亦或是終止的緊急情況下，監(jiān)護監(jiān)督人應將此類緊急情況及時報告給監(jiān)護法院。

英國的監(jiān)護制度主要包括指定監(jiān)護、法定監(jiān)護以及選定監(jiān)護。遺囑指定監(jiān)護及監(jiān)護當局指定監(jiān)護，是英國指定監(jiān)護的兩種不同方式。英國的指定監(jiān)護制度在規(guī)定遺囑指定監(jiān)護的同時，允許國家監(jiān)護當局在無合法遺囑指定監(jiān)護時選任合適的監(jiān)護人。

英國的法定監(jiān)護與我國的法定監(jiān)護相類似，也是由法律直接規(guī)定。英國法律規(guī)定，被監(jiān)護人的直系尊親屬為未成年人的法定監(jiān)護人。選任監(jiān)護人，是指監(jiān)護官員以及監(jiān)護法院決定監(jiān)護人。值得借鑒的是，英國實施保障困難被監(jiān)護人家庭措施，并嚴厲打擊虐待兒童的人。為切實保障被監(jiān)護人的利益，英國成立了地區(qū)兒童保護委員會和英國收養(yǎng)與寄養(yǎng)聯(lián)合會，被監(jiān)護人的財產通常被信托管理，父母一般只監(jiān)護子女的人身。

三、我國未成年人監(jiān)護制度的缺位

我國法律規(guī)定了未成年人法定監(jiān)護、指定監(jiān)護以及監(jiān)護職責等制度，但未成年人監(jiān)護體系零亂，系統(tǒng)的未成年人監(jiān)護制度尚未建立起來。伴隨社會不斷發(fā)展，未成年人保護面臨諸多新問題，特別是現(xiàn)階段留守兒童保護這一迫切問題，沒有可直接依據(jù)的法律。現(xiàn)行制度缺失，理應深刻檢討，從而為現(xiàn)階段所面臨的困境尋求解決思路。

（一）立法理念缺位

我國市場經濟已發(fā)展了30年，各項制度都經歷了翻天覆地的變革，現(xiàn)代家庭也發(fā)生了前所未有的變化，但我國未成年人監(jiān)護還停留在家庭自治、親屬監(jiān)護、身份倫理、私力救濟的法學理念上，監(jiān)護制度尚處于家庭性、親屬性、私域性的發(fā)展水平，與現(xiàn)代開放的經濟嚴重脫節(jié)。在服務型國家建設的現(xiàn)階段，國家政府在監(jiān)護中的應有義務職責，處在相當后位甚至缺位的狀態(tài)。社會福利組織特別是國家和政府機構原本承擔的監(jiān)護保障責任存在立法的空白，政府社會責任嚴重缺位。

（二）監(jiān)護內容籠統(tǒng)，可操作性差

《民法通則》籠統(tǒng)地規(guī)定了監(jiān)護人的職責，監(jiān)護人具體如何履行監(jiān)護職責、監(jiān)護人處分被監(jiān)護人財產的行為是否得體、監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人利益如何確認，以及不依法履行監(jiān)護職責或者侵害了被監(jiān)護人利益的情況下應如何追究責任，都沒有具體規(guī)定。因此，規(guī)定處于有名無實的狀態(tài)，被監(jiān)護人的人身和財產權利難以得到有效的保障。

（三）未區(qū)分親權與監(jiān)護

大陸法系國家都在民法典中設親屬編來界定親權與監(jiān)護。我國是大陸法系國家，卻在監(jiān)護制度上借鑒了英美法系立法模式，將親權納入監(jiān)護進行合并處理。親權是指父母對未成年子女財產方面以及人身方面的保護、管教和照護的權利義務，包含權利和義務的雙重屬性，屬身份權的一種；監(jiān)護是指對沒有父母或父母無法照護的未成年人的人身和財產權益進行監(jiān)督和保護的法律規(guī)范的總和，兩種有諸多不同的制度功能。親權制度和監(jiān)護制度之間雖互為補充，但兩者存在本質區(qū)別，理應區(qū)別規(guī)范。

（四）存在諸多立法空白

我國《民法通則》對于各國所規(guī)定的父母遺囑指定監(jiān)護制度、監(jiān)護人監(jiān)護資格、監(jiān)護人選任及選任機關、監(jiān)護人申請辭職、撤換監(jiān)護人和監(jiān)護終止制度、監(jiān)護監(jiān)督和監(jiān)護保障制度以及監(jiān)護事務的程序制度，都沒有給予明確具體的確定。特別是在監(jiān)護制度上缺失監(jiān)督機關的有效監(jiān)督，也沒有監(jiān)護保障機關的后備保障，使監(jiān)護人監(jiān)護職責的履行處于無監(jiān)督無保障的狀態(tài)，無法實現(xiàn)監(jiān)護職責的真正履行。

四、我國未成年人監(jiān)護制度的重構

（一）國家公權干預，建立公職監(jiān)護人

我國龐大的留守兒童群體的諸多權利受到現(xiàn)實的侵害，根本原因在于未成年人監(jiān)護制度的國家公權后位。從未成年人利益出發(fā)，在賦予家庭自治的同時，必須強化國家的公權干預，使國家承擔起對未成年人監(jiān)護的補充責任。同時，國家應建立公職監(jiān)護人，在沒有合適人選作監(jiān)護人的情況下，有關社團組織可被選定擔任監(jiān)護人，例如將兒童福利院或者孤兒院選定為監(jiān)護人。

（二）區(qū)分監(jiān)護和親權，建立親權制度

我國應區(qū)分親權與監(jiān)護，建立親權制度。現(xiàn)行將親權與監(jiān)護統(tǒng)一規(guī)范的立法模式，不能充分發(fā)揮各自的制度功能。親權是基于父母子女的身份關系而產生的一種專屬權利。對于在父母親權之下的未成年人主要由親權制度規(guī)制。而監(jiān)護則是對未成年人的人身、財產和其他合法權益進行監(jiān)督和保護的法律制度，是基于法定事由或者約定而產生的一種權利義務關系。從世界各國來看，國家性或者社會性監(jiān)護越來越普遍，有的國家成立了專門監(jiān)護機構或者職業(yè)監(jiān)護組織專門負責未成年人監(jiān)護。我國現(xiàn)階段獨特的留守兒童群體缺乏父母親權的保護，必須設置完備的監(jiān)護制度予以保護。

（三）細化監(jiān)護內容，彌補立法疏漏

1.監(jiān)護的啟動

應在以下情況下啟動監(jiān)護程序：(1)未成年人的父母死亡、缺乏行使親權的能力或者被剝奪親權。(2)未成年人父母通過遺囑指定監(jiān)護人，并經過公證機關公證。(3)未成年人的近親屬或者其他親友愿意擔任監(jiān)護人，并經過監(jiān)護法院同意。(4)沒有上述人員時，由監(jiān)護法院確定未成年人住所地的兒童福利機構或其他社團組織擔任監(jiān)護人。

2.選任監(jiān)護人

我國《民法通則》對監(jiān)護人的選任作了規(guī)定，但選任機關缺乏合理性和可行性，既有居民委員會、村民委員會，又有單位、法院的選任機關，規(guī)定實屬多余，特別是“單位”作為選任機關更是形同虛設。世界許多國家的監(jiān)護選任機關都統(tǒng)一為司法機關。我國也應該取消單位、居民委員會、村民委員會的選任資格，統(tǒng)一由法院負責。可以在法院民事審判庭內設立專門監(jiān)護法官，處理監(jiān)護人的選任工作。這樣，不但規(guī)范了選任程序，而且利于法院對監(jiān)護人監(jiān)護職責履行的監(jiān)護。

3.監(jiān)護職責和權利

監(jiān)護職責和權利應該包括這樣幾個方面：(1)監(jiān)護人對被監(jiān)護人的人身照顧義務，參照親權的有關規(guī)定，應保障未成年人的人身安全、代理未成年人進行相關活動、撫養(yǎng)未成年人、保障未成年人的受教育權，等等。（2）監(jiān)護人對被監(jiān)護人的財產負有管理和照護義務，被監(jiān)護人的財產都應由監(jiān)護人制作目錄，呈遞監(jiān)護法官備案。監(jiān)護人應當盡勤勉善良管理人的義務，管理未成年人的財產。在處分被監(jiān)護人的財產時，應提請監(jiān)護監(jiān)督人同意，并將處理建議呈遞監(jiān)護法官，由法官裁決。監(jiān)護人每年都應制定年度用于未成年人生活、教育及財產管理的預算開支，由監(jiān)護監(jiān)督人報監(jiān)護法院批準。（3）為保護被監(jiān)護人的利益，監(jiān)護人應盡勤勉善良代理人的義務代理被監(jiān)護人的行為，并將代理結果呈遞監(jiān)護法官備案。（4）賦予監(jiān)護人履行監(jiān)護職責的報酬請求權。很多大陸法系國家都規(guī)定監(jiān)護人可以要求監(jiān)護保障機關或國家所確定的相關事務機關為其履行監(jiān)護職責的行為取得一定報酬。監(jiān)護人應擁有拒絕選任權或者辭去選任權，使其有權在法定事由發(fā)生時拒絕或者辭去監(jiān)護人資格。

4.監(jiān)護變更與終止

監(jiān)護關系終止情形應包括：（1）在被監(jiān)護人具備完全民事行為能力時。（2）在被監(jiān)護人死亡時。（3）在監(jiān)護人死亡、不能履行監(jiān)護職責或者喪失監(jiān)護資格時。（4）在法院經審查認為有監(jiān)護關系應當終止的其他事由時。

（四）完善監(jiān)護監(jiān)督和監(jiān)護保障制度

監(jiān)護監(jiān)督和監(jiān)護保障制度，在大陸法系多數(shù)國家都是不可缺少的監(jiān)護立法制度，但我國卻處于立法空白的狀態(tài)。例如《德國民法典》規(guī)定，監(jiān)護法院不但可以選任監(jiān)護人，還有權任命監(jiān)護監(jiān)督人。德國成立有青少年事務局，負責處理有關青少年的社會事務，青少年事務局可以被任命為監(jiān)護監(jiān)督人。為了有效地監(jiān)督監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，我國應借鑒別國對監(jiān)護監(jiān)督人的規(guī)定，專門設置監(jiān)護監(jiān)督人。監(jiān)護監(jiān)督人可以是未成年人的父母以遺囑方式指定，也可以由法院指定沒有擔任監(jiān)護人的被監(jiān)護人的近親屬擔任，還可以改我國現(xiàn)行監(jiān)護選任機關即居民委員會和村民委員會為監(jiān)護監(jiān)督人，由法院指定它們承擔監(jiān)護監(jiān)督職責。同時，可將我國民政部門作為監(jiān)護保障機關，承擔國家對未成年人保護的社會保障責任。

D922.7

A

1673-1999（2012）03-0056-03

張嬌東（1985-），女，山東濟寧人，碩士，重慶市江津區(qū)人民法院（重慶江津402260）研究室法官助理。

2011-11-16