論主觀罪過與人格態度的視角差異

賀洪波

(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

一、人格刑法理論在我國的新近發展與質疑

我國著名刑法學者陳忠林教授曾在《犯罪構成各要件的實質及辯證關系》一文中精辟地指出，“主觀罪過是犯罪構成的核心”、“主觀罪過是刑事責任的唯一根據”［1］。與此同時，隨著人格刑法理論在我國的引入和發展，近年來又有刑法學者提出了“犯罪行為與犯罪人格并重、以犯罪行為與犯罪人格二元因素定罪與量刑機制的刑法觀”［2］。

若將這兩種觀點進行比較與碰撞，以下問題與疑惑不免油然而生:“主觀罪過是刑事責任的唯一根據”嗎?如果主觀罪過是刑事責任的唯一根據，那么就定罪而言，為什么會有不少學者提出“將人格導入定罪”［3］?而在主張將人格導入定罪范疇的學者中，為什么大都不約而同地主張“將人格作為出罪的根據”而不能作為入罪的根據?既然人格可以作為出罪的根據，為什么就不能作為入罪的根據呢?對此，相關論者的主要理由是:“由于評估人格難度大，人格評估技術還在發展中，本身不成熟，人格評估難免不準確”，進而“將人格不作為入罪的根據可以避免權力的可能濫用”［4］。

面對這樣的解釋，筆者仍然深感困惑:既然“人格評估難免不準確”，為什么還要將其作為出入人罪的根據?即便可以將其作為出入人罪的根據，為什么又要采取區別對待立場，在罪與非罪的問題上只準將人格作為出罪而不準將其作為入罪的依據呢?難道只有被告人的權利值得保護，難道刑法就只是犯罪嫌疑人的自由大憲章?既然害怕司法人員在入罪的問題上濫用權力、將不該入罪的行為作入罪處理了，難道就不害怕司法人員在出罪的問題上徇私枉法、將不該出罪的行為作出罪處理了?更要緊的是，在學者們將人格引入刑法學，尤其是引入定罪的范疇，并將其作為新的責任根據之后，同被作為刑事責任根據的主觀罪過與人格之間到底是什么關系?人格是不是可以和主觀罪過相提并論的概念?人格是不是一個適格的刑法學術語?如果不是，什么才是可以和主觀罪過相提并論的概念?或者打個擬人化的比方，誰才堪當主觀罪過的適格“伴侶”?

筆者認為，在刑法學中以人為視角、以人為本、從具體的人本身的角度來考慮問題、來思考問題的思路是正確和必要的，畢竟最終接受處罰的是人;但如果考慮和運用的方法不當，就可能會導致荒唐的結論，就可能會將刑法學引入歧途，就可能會誤導司法實踐。

正所謂“萬變不離其宗”，概念往往是一個理論甚至一個學科的基石。因此，鑒于人格是人格刑法理論的基石性概念，鑒于人格刑法理論近年來在我國的深入發展及其所遭受的質疑，筆者認為，人格概念在刑法學中的學科內涵及意義有待進一步明晰。

二、人格態度而非人格才是和主觀罪過相提并論的概念

眾所周知，人格(Personality)是一個內涵豐富、易生歧義的概念。不同學科、同一學科的不同學者基于不同的理解和不同的研究目的，對人格的定義難免有所不同。而刑法中的人格概念是從心理學中來的，是借鑒了心理學中的人格概念。那么心理學中的人格概念是什么呢?對此，國外曾有心理學家統計人類至少已經有50種人格定義。而國內最具代表性的觀點——黃希庭教授對人格下的定義是:所謂人格是指個體在行為上的內部傾向，其又具體表現為個體在適應環境時的能力、情緒、需要、興趣、動機、態度、價值觀、氣質、性格乃至體質等多方面的綜合，它是具有動力一致性和連續性的自我，是個體在其社會化過程中所形成的心身組織［5］。

正是人格概念的多樣性和復雜性，使得人格事實上成為了“一個難以捉摸的概念”，以至于迫使我們“不得不在不同的背景下使用這些術語時，除了直面困難和缺陷外別無他法”［6］。同時，也讓我們在司法實踐中對其無從把握［7］。對此，筆者認為，這些困難、缺陷、難度在根本上源于人格這一概念的籠統、復雜、綜合、抽象、整體性。由此，人格似乎就像是個大籮筐，啥都可以往里裝。于此，筆者更為關心的是，“刑法中‘人格’的關鍵問題在于:人格中的什么內容具有刑法意義——因為絕非人格中的全部內容都有刑法意義”［8］。試想一下，如果可以說某個人有犯罪人格的話，根據前面黃希庭教授關于人格的定義，那不就意味著這個人“在適應環境時的能力、情緒、需要、興趣、動機、態度、價值觀、氣質、性格乃至體質等多方面的綜合”都具有犯罪屬性嗎?這不就成了徹頭徹尾的犯罪人了嗎?我們現實生活中有這樣的具有“多方面的綜合”的人嗎?

故筆者反對直接將心理學中的人格概念納入刑法學中，同時也反對犯罪人格這個提法，而提倡人格態度這個概念。甚至認為，在實踐中沒有犯罪人格，只有犯罪人格態度;在邏輯上只可能有犯罪人格態度，而不可能有犯罪人格。因為，就刑法應有的關注點來看，作為“相互聯系、相互協調的整體”的人格并非也不應當是刑法學關注的全部。而“維系社會基本價值觀念”這一刑法的根本著眼點決定了作為人格核心的人格態度——對于刑法所保護的社會基本價值敵視、蔑視、漠視、輕視的情感態度才是刑法學的根本關注點，人格的其他內涵也只有附著于此才可能有意義。同時，人格態度具有具體指向性和可類型化的特征，即其總是指向具體的可以被類型化的某一方面社會基本價值的態度。這為我們有針對性地考察行為人的人格態度提供了可能。同時，人格態度還具有變動性和可塑性的特點。人格態度的變動性，即人內在的主觀能動性和外在環境因素的相互作用共同決定的人格態度具有變動的可能性。人格態度的可塑性，即人格態度的變動的可能性決定的有必要對人格態度適時地動態考察以有針對性地對之進行塑造的特性。人格態度的變動性和可塑性以及具體指向性和可類型化等特征與前述人格這一概念的籠統、復雜、綜合、抽象、整體性等特征相比，前者的內涵更為具體、更具有司法操作性，更貼近行為人在刑法中的“對于刑法所保護的社會基本價值敵視、蔑視、漠視、輕視的情感態度”這一核心要義。進而，人格態度更符合作為人格刑法理論基石概念的內在要求。并鑒于在刑法中主觀罪過是(犯罪)行為的核心、人格態度是(犯罪)行為人的核心，因此，人格態度而非人格才是和主觀罪過相提并論的概念。

三、主觀罪過與人格態度之間存在視角差異

有比較才有鑒別。在比較基礎上，如果說對主觀罪過(犯罪行為的核心)的考察為我們提供了一個行為視角的話，那么對人格態度的考察則為我們提供了一個行為人的視角。可以說，主觀罪過與人格態度這兩個概念為我們刑法學架起了兩個視角有別的觀察哨。而這種視角的差異根本上源于二者著眼點的不同及其差異。即人格態度著眼于行為人，而主觀罪過著眼于行為。

行為是法律的起點，“對于法律來說，除了我的行為之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象”［9］。由于主觀要件是一個行為成立犯罪的必要要件，并且是“核心”要件，因此，通過考察行為的主觀罪過，我們才能、才有資格判斷該行為是不是犯罪［10］。也就是說主觀罪過是針對罪行(犯罪行為)的，而支撐罪行的是犯罪事實，因此定罪的根據應從行為中去找、從行為的視角去思考，應從犯罪事實中去查明主觀罪過。那么如何考察主觀罪過呢?盡管對主觀罪過的考察(查明)具有回溯性或者說事后考察屬性的特點，但基于事物之間普遍聯系的觀點，我們可以借助附著于行為人在行為前后的犯前、犯后表現以盡可能全面準確地判斷行為時的主觀罪過狀況，進而為定罪提供事實參考。而從定罪與量刑的銜接來看，如果說行為是法律的起點的話，行為人卻是法律的終點。即一旦某一行為被評判為構成犯罪(違反刑事法律義務)之后，行為人就得為其“買單”(承擔違反法律義務的不利后果)。那么為什么接受處罰的不是該行為，而是實施該行為的行為人呢?這不僅僅是因為在時間上，行為一旦實施便成為過去，既然已經成為過去，那么它就只可能推演，而不可能重演，更不可能成為受刑者;更為重要的是，雖然構成犯罪的是行為而不是行為人，但行為是行為人的行為，行為是行為人(行為主體)的“存在方式和表現形式”。作為犯罪主體的“存在方式和表現形式”，“犯罪行為的特殊本質實際上就是犯罪主體的特殊本質。犯罪構成的各個要件只是犯罪主體要件的存在和表現形式”［11］。

既然行為人是受刑者，那么我們在判斷行為人應受什么樣的刑、如何受刑的時候，就應當把視角轉向行為人，準確地說是轉向行為人的人格態度——因為就行為人來講，對刑法有意義的是行為人的人格態度。那么如何考察行為人的人格態度呢?基于辯證唯物主義關于事物發展的觀點，由于人格態度兼具積淀性、穩定性、變動性的特點，這就決定了應當動態地考察行為人人格態度的積淀情況和變化情況，即人格態度的偏離性和變動性，以盡可能全面準確地推測其人格態度的可塑性，進而為量刑的最后決定提供事實參考。也就是說，人格態度是針對行為人的，接受處罰的是行為人，因此量刑應從行為人的視角去思考，從量刑事實中去查明人格態度。

總之，主觀罪過與人格態度之間、定罪事實和量刑事實之間、定罪與量刑之間存在視角差異，應當以行為為視角(而非中心)定罪，以行為人為視角(而非中心)量刑。

四、我國《刑法》第37條的體系性地位應當重新審視

而如果說主觀罪過與人格態度之間、定罪事實和量刑事實之間、定罪與量刑之間存在如上所述的視角差異的話，那么這種視角差異對于我們有何啟示呢?對此，筆者以下主要就容易被刑法理論和司法實踐所忽視的我國《刑法》第37條的體系性地位以及緩刑、假釋的制度屬性兩個問題來漸次展開說明。首先，在人格態度與主觀罪過的視角差異下，我們應當重新審視我國《刑法》第37條的體系性地位。而該條文的體系性地位又與第5條、第13條有密切關聯。

對我國《刑法》第5條應如何理解，一直是刑法理論上爭議比較大的問題。長期以來，我國刑法理論在談及第5條時，通常是將其作為刑法的三大基本原則之一，進而與第3條(關于罪刑法定原則的規定)和第4條(關于刑法面前人人平等原則的規定)相比較的角度來理解的［12］。但問題是，這樣理解的結果，要么是說該規定不合理，即罪行與刑事責任是不必要的重復;要么是說在刑罰與罪行之間存在刑事責任這樣一個中介或者說橋梁(通說)，但為什么需要這么一個橋梁，卻是各說各的理。如此一來的結局便是誰也說服不了誰。

面對這樣的解釋困境，筆者認為，僅僅局限在基本原則的層面來理解《刑法》第5條是不夠的，我們應該換一個角度來審視這個問題，全方位地在現有立法框架下合理地挖掘和解讀第5條的內涵——即運用對法律條文進行體系性解釋的方法，站在從一個行為進入刑法的視野后，是如何一步一步向前推進的這樣一個角度，將《刑法》第13條、37條與第5條結合起來理解。對此，筆者的一個基本觀點是:《刑法》第13條、第37條、第5條三個條文之間依次存在著“質差”。①根據質量互變規律，“質差”即質的差別，而不僅僅是量的差別。對此，已有學者運用“質差”的概念和方法，從制裁手段的角度，對不道德行為、一般違法行為、犯罪行為三者之間的“質差”問題作了精辟的分析。可參見馮亞東:《理性主義與刑法模式》，中國政法大學出版社1999年版，第120－125頁。這種質差又源于我國“定性+定量”的立法入罪模式和司法定罪模式，以及在此基礎上通過各類情節搭建起來的量刑模式。而在依憑這種模式縱向搭建起來的情節評判序列中，這三個條文事實上便成為了該序列的三個“關節點”。進而，如果說《刑法》第13條關于應不應受刑罰處罰的規定在罪與非罪問題上為我們劃定了一個界限，形成了一個“質差”的話;那么《刑法》第37條關于需不需要給予刑罰處罰的規定在罰與不罰的問題上也無疑為我們劃定了一個界限，形成了一個“質差”。而在需要給予刑法處罰的基礎上，《刑法》第5條則為需要處以的刑罰的輕重劃定了一個界限，即“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”。這三個條文結合在一起共同建立起了對進入刑法視野的所有行為的合理反應準則。這三個條文才是真正應當放在同一層面上進行討論的。

循著這樣的思路，進而可以理解第13條與第5條、第37條分別是以行為和行為人為視角、以主觀罪過和人格態度為核心為根據搭建起來的條文體系。即以行為為視角、以主觀罪過為根據解決的是罪與非罪的問題，它以犯罪事實為支撐、以第13條為對應性準則;以行為人為視角、以人格態度為根據解決的是在構成犯罪的基礎上如何適用刑罰的問題，它以量刑事實為支撐、以第37條和第5條為對應性準則。當然，由于刑罰是刑事責任的最核心、最主要、最常見的實現方式，加之傳統觀念和立法模式的影響，刑法有必要也事實上對之進行了格外的強調。但鑒于第37條和第5條的內在關聯性——兩個條文實質上蘊含著對犯罪之刑事責任的三種追究和實現方式，建議未來立法將這兩個條文放在一起規定才是最為科學合理的。而我國《刑法》將這兩個條文分立開來的現有立法格局，恐怕是現在理論上對這兩個條文的理解爭議不斷，實踐中對這兩個條文的適用畏手畏腳的一個重要原因。

進而，如果我們以此為切入點重新審視《刑法》第37條的規定，將不難發現該條文在整個刑法典中的重要性。我國目前的刑法理論一般是將其作為一個總則中的免予刑事處罰情節(事由)來看待的，甚至還對其是不是一個獨立的免予刑事處罰情節(事由)而爭論不休。比如我國著名刑法學者張明楷教授認為，《刑法》第37條規定的不是獨立的免除刑罰事由。對此，筆者認為這樣的理解是錯位的，是變相地降低了該條文在刑法典中的體系性地位。而這在根本上講，一個重要原因在于未能正視主觀罪過與人格態度之間存在的視角差異。

五、減刑、假釋的制度屬性應當重新審視

不僅如此，人格態度與主觀罪過之間存在的視角差異還啟示我們應當重新審視減刑、假釋的制度屬性。我國刑法通說一般認為，量刑是指依法決定對犯罪分子是否判處刑罰，判處何種刑罰、刑度或所判刑罰是否立即執行的刑事審判活動。所以，量刑的主要內容，一是決定是否對犯罪人判處刑罰;二是在決定了判處刑罰的前提下，進一步決定判處何種刑罰和是否立即執行等;三是在一人犯數罪的情況下，量刑還包括如何并罰的內容［13］。目前人們觀念中的量刑還未涉及到對犯罪分子適用減刑、假釋。

根據我國《刑法》第79條和第82條的規定，對犯罪分子適用減刑、假釋，應當由執行機關向中級人民法院提出減刑建議書，人民法院應當組成合議庭進行審理，對確有悔改或者立功事實的，裁定予以減刑、假釋。對此，筆者的疑問是，為什么減刑、假釋必須由中級人民法院審理，基層法院為什么不行?既然是對刑的改變——刑種(死緩減為無期、死緩或無期減為有期)、刑量、刑罰執行場所(監內到監外)、方式(較大限制自由到較小限制自由)的改變，那么是否需要開庭審理?檢察官、辯護律師是否應當出庭?如果裁定不予減刑、假釋，服刑人員有沒有上訴權?根據審判公開原則，減刑、假釋的結果是否應當與通說量刑概念中的量刑內容一樣通過判決(裁定)的方式公開?等等。

對于這些問題，筆者認為，應當以量刑為紅線，以所有反映被量刑人人格態度動態變化的事實(如服刑悔改表現)為支撐將它們串起來。而目前我們理論上還主要把減刑、假釋定位于刑罰執行制度。而筆者則認為，這樣的認識是有偏差的，減刑、假釋從根本上講應當是量刑制度，只不過是執行中的量刑制度。畢竟，量刑與定罪不同，它不是一蹴而就的事，不是定完罪就能了事的。這就像一個人被醫生診斷為病人之后，開了一大包藥，讓護士去監督著吃，但這個人是不是就一定會、就一定有必要按照醫生的囑咐將這包藥一吃到底?護士有沒有權利和義務定期地將監督情況向醫生反饋?如何保障醫生獲得護士的真實反饋情況?如何保障醫生按這么一個反饋情況合理地變更藥方和服藥方式?等等，這些恐怕都是不可忽視的問題。

如前文所述，主觀罪過與人格態度之間存在視角差異，而且犯罪人的人格態度具有動態性和可塑性的特點，因此量刑也應該是動態的，支撐量刑的事實和對支撐量刑事實的提取與運用也是動態的。只要服刑人還在服刑，就都存在量刑問題。我們對量刑問題的考慮應該有一個更為廣闊的視野，在對量刑規律的把握方面應該時時不忘有人格態度這樣一條紅線。我國現在正在提倡量刑建議、提倡量刑公開透明。與緊隨定罪之后的量刑相比，執行中的量刑更容易脫離民眾的視野，更應該公開透明，更應該引起刑法理論和實踐的重視。但我國目前的刑法理論對量刑概念的狹隘界定以及對減刑、假釋制度的不當歸位(比如我國目前的教科書基本上都將減刑、假釋作為刑罰執行的內容放在刑罰執行制度一章中介紹)，無疑是致使減刑、假釋制度的相關立法及其實踐做法大量地偏離量刑基本規律要求(比如管轄權的設置、程序權利的保障、缺乏庭審辯護、結果公開性不足等)的重要原因。理論是實踐的先導。在刑法理論上，與其將減刑、假釋歸位于(或者主要歸位于)一種刑罰執行制度，不如更為恰當地將其歸位于(或者主要歸位于)一種刑罰裁量(量刑)制度。唯有如此，刑法理論才能更為宏觀地反思量刑規律，更為合理地引導刑事立法、司法實踐，逐步完善減刑、假釋制度。

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