論緊急避險的法律性質

張健一

(西南政法大學，重慶 401120)

蘊含緊急避險思想的法律淵源出現較早。“在《查理五世刑事法院條例》基礎上，普通法時期的法律淵源已經首先考慮以他人財產為代價來保護生命”［1］。及至近代，緊急避險的法律規定才趨于完備。以作為大陸法系立法標桿的德國法為例。“1975年的刑法改革中，這一阻卻違法的緊急避險事由以現在看到的形式被吸收進《刑法典》(第34條)”［2］。與之相對應，“自古希臘羅馬時期以來，法學一直致力于尋找一個對不同緊急避險情況的正確的解決辦法”［3］。在對緊急避險的諸多討論中，處于爭論中心的是緊急避險的法律性質問題。對緊急避險法律性質的不同界定，會導致在相關問題解釋上的巨大差異。例如，對緊急避險行為是否可以正當防衛，違法阻卻事由說和責任阻卻事由說會得出截然相反的答案。從實踐意義上來看，緊急避險行為在形式上與具體犯罪的構成要件相似。因此，如果把握不準緊急避險的法律性質，就容易導致緊急避險被認定為犯罪。綜觀我國刑法學界對這一問題的研究，筆者認為，無論是在總體的研究思路上，還是如何實現理論與實定法相協調的角度上，現有的論述均存在著改進的空間。下文擬從概念表述方式的清理、問題解決思路的重構以及協調實定法的規定與理論言說等幾個方面對緊急避險根據的相關問題展開論述。此外，作為理論鋪墊，有關緊急避險法律性質的主要觀點也有必要做出列舉并簡要評析。

一、緊急避險法律性質的相關表述及辨析

從現有的學理表述來看，與“緊急避險的法律性質”具有相似性的表述主要是緊急避險的依據［4］365、“緊急避險的后果”［5］250。這些稱謂無不為了解決(解釋)這種類型的問題:為什么允許在一定條件下以侵害一個無辜第三者利益的方式來保護另一種利益。筆者認為，為明確問題的研究思路、對象，仍然需要理清這些外表相似但又內涵不同的表述。

第一，“緊急避險的依據”這一表述可能會引起混亂:是實定法的形式依據還是構成實定法基礎的價值共識這一實質依據呢?從這種表述中似乎無法求得答案。“緊急避險的正當性依據”的表述也存在著同樣的問題。

第二，“緊急避險的后果”這一表述為部分日本學者采用。采用這種表述的學者似乎較為關注緊急避險的法律意義、法律評價問題。這一思考方向無疑是值得贊賞的。但是，“后果”一詞似乎因其消極意義而與緊急避險的制度設計相背離。

“緊急避險的法律性質”的表述被相當多的中外學者采用。“性質”一詞是指事物本身所具有的屬性。“緊急避險的法律性質”應當是指緊急避險行為在法律意義上的根本屬性。這種表述著眼于對行為的法律評價，即如何在法律意義上看待緊急避險的意義、效果。對法律如何評價緊急避險這一問題的解答，包含了對法律為什么要如此評價緊急避險的解釋。因此，“緊急避險的法律性質”對問題的概括最為適當。

二、探求緊急避險法律性質的基本思路

法學理論一直試圖合理地解釋緊急避險的法律性質問題。綜觀國內刑法理論界對緊急避險相關問題的研究，筆者的感覺是，相當多的研究將緊急避險的法律性質問題和緊急避險的具體問題分隔開來。對前者的研究主要是從超規范的意義上進行。對后者的分析則主要依據實定法的條文。筆者認為，既然是對緊急避險“法律”性質的研究，就離不開規范的生成與規范的證成這兩個方面。既然是對緊急避險“法律”性質的研究，就應當從法律為什么如此評價緊急避險行為和法律事實上對緊急避險做出何種規定相協調的角度進行思考。將緊急避險法律性質的應然側面和實然側面對立起來的研究沒有實踐價值。

刑法是行為規范。刑法的行為規范性反映出自身規范生成和規范解釋的獨特性。對于刑法規范的解釋，應當立足于規范生成與規范適用的社會生活背景。正是規范對象的社會生活背景制約著規范效力的張弛。規范的生成與解釋都離不開規范對象的價值共識，而這種價值共識形成于社會生活。正是社會生活中形成的價值共識成為規范形成和解釋的基礎。緊急避險行為之所以能夠成為實定法的組成部分，從而規范主體行為的實質理由，就是緊急避險的法律性質。這一實質理由來源于社會生活中形成的價值共識。正是社會生活中經過不斷的磨合所確立的能夠維護生活秩序的人的行為界限生成了這一實質理由。因此，對緊急避險法律性質的研究離不開規范制度背景。

刑法又是裁判規范。司法者對具體案件的處理不應脫離刑法的相關規定。緊急避險行為的規范化是立法選擇的結果。立法通過這種選擇得以引導社會生活。上述實質理由能夠多大程度上被實定法所接納，必須借助規范化了的緊急避險相關制度來探尋。某種價值共識是否得到刑法規范的認同，必須通過法律的規定得到證成。

綜上，刑法解釋論對緊急避險法律性質的探尋，離不開規范的價值基礎和刑法的相關規定。必須對法律為什么如此評價緊急避險行為和法律事實上對緊急避險做出何種規定做出協調一致的解釋。只有這樣，才能實現形式解釋與實質解釋的統一;才能體現實現規則治理與正義觀念的協調;才能達到規范效果與規范理念的和諧。

三、緊急避險法律性質的代表性觀點及評析

(一)國外有關緊急避險法律性質的代表性觀點及評析

1．代表性觀點

在啟蒙時期，“根據古典自然法學派的觀點，緊急避險情形中，法律秩序本身似乎被取消”［1］228。這種觀點不過是教會法中“緊急狀態下無法”［6］272的變種。按照這種說法，緊急避險在各國實定法上的規定應該相同。因為“法律秩序本身似乎被取消”、“緊急狀態下無法”意味著前規范的相關共識被實定法完全繼受，實定法應當是在面臨一種“放任”狀態，故實定法的規定應當相同。但筆者看到的事實卻不是這樣。這種脫離實定法的論說顯然只會起到“法律秩序本身似乎被取消”的消極影響。因此，這種觀點在歷史上只是曇花一現，并沒有在刑法學的發展軌跡上留下濃墨重彩的一筆。另外，這種觀點無疑受到了理性光芒下過度強調個人自由思想的影響。

大陸法系刑法理論中關于緊急避險的根據通常有違法阻卻事由說、責任阻卻事由說以及各種二分說。違法阻卻事由說認為“緊急避險是基于優越利益保護原則的、最為基本的刑法上獨立的違法性阻卻事由”［7］107。責任阻卻事由說認為“緊急避險是在緊急狀態下并無實施合法行為的期待可能性的責任阻卻事由”［7］107。這種觀點和費爾巴哈等主張的“緊急避險所造成的不可抗拒的強制，排除了行為人的責任”［1］的觀點有很大的契合度。二分說有各種不同的表述。最具代表性的當屬德國學者主張的“區分性理論”。這種理論“把緊急狀態的案件部分地判斷為正當化的根據，部分地判斷為免責性的根據”［8］467。具體而言“作為合法化事由的緊急避險，……它表明，特定之緊急避險行為——尤其是當保全之法益大于破壞之法益時——被視為實現正當的、被法律認可的目的之適當手段”、“作為減免罪責事由的緊急避險……，其立法用意在于，在法條規定之緊急避險情況下，不能苛求行為人對其他任何一個公民一樣，以合法行為替代實際上已實施的違法行為。”［1］229此外，部分日本學者立足于法益價值失衡的場合或者身體對身體、生命對生命場合下緊急避險的特殊性而主張二分說［9］138。

英美法系刑法理論關于緊急避險法律性質，存在“必要行為說”、“減小損害說”以及“兩害擇一說”的爭論［10］。“必要行為說”與大陸法系刑法理論中的責任阻卻事由說的基本精神是一致的。“減小損害說”和“兩害擇一說”則與基于法益衡量的違法阻卻事由說具有很大的重合度。因此，下文對大陸法系相關學說的評價基本適用于這三種學說。

2．對上述觀點的簡評

日本學者主張違法阻卻事由說是有其實定法上依據的。日本《刑法》第37條規定，“如果所造成的損害不超過其所欲避免的損害限度時，不處罰;超過這種限度的行為，可以根據情節減輕或者免除刑罰。”［11］20這一實定法的規定要求進行嚴格的法益衡量。無論從行為無價值論的角度還是結果無價值論的立場都無法做出嚴重偏離立法規定的解釋。堅持二分說的日本學者對該規定的前半部分同樣尊重。只是認為“在為了拯救較小法益而犧牲較大法益的場合”或者“生命對生命或者身體對身體的場合”是“排除責任事由”［6］273。這一理解顯然與其立法規定不符。既然一旦“超過這種限度的行為，可以根據情節減輕或者免除處罰”，就可以說立法上沒有給理論上留有解釋為責任阻卻的余地(但不排除責任減輕的考慮)。但是，根據這種觀點，在面臨“行為人所保護的利益小于所損害的利益并且不能期待行為人為合法行為”的情形下，只能得出仍要“根據情節減輕或者免除處罰”這一與規范責任論相悖的不當結論。當然，這是立法原因所致。責任阻卻事由說也不是盡善盡美的。無論如何不能認為，所有為了第三人利益而實施的緊急避險行為都不具有期待可能性。此外，該說和德國、日本等大陸法系代表性國家關于避險限度的立法規定相悖［11－12］。可見，無論是違法阻卻事由說(“減小損害說”、“兩害擇一說”)、責任阻卻事由說(“必要行為說”)都有其自身的不足。相對而言，二分說的基本觀點更具有包容性和開放性。如何實現和立法規定協調的解釋則是二分說的任務。

(二)我國有關緊急避險法律性質的代表性觀點及評析

當下，我國刑法理論對于緊急避險不負刑事責任的理由的論述一般是“緊急避險也屬于排除犯罪性的行為。其特點是:在兩個合法權益發生沖突只能保存其中一個的緊急情況下，法律允許為了保護較大的權益而犧牲較小的權益，從而使可能遭受的損失減少到最低限度。因此，從整體上看，緊急避險行為仍是有益于社會的正當行為，不具有社會危害性，法律對該行為予以允許和肯定，明文規定不承擔刑事責任。法律規定緊急避險制度，使公民在面臨違法犯罪行為或自然災害的緊急情況下，能夠主動運用緊急避險的合法手段，自覺地犧牲局部的、較小的合法權益來保護整體的較大的合法權益。”［13］186可見，我國刑法理論的通說對緊急避險根據的解釋相當于持違法阻卻事由說的立場。

筆者對上述觀點提出如下質疑:第一，緊急避險行為是通過損害無辜第三者的利益而實現的。一開始的沖突只是存在于被保護的利益和危險之間。因此，不能說一開始就面臨“兩個合法權益發生沖突只能保存其中一個的緊急情況”。第二，“法律允許為了保護較大的權益而犧牲較小的權益”的說法也不準確。刑法只是規定“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”緊急避險行為不能超過避免危險所必要的限度，而不是完全沒有可能出現損害法益超過保護法益的情形。正如下文所述，在保護自己利益的緊急避險中，應當部分的允許上述情形的出現。第三，作為緊急避險的法律性質，應當回應生活事實的要求。因此，就不能忽略到人之趨利避害的自我保護本能這一事實，而上述解釋似乎沒有顧及到這一事實。由此可見，上述觀點不足以成為緊急避險行為為何屬于排除犯罪性行為的根據。另外，我國刑法理論中也有類似于阻卻責任事由的觀點［14］，這種觀點面臨著如何協調解釋緊急避險限度的問題。

四、對緊急避險法律性質的探討

綜觀上述各種理論，無論是違法阻卻事由說、責任阻卻事由說還是二分說都無法回避緊急避險的限度問題。違法阻卻事由說自不用說。責任阻卻事由說的觀點則是希望通過責任領域的介入來盡力回避與此相關的法益衡量。越是回避越是顯現出緊急避險在違法性領域特殊的理論困境。二分說的部分觀點則大多是根據避險限度區分阻卻違法還是阻卻責任。筆者認為，一方面，對于緊急避險法律性質的觀點必須能夠運用于具體問題的解決;另一方面，對于緊急避險的法律性質在阻卻違法和阻卻責任的順位中，應當盡量將其解釋為阻卻違法事由。這樣可以避免在共犯(教唆他人實施緊急避險，并且在限制從屬性說的立場上理解共犯)、對緊急避險的正當防衛等問題上的復雜性。但是，事實要求我們對于緊急避險的法律性質也不能持一種統一對待的觀點，而應區別情況做不同對待。基于上述認識，筆者認為，緊急避險原則上應當被視為違法阻卻事由。為了本人利益而實施的利益失衡、利益相當的緊急避險行為，可能因不可苛求于行為人的原因而阻卻責任。

(一)緊急避險原則上應當被視為違法阻卻事由

現代社會不同于鄉土社會。人與人不是靠血緣而是靠社會聯系起來的(人不是波狀紋路同心圓的核心，而是點面結構的中心。行為而非血緣塑造著人的關系網)。將社會連結起來的規范則通過明確陌生人之間的行為界限來保護每個人的利益。現代社會中，規則治理成為社會有序運轉的制度保障。規范體系通過確證每個社會成員的權利和義務來實現主體對秩序、自由等基本價值的向往。同時，正是這種具有相互依存關系的個體間的權利義務成為建構法秩序的基本因子。故而，法秩序的存續和有效運行離不開個體權利的保障與義務的履行。與之相對應，一般而言，權利的侵犯就是對法秩序存續及有效運行的威脅。法規范通過將侵害權利的行為類型化以明確主體的行為界限。與此同時，個體始終是存在于社會之中的。個體利益始終實現于社會整體利益之中。如果從社會整體利益的立場來看，個體利益的損害是為了保護某種更為重要的利益，則這種損害應當是被允許的。畢竟法秩序中的個體利益不僅僅是單純的個人利益。個人利益只有在社會整體利益中才有價值。為了社會整體的有效存續而在某種程度上犧牲特定的個人利益是可以接受的。

以上論述的理論依據可以歸結為社會連帶思想。這種思想認為“刑法上容不容許一個人為了保護自己的利益，而把災難轉嫁到其他無辜第三者的身上?……基于整體利益的利益的考量，如果這樣可以保住比較多的利益，災難未嘗不能轉嫁”［15］164。因此，緊急避險行為雖然以符合具體犯罪構成要件的方式侵犯了法益。但是，在符合社會連帶思想基本意旨的前提下，緊急避險有被法秩序認可的可能。結合我國刑法關于避險限度的規定，這種思考結論，因可以在規范化了的緊急避險制度中找到依據而得以成立。

需要說明的是，社會整體利益的思想可能被誤解:這種所謂“社會連帶思想”體現出一種抽象的思維方式，即宏觀性地把握其“所謂的”社會整體利益而不注重具體個體利益的保護。如果為了其“所謂的”社會整體利益(社會整體利益不同于社會公共利益，后者是個體存在發展的基礎，應當得到優先保障)而可以任意地限制乃至取消個體利益，那么，任何個體利益都將得不到保障。這種批評是值得關注但卻不能成立的。一方面，這種觀點是值得關注的。因為這種觀點注意到了“社會連帶思想”可能因過分關注整體法益而導致忽視個人法益保護的結果。另一方面，這種觀點又是不能成立的。因為過分地強調社會整體利益的外表，看似使得個人利益隨時處于為他人利益而被迫犧牲的危險狀態。但是，具體個案的判斷，由于完全成為個人利益的衡量，進而可以使得具體事態下的主體可以期待其他主體在當時情境下的理性計算，并使得居于優位的利益得到保護。正是由于行為主體在當時情境下在刑罰后果和避免風險間的理性計算，才使得刑法的行為規范的效果得以充分發揮。因此，立足于這種思想的違法阻卻事由說值得提倡。

如果說以社會整體利益的思想解釋避險行為損害的利益小于保護的利益的情形存在行為違法性被阻卻的效果的話，如何對待損害利益等同于保護利益的避險行為則需要深入探討。有論者認為，在這種情況下，從社會全體的見地來看時，既然對全體而言并無不利，不認可作為犯罪成立要件的違法性恐怕也并非不可能，就算是在法益同價值的場合，既然是保全了其他的同等價值的法益，就不能說沒有理由將侵害的轉嫁予以正當化［9］138。筆者認為，正是這種從社會全體的見地來看的立場，否定了這種情況下阻卻行為違法性的可能。詳言之，“侵害法益的行為如果受到許可條款庇護，所實現的不法構成要件就失去了它對于規定情形所具有的話語價值。被正當化的舉止之所以被法制秩序準許，是因為為了達到另外的完全價值的目的的緣故”［16］156。由于所有正當化事由相對于符合構成要件的行為均具有行為價值的優位。因此，從結果價值的立場尋求行為正當化的依據成為關鍵。正當化事由所保護的利益本身應當具有優位于構成要件所預定的類型性的法益侵害的價值。比如:正當防衛行為在行為價值上體現為行為符合構成要件但在對抗不法侵害。結果價值上法的確證加上保護的被防衛者的利益就要大于不法侵害者所受到的損失。再如，在被害人同意的情形中，行為價值上體現為符合構成要件但在執行被害者意愿。在結果價值上體現為被害人的自決權和被害人處分的利益大于損害的利益。緊急避險行為也不例外。緊急避險行為本身是符合刑法分則具體構成要件的行為。之所以在禁止規范之外另立容許規范以肯定這種行為的積極意義，是因為這種行為本身具備的某種價值可以抵消因行為符合構成要件而帶來的負價值并帶來某種積極價值。在避險行為損害的利益等同于危險帶來的損害的情形下，從社會全體角度而言不存在價值的增益。這種情形下的避險行為并不能夠給社會全體帶來什么利益。這與正當防衛不同，正當防衛行為由于存在法的確證這種利益而對法益衡量不做過多苛求，但在緊急避險的情形下不存在法的確證這種利益。

(二)緊急避險有阻卻行為人責任的可能性

為了本人利益而實施的損益失衡、同等(即行為造成的損害大于或等同于危險可能造成的損失)的緊急避險行為，可能因不可苛求于行為人的原因而阻卻責任。既然緊急避險是“不得已”而實施的行為。因此，緊急避險人對行為事態的選擇余地有限。人作為萬物之靈長具有趨利避害的自我保護的本能。“縱觀古往今來，可知人類始終在理想與現實、理性與物性的矛盾狀態中存在發展。”［17］1對于這種人之本能，規范不能過于苛求、不能以規范的過高要求將這種本能完全磨滅。畢竟規范是通過規范人的意志決定而規范行為的。在無法完全規范的人之本能面前，規范應當作出妥協。但是，人同樣具有理性。因此，規范對于人之趨利避害的本能具有引導的可能性。規范對緊急避險行為只是應該做出妥協而不是放棄規范努力。規范從人類共同體共存延續的立場出發，要求人們運用理性克制自己危及共同體的本能行為。同時，規范顧及到個人本能的殘留性而承認規范效力的有限性。因此，在緊急避險的情況下，應當容許一定范圍內存在不可深責行為人的情形存在。

堅持上述觀點將會面臨如何與刑法規定的避險過當的處罰相協調的問題。筆者認為，在與《刑法》第16條的關系上，可以做出如下協調的解釋:《刑法》第16條規定“行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪”。因此，可以將刑法關于避險過當的規定看作是行為規范，即刑法命令人們在實施緊急避險行為的時候應當作出利益的衡量，否則就要承擔不利的法律后果。另一方面，可以將《刑法》第16條的規定理解為裁判規范。該條的規定承認了行為人認識或者控制能力的有限性。在超越行為人認識或者控制能力的范圍內嚴守規范的控制范圍。這兩個看似毫無聯系的規范，在由于不可深責行為人的原因而實施的避險行為并造成損益失衡、等同的情形下出現了規范的競合。這時，從人權保障的意義上，應當發揮裁判規范的出罪功能，承認《刑法》第16條對于裁判者的規范作用。由此可見，為了本人利益而實施的某些導致損益失衡、同等的避險行為可以因不可歸責于行為人的原因而阻卻責任。這一論點不僅可以在超規范的分析中尋求合理性，而且可以在實定法的內容中找到依據。

五、結語

相對于正當防衛而言，緊急避險由于不可避免地跨越違法和責任兩大領域，而具有更為廣袤的論說空間和更為豐富的論說資源。刑法解釋學上對緊急避險法律性質的分析，應當依據價值共識并得到實定法的驗證。緊急避險作為一項新興的法律制度，既有照顧人性弱點的設想又有周密法益保護的考慮。緊急避險法律性質的不同解讀，無疑會在人權保障和法益保護的博弈中產生巨大的落差。在風險社會日益臨近的當下，如何通過對緊急避險法律性質的合理定位來實現人權保障和法益保護的相對和諧，刑法解釋學任重而道遠。

［1］ ［德］李斯特．德國刑法教科書［M］．徐久生，譯．北京:法律出版社，2006．

［2］ ［德］岡特·施特拉騰韋特，洛塔爾·庫倫．刑法總論Ⅰ——犯罪論［M］．楊萌，譯．北京:法律出版社，2006．

［3］ ［德］漢斯·海因里希·耶塞克，托馬斯·魏根特．德國刑法教科書［M］．徐久生，譯．北京:中國法制出版社，2001．

［4］ ［法］卡斯東·斯特法尼．法國刑法總論精義［M］．羅結珍，譯．北京:中國政法大學出版社，1998．

［5］ ［日］野村稔．刑法總論［M］．全理其，何力，譯．北京:法律出版社，2001．

［6］ ［日］大谷實．刑法講義總論［M］．黎宏，譯．北京:中國人民大學出版社，2008．

［7］ ［日］西田典之．日本刑法總論［M］．劉明祥，王昭武，譯．北京:中國人民大學出版社，2007．

［8］ ［德］克勞斯·羅克辛．德國刑法學總論:第1卷［M］．王世洲，譯．北京:法律出版社，2005．

［9］ ［日］山口厚．刑法總論［M］．付立慶，譯．北京:中國人民大學出版社，2011:138．

［10］張芳．論緊急避險的正當性［D］．北京:中國政法大學，2007．

［11］ 日本刑法典［M］．張明楷，譯．北京:法律出版社，2006．

［12］德國刑法典［M］．徐久生，莊敬華，譯．北京:中國法制出版社，2004．

［13］陳忠林．刑法:總論［M］．北京:中國人民大學出版社，2003．

［14］ 劉明祥．論緊急避險的性質［J］．法學研究，1997(4)．

［15］黃榮堅．基礎刑法學:上冊［M］．北京:中國人民大學出版社，2009．

［16］［德］約翰內斯·韋塞爾斯．德國刑法總論［M］．李昌珂，譯．北京:法律出版社，2008．

［17］米健．當代德國法學名著總序［C］//［德］約翰內斯·韋塞爾斯．德國刑法總論．李昌珂，譯．北京:法律出版社，2008．