國際私法法律規避若干問題再思考

孔云龍

（安徽省體育運動職業技術學院，安徽合肥，230051）

自1878年法國最高法院宣判鮑富萊蒙離婚案以來，各國國際私法學者圍繞國際私法領域內發生的法律規避現象展開論戰，提出許多針鋒相對的新觀點。這些觀點主要有：法律規避是一項法律制度還是一種逃法行為；法律規避與公共秩序保留的關系；法律規避與直接適用的法的關系；法律規避的手段是什么；法律規避的效力如何等等。梳理和思考這些閃爍著思想光輝的觀點，將有助于人們更加清晰地理解法律規避理論紛爭中的真知灼見，意義重大。

一、法律規避是一項法律制度，還是一種逃法行為

在國際私法學界，這是一個含混不清，鮮有討論，且又相當重要的問題。關于這個問題，學者們意見不一。有的學者把法律規避視為一項法律制度，將其與識別、反致、外國法內容的查明、公共制秩序保留等法律制度列為一章，共同論述。但是在解釋法律規避概念時又將其界定為一種逃法行為；［1］有些學者則直呼其為一項制度。［2］那么法律規避到底是一項法律制度還是一種逃法行為呢？筆者以為，法律規避既不是一項法律制度也不是一種逃法行為，而是一種合法行為。

首先，法律規避不是一項法律制度，而是一種個人行為。這是因為，法律制度是指一個國家或地區的所有法律原則和規則的總稱。它或指一國法制，或指一國具體制度，如行政法律制度等。可見，法律制度是一國依法建構的產物。而法律規避則是一種私人行為。例如，鮑妻移居到德國并成為德國公民，然后在德國起訴離婚的行為，顯屬個人行為，這就是所謂的法律規避。因此，法律規避是一種個人行為，而非一項法律制度，不能將兩者混為一談。

其次，法律規避不是一種逃法行為，而是一種合法行為。仍以鮑富萊蒙離婚案為例來分析。第一，鮑妻移民德國有違法之處嗎？答案：沒有發現。第二，獲得德國國籍后，鮑妻是德國人還是法國人？答案：德國人。第三，德國人可以離婚嗎？答案：可以離婚。第四，鮑妻是德國人，能離婚嗎？答案：可以。第五，德國人在德國離婚，法國有權管轄嗎？答案：無權。結論：鮑妻一系列的行為均依法行事，是合法行為。有學者可能認為，鮑妻違反了法國關于禁止離婚的規定，當屬無效，但問題是鮑妻獲得德國國籍后，就是德國公民，不再受法國法律約束。再者，誰有確鑿的證據證明鮑妻加入德國國籍就是為了離婚呢？難道就沒有這樣一種可能：鮑妻加入德國國籍后覺得德國的生活更美好，而后決意與丈夫離婚呢？

二、法律規避與公共秩序保留：附屬與獨立之爭

法律規避與公共秩序保留的關系，是指法律規避是一個獨立的問題還是附屬公共秩序保留。這是法律規避理論中又一個有爭議的問題。對此，學者有兩種對立的觀點：一種觀點認為法律規避屬于公共秩序問題，另一種觀點認為法律規避是一個獨立的問題。第一種觀點以德國學者梅希奧（Melchior）等為代表，他們認為，適用法律規避與公共秩序兩者的目的是相同的，都是為了維護內國法的權威，法律規避是公共秩序的特殊情形，［3］第二種觀點以法國學者亨利·巴蒂福爾（Henri Batifo1）等為代表，他們認為，法律規避是一個獨立的問題，不能與公共秩序混為一談。理由是：因公共秩序而不適用外國法是著眼于外國法的內容及導致的結果，涉及的是實體正義問題；而法律規避不適用外國法，卻是著眼于當事人的虛假行為，涉及的是形式正義問題。［3］我國學者多數支持第二種觀點，但均是從兩者產生的原因、是個人行為還是國家行為以及行為的法律后果等角度論述。［4］

如上文所述，法律規避是一種個人行為。因此，法律規避與公共秩序保留的區別顯而易見，沒有爭論的必要。因此，學者爭論的應當是反法律規避制度與公共秩序保留制度的關系。那么兩者的關系到底如何呢？筆者認為，兩者既不是附屬關系也不是毫無關聯的獨立關系，而是目的相同的兩種法律制度。首先，反法律規避制度與公共秩序保留制度的目的相同，即都是為了排除外國法的適用。其次，反法律規避制度與公共秩序保留制度是兩種法律制度，這是因為：（1）兩者適用的前提不同，前者是行為人故意避免適用本國法而導致的，而后者則是由于沖突規范指定的外國法的規定與本國的公共秩序相抵觸而引起的；（2）一國一般不會主動運用反法律規避制度審查適用他國法律行為的合法性，但是會積極主動地運用公共秩序保留制度審查適用他國法律行為的合法性；（3）適用的法律后果不同，適用前者往往由規避法律的行為人承擔相應的法律后果，而適用后者當事人無需負任何法律責任等等。

三、法律規避與直接適用的法：后者能否替代前者

直接適用的法能否替代法律規避也是法律規避理論中一個重要的法律問題。具體而言，如果一部法律規定了直接適用的規則，是否需要規定反法律規避制度？對此，也有兩種對立的觀點：一種觀點認為兩者是相互獨立的制度，后者不能替代前者；另一種觀點認為，因為法律規避與直接適用的法的作用相同，都是為了在涉外經濟和民事交往中更好地維護國家利益和社會利益，所以后者可以替代前者。中國新近的立法實踐支持后一種觀點。例如，2011年4月生效的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第4條規定：“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。”而該法對法律規避問題未予規定，其立法用意很明確：規定了直接適用規則，則無需再規定反法律規避制度。但是筆者支持第一種觀點。這是因為法律規避涉及的強制性和禁止性法律規范一般是指傳統民法中的私法規范。而直接適用的法必須直接適用的是涉及國家社會經濟重大利益的、集公法與私法為一體的規范。［2］

四、法律規避的手段：改變連接點抑或改變具體事實

關于法律規避的手段是什么？目前存在兩種不同的觀點：一種觀點認為，行為人是通過人為地制造或改變一個或幾個連接點來達到規避法律的目的。［5］例如，肖永平教授認為：“由于有些連接點是能夠隨當事人的意思而變更的，如國籍、住所、所在地，等等。”［6］另一種觀點認為行為人通過故意制造或改變沖突規范連結點的具體事實以規避法律。例如，張仲伯教授認為：“法律規避是指涉外民事關系的當事人為了實現利己的動機，故意制造一種新的或虛假連結點的某一具體事實，以避開原來適用的沖突規范所援引的法律，而適用了對其有利的另一種法律的行為。”［7］

那么行為人究竟使用了什么手段規避法律呢？是故意制造或改變連結點，還是故意制造或改變具體事實呢？筆者認為此兩種觀點都有缺漏。

首先，假設這樣的前提是正確的，即不同國家就某一種國際民商事法律關系適用何國法律規定了相同的沖突規范（假定：離婚適用行為人國籍國法），那么行為人如果想規避本國法律，他的手段是什么？是改變連接點還是改變具體事實呢？當然是改變具體事實，因為各國的連接點都一樣，無法改變。有學者認為鮑富萊蒙王子之妻將其法國國籍改為德國國籍，即改變了連接點。這種說法對嗎？顯然是錯誤的。因為這個案子引用的沖突規范的連接點是國籍這一抽象概念，而法國國籍或者德國國籍不是連接點而是具體事實，鮑富萊蒙王子之妻是將其具有的法國國籍的事實變為德國國籍的事實。那么是否就意味著第二種觀點完美無缺呢？同樣也不是。第二種觀點沒有搞清楚連接點與具體事實的關系。從其表述上看（連結因素的具體事實或連結點的某一具體事實），給人的理解是連接點是由具體事實構成。實際上，連接點與具體事實的關系是一種間接關系，不是包含的關系。因為在具體案件中的具體事實是由連接點指向的事實，因此行為人改變的是連接點指向的具體事實，而非改變連接點的具體事實。

其次，假設這樣的前提也是正確的，即不同國家就某一種國際民商事法律關系適用何國法律規定了不同的沖突規范，那么行為人如果想規避本國法律，他的手段是什么？是改變連接點還是改變具體事實呢？當然是改變連接點，因為各國的連接點都不一樣，只有改變連接點才能實現規避法律的目的。試舉一例，張男與李女婚后居住A國，雙方均具有A國國籍。后雙方感情破裂，張男欲與李女離婚，A國國際私法沖突規范規定：離婚適用當事人本國法，且A國婚姻法禁止本國公民離婚。但是B國國際私法沖突規范規定：離婚適用當事人住所地法，且B國婚姻法準許離婚。張男于是在B國購買了房產，有了住所，后在B國起訴離婚，解除了與李女的婚姻關系。那么在本案中，張男是通過改變連接點還是改變連接點指向的具體事實達到離婚的目的呢？毫無疑問，張男是通過改變連接點，即將“國籍”，變為“住所地”達到離婚的目的，而不是也不可能通過改變連接點指向的具體事實達到離婚的目的。

綜上所述，在國際社會，各國就同一種民商事法律關系規定的沖突規范，有相同的也有不同的。因此，在國際民商事交往中，行為人可以根據不同的情況采取改變連接點或者改變連接點指向的具體事實的方式達到規避本國法律的目的。

五、法律規避的效力：有效與無效之辯

法律規避的效力問題是法律規避理論中學者關注最多、爭議最多的問題，是法律規避理論中的核心問題。它是指在國際民商事交往中，行為人以依法通過改變連接點或改變連接點指向的具體事實的方式避免適用對其不利的本國法而形成的民事法律關系是否具有法律效力。對此，主要有四種觀點：

第一，規避內國法與外國法均有效。這是早期英美法系國家支持的觀點。他們認為：不讓內國法為當事人所規避，他們可以通過其他方法，如對沖突規范作某種解釋，以排除外國法的適用，完全可以達到同一目的，因此沒有運用法律規避制度的需要。［7］

第二，規避內國法無效，對規避外國法的效力不作規定。目前，絕大多數國家都明確否定規避內國法律的效力，而對規避外國法律的效力不作規定。如《南斯拉夫沖突法》第5條規定：“如適用依本法或其他聯邦法可以適用的外國法，是為了逃避南斯拉夫法的適用，則該外國法不得適用。”但是規避外國法是否有效則未作規定。

第三，規避內國法無效，規避外國法要具體分析區別對待。持此觀點學者認為，對于當事人規避法律的情況應當具體分析，如果他規避的是外國法的正當、合理的規定，就不應當承認這種規避行為的效力，如果規避的是外國法的不正當、不合理的規定，則應當承認這種規避行為的效力。

第四，規避內國法、外國法一概無效。近來，歐洲大陸學者大都支持此觀點，他們認為，法律規避是一種欺詐行為，根據“欺詐使一切歸于無效”這一法律格言，在發生法律規避的情況下，應排除當事人所希望援用的法律的適用，而應適用本應適用的法律。如《阿根廷民法典》第1207條規定：“在國外締結的規避阿根廷法律的契約是毫無意義的，雖然這個契約依締結地法是有效的。”該法第1208條又規定：“在阿根廷締結的規避外國法的契約是無效的。”這兩條表明，被規避的法律無論是內國法還是外國法都是無效的。［7］

以上關于法律規避效力問題的觀點可謂異彩紛呈，各有千秋，但是總的來說，都有諸多缺憾。首先，第二和第三種觀點將導致一國區別對待內國法與外國法，強調維護內國法的權威，無視、歧視甚至踐踏外國法權威，沒有給予外國法應有的“國民待遇”，必然遭到外國國家的抵制，甚至會遭到外國國家的同等對待，違背法律全球化發展的潮流，不利國際民商事法律關系的健康發展。其次，第一和第四種觀點過于絕對化。法律被認為是迄今為止人類治國理政的最好手段，被人類高度稱贊。然而法律如同自然人一樣，優點雖多，但缺點也不少。因此，如何最大限度地發揮法律的優點，消弭法律的缺陷，除了立法者具有先進的立法理念外，還需要掌握高超的立法技巧。筆者以為，就法律規避而言，絕對化的立法模式不但有礙法律優點的發揮，而且會強化法律的缺陷。因為規避法律的原因無外乎有兩類：一是一國法制缺陷。例如惡法粉墨登場，迫使人們規避法律；二是行為人為了私利，公然違背社會公德和良知而惡意規避法律，例如逃避良法的責任和義務等等。因此，如果采用一刀切的立法模式，那么制定出的法律不是站在惡法的一邊而成為踐踏人權的幫兇，就是站在惡人的一邊助紂為虐。因此，筆者認為原則上應當認可法律規避的效力，只有在極特殊情況下才否認其效力。

首先，法律規避無效論者一般以“欺詐使一切歸于無效”這句格言作為其立論基礎。筆者以為，這種理由不但蒼白無力而且還漏洞百出。第一，為什么說法律規避是一種欺詐行為呢？以鮑富萊蒙離婚案為例，鮑妻欺詐了誰呢？實際上，她沒有欺詐任何人，她只想離婚，結束痛苦的婚姻。第二，就算她欺詐了誰，難道欺詐真的都無效嗎？在刑事領域，欺詐一律無效沒有爭論，但是在民事領域呢？目前好像沒有哪個國家法律規定欺詐行為一律無效。

其次，法律規避本質上是行為人的一種趨利避害的行為，這是人性使然，而且行為人是通過合法程序來維護其正義需求。在重視程序正義的今天，我們沒有理由譴責合法程序下的正義需求。因此，只有行為人為了踐踏人類社會公認的人權和為了踐踏人類社會公認的良知與道德而規避法律的，才能否定其效力。

六、我國關于法律規避的立法和司法實踐

我國立法沒有對法律規避問題作出明確的規定。1988年最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》僅就法律規避問題作出概括性規定（第194條）：“當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法的效力。”2011年生效的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》沒有規定反法律規避制度，而規定了強制適用規則。

我國司法實踐關涉法律規避的案例很少，而僅有的幾個案件在審判過程中暴露出的問題卻很多。試以2001年最高法院審結的中國銀行香港公司與中國長城工業總公司擔保合同糾紛（上訴）案為例來說明我國司法界對法律規避理論認識達到的水平。該案情如下：1991年9月17日，長城公司根據浙江興業銀行香港分行起草的擔保書格式，向其出具一份擔保書（為華長公司提供擔保），并同意：“……（六）本擔保書受香港法律管轄，并根據香港法律闡釋。”1998年華長公司破產。2000年中銀香港公司以長城公司為被告向北京高級法院起訴，請求判定長城公司對華長公司的債務承擔連帶責任。

北京高級法院審理認為：擔保合同無效，適用內地法律駁回請求。中銀香港公司不服，向最高法院提起上訴。最高法院審理認為：我國是實行外匯管制的國家。根據國家有關規定，境內機構對外提供外匯擔保應當履行審批及登記手續。但本案擔保并未獲得國家外匯管理部門的批準，亦未辦理外債登記手續。雙方當事人有關適用香港法律的約定違反了內地法律法規的強制性規定。根據本院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第一百九十四條的規定，當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。對于當事人選擇適用香港法律的情形，亦應當參照這一規定執行。本案不發生適用香港法律的效力，應適用內地有關法律規定予以處理。①http://www.110.com/panli/panli_43343.html.

筆者認為，在本案中，最高法院適用我國反法律規避制度排除香港法律適用的做法是錯解的。因為法律規避至少具備兩個條件：一是行為人有規避法律的主觀故意；二是行為人所規避的法律，是國際民商事法律關系唯一可適用的法律，且適用這一法律會對當事人產生不利的法律后果。然而，縱觀該案的判決書，沒有發現任何證據能夠證明這兩點。實際上，本案擔保書（六）的約定是當事人的選法行為，只是一不小心撞上了不能選法的特殊情形，而非規避法律。

［1］ 黃進.國際私法［M］.北京：法律出版社，2005.

［2］ 金彭年.以強制性和禁止性規范為視角透視法律規避制度［J］.法學家，2OO6（3）:133.

［3］ 徐冬根.國際私法趨勢論［M］.北京大學出版社，2005.

［4］ 黃進.國際私法上的法律規避［J］.百科知識，1995（10）：16.

［5］ 韓德培.國際私法［M］.北京：高等教育出版社，2005.

［6］ 肖永平.法理學視野下的沖突法［M］.北京：高等教育出版社，2008.

［7］ 張仲伯.國際私法［M］.北京：中國政法大學出版社，1995.