我國宣言信托制度構建芻議

金 海

(1.上海交通大學凱原法學院，上海200080;2.毅聯匯業航運經紀(上海)有限公司，上海200080)

一、國際上宣言信托的立法認可

宣言信托(Declaration Trust，Trust by Declaration)源于英美法系，是一種委托人將其合法持有的特定財產作為信托財產并宣告自己為受托人，為受益人利益或其他特定目的管理該財產的特殊信托形式。

大陸法系國家的信托法大多由英美法系國家繼受而來，但兩個法系對信托的理解并不完全相同。在英美法系，信托先于合同而存在，其對信托關系的理解是“以財產為基礎”。而在大陸法系，合同先于信托產生和發展，其對信托關系的理解則是“以契約為基礎”。英美法系信托法可以不受契約法的約束;信托法在大陸法系國家往往要在契約法的框架內運作。因此，宣言信托作為一種特殊信托形式，其融入大陸法系的過程顯得尤為曲折。

(一)英美法系的普遍認可

目前，英美法系國家立法普遍認可宣言信托，并有大量的司法實踐。宣言信托是英美法系國家信托法中一項重要的信托形式。一般來說，在英美法系成立宣言信托須滿足兩個基本要件:一是合法財產持有人做出成立宣言信托的意思表示;二是信托財產/利益的確定性，即財產所有人必須將宣言信托的信托財產與自有其他財產相分離。由此可見，英美法系對宣言信托并未嚴格規制，這促進了宣言信托在英美法系國家的民商事領域發揮了不可替代的功能。

基于歷史的原因，英國信托法主要靠衡平法運作，而“衡平法著重實質而不是形式”。宣言信托在實質上與其他信托并無不同，都是普通法下財產權和衡平法下財產權的分離，而在形式上的不同僅限于宣言信托的委托人和受托人是重合的。英國判例對宣言信托持完全認可態度，并且沒有過多限制宣言信托的適用。宣言信托不需要有對價，也不需要通知受益人，這是宣言信托在英美法系不受契約法約束的證明之一。除了土地外，宣言信托不需要做出書面通知。在英國判例中，比較有爭議的是宣言信托和轉讓的關系。

在美國，1935年美國《信托法重述》便已認可宣言信托。該法第17條規定:“信托可以通過……財產所有人宣稱他作為受托人為其他人持有的方式而設立。”但不同地區的法院在處理類似案件時常做出不同的結論，即使同一法院，在面對使用不同表述方式的宣言信托時也采取了截然不同的態度。1947年美國《信托法重述》對此做出了針對性的規定和說明，一方面承認宣言信托的效力，一方面又給予嚴格限制，即當表述語言不夠正式和委托人對信托財產的控制力仍很強大并違反《遺囑法》時，宣言信托無效。這就留給了法官自由裁量的空間，在判斷出委托人有規避稅費時，則對宣言信托不予承認。

2005年美國《統一信托法典》第401條規定“委托人可以自己特定財產為信托財產宣稱自己為受托人設立信托。”可見，《統一信托法典》要求宣言信托財產具有確定性，即財產所有人必須將宣言信托的信托財產與自有其他財產相分離，將信托財產標示“the owner holds identifiable property as trustee”，并要給出信托財產清單。在美國，受托人多是為了營業牟利而接受信托，信托制度以商事信托的形式確立起來。宣言信托在美國可應用在遺囑和贈與中，但主要是作為一種商業模式來操作，諸如美國馬薩諸塞州商業信托(Massachusetts Business Trusts)以及美國不動產投資信托(REITs)等。這些信托模式在房地產、船舶、飛機等高投入的商業融資領域發揮了重要作用。

(二)大陸法系的逐漸認可

大陸法系國家在引進英美法系信托制度時，不管是出于法律體系統一的考慮還是宣言信托的實際價值，大多并沒有對宣言信托認可。但隨著宣言信托在商業領域扮演著越來越重要的角色，其在理論界逐漸得到越來越多學者的認可。例如，荷蘭奈梅亨大學(University of Nijmegen)商業與法律研究中心在1996年成立了一個國際信托法專家組。這個專家組致力于使歐洲各國的信托法得到統一，并為此編寫了《歐洲信托法原則》。《歐洲信托法原則》第二條規定:“委托人可以通過宣告自己成為其所有的某特定財產的受托人而設立信托。”立法認可宣言信托已成為必然趨勢。如日本和我國臺灣地區等大陸法系國家和地區也已經開始立法認可宣言信托。

2006年12月15日，基于宣言信托在商業領域的應用，《日本信托法(修正稿)》第3條對宣言信托予以承認。修正稿規定了一系列防止宣言信托濫用的措施: 1.信托宣言的設立必須采用公證書或者電子記錄方式。公證書將確認宣言信托的設立或其他事項發生的時間，可以防止委托人(受托人)采用倒簽日期的方式來侵害債權人的權利。2.委托人的債權人可以針對通過簡易手續設定的宣言信托財產主張權利。3.根據修正稿附則的規定，該法開始施行的一年內，不適用有關宣言信托的規定。同時，上述制度為稅收制度和會計制度的調整留出了充分的時間。

在我國臺灣地區1996年起草《信托法》時，宣言信托引起了很大的爭論。最終，臺灣《信托法》認可宣言信托，但將其僅適用于公益信托。臺灣地區《信托法》第71條規定:“法人為增進公共利益，得經決議對外宣言自為委托人及受托人，并邀公眾加入為委托人。”根據該規定，我國臺灣地區并不承認自然人設立的宣言信托和法人設立的非公益性宣言信托。

二、我國構建宣言信托的必要性

宣言信托強調信托財產獨立于委托人(受托人)的固有財產。許多學者從分析信托成立的要素來否定宣言信托，即信托的成立須轉移財產，而宣言信托并不存在財產的轉移。筆者認為，財產轉移并非信托成立的必要條件:1.在英美法系，只要委托人對其某特定財產做出信托的意思表示，信托便可成立。即使受托人拒絕，也不會影響信托的效力。2.宣言信托雖不存在信托財產法定所有權的轉移，但卻存在受益權的轉移。3.在商事信托，信托成立強調的是信托財產的確定性和獨立性。因此，只要受托人能夠證明其將某特定財產納入了信托，在財務制度上將信托財產獨立核算等，便可確認信托財產的確定性和獨立性。4.當成立宣言信托時，作為受托人的原委托人應當減小對信托財產的權利，降低對信托財產的控制力。在英美法系，法官通過自由裁量判斷委托人對信托財產的控制力還足夠大時，可對其宣言信托不予承認。我國法院在“TMT商標信托”案中已開始認可的擬制信托中同樣不存在財產轉移問題。

筆者認為，上述反對者看到了宣言信托中信托財產未轉移的事實，卻忽略了宣言信托所強調的信托財產的確定性和獨立性。信托財產在本質上是從委托人向受益人的轉移，宣言信托符合信托的本質。我國立法認可宣言信托的原因更是基于宣言信托在民商事領域的重要作用，現分述如下:

(一)民事領域

宣言信托來源于民事領域，并一直在英美法系國家發揮著重要的社會關系調整功能。在民事領域，宣言信托大多適用于非查驗遺囑(Nonprobate Will)、生前贈與(Inter Vivos Gift)或者解決夫妻或者同居者之間可能產生的財產糾紛。

1.常態信托的過渡機制。宣言信托可以作為成立常態信托的過渡機制。宣言信托是規避稅費下的產物，是遺囑的替代形式。在英美法系的民事領域，宣言信托多以“Dacey Trust”的形式存在，以使財產避免查驗而得到繼承。甲(委托人)以受托人的身份，宣告為了乙(受益人)的利益，在甲有生之年可自由管理和處分某確定財產，但甲死后該財產的剩余部分將為乙所有。此時，宣言信托的功能在于甲的財產轉移到乙時將避免查驗，“Dacey Trust”為可撤銷信托，在甲有生之年乙享有的只不過是獲得財產剩余部分的期待權。這實際上是利用“Dacey Trust”來替代遺囑，以規避相關機構對遺產收取稅費等管理。在甲死后，可將財產的剩余部分轉移給第二受托人(Successor Trustee)丙為了乙的利益而管理。此時，宣言信托在甲死后已經終止，接下來的信托是常態信托，宣言信托作為成立常態信托的過渡機制而設立。由此可見，宣言信托豐富了人們管理和處分自己財產的方式，且相對于遺囑來說，這種方式具有更大的穩定性，可以減少遺囑糾紛的發生。既然宣言信托有規避稅費的功能，因此其成立條件需要嚴格限制。

2.贈與的補救機制。宣言信托在生前贈與(Inter Vivos Gift)方面具有很大的適用空間，我國臺灣地區便認識到這一點，有限度地承認宣言信托在公益信托上的適用。同宣言信托是避免遺囑法適用一樣，宣言信托在這方面的適用是為了補救一些不符合贈與相關程序的捐贈行為。贈與人本具有捐贈意愿，但不符合贈與程序，贈與人為了某種目的可引用宣言信托來支持自己的捐贈行為，或宣言信托可以作為實踐中不誠信捐贈行為的補救機制。例如，在公開場合，單位或者個人以口頭或者書面方式宣稱其愿意捐贈財產，其后不兌現其承諾時，便可認定他們為受托人，其公開宣稱捐贈的財產為信托財產。作為宣言信托的受托人，這些單位或個人如不履行其受托人義務，信托監察人或公益事業管理機構可以提起訴訟，要求其履行。

(二)商事領域

隨著商事信托的興起，宣言信托在商事領域也顯現出其特有的優勢。宣言信托在商事領域主要適用于資產證券化(融資)、商業合作、現有業務重組、開展新業務(高風險行業)和避免使用中介機構的風險等。宣言商事信托是以資產為核心，以信用為基礎，以權利主體和利益主體相分離為特征的現代財產管理制度，具有破產隔離功能、規避稅負功能、制度設計靈活和信義義務標準更為寬松等優勢。

1.企業融資便利，降低商業交易成本。與常態信托相比，宣言信托省略了受托人的介入，大大降低了委托人的商業交易成本，諸如節省了受托人的報酬和信托財產轉移的費用。以采用信托形式的資產證券化為例，發起人(委托人)將其特定資產轉移給受托人(通常是信托銀行)，并將投資者作為該資產的受益人。為此，委托人則需要采取公司分立或業務轉移等措施，這個過程本身需要成本，而且容易造成分立出來的業務價值下降。若采用宣言信托，則不需要信托銀行的介入，可避免信托銀行的高額服務費，同時避免雇員勞動合同在轉移過程中出現糾紛及商業秘密和知識產權的泄漏等諸多問題。

2.操作簡便，降低風險。采用宣言信托形式可以避免商業合同和債權債務的轉讓，從而可以避免由此而產生的一些法律風險。除非為了剝離某些不良資產，最好的受托人其實就是委托人自己，因為受托人的參與往往伴隨著商業風險。尤其是在會計制度和監管制度不完善的國家，許多企業名不副實。采用宣言信托的形式，既可以保障投資者的利益回報，也可以降低委托人的商業風險。現在許多債權人往往通過中介機構(代表債權人收取應收款項的實體)來跟債務人接觸，采用宣言信托則可以降低委托中介機構的風險。例如，在中介機構將應收款項轉交債權人之前，若中介機構破產，債權人便無法收回所有的應收款項。若債權人要求中介機構采用宣言信托，即中介機構將已收回款項或中介機構所有的某些資產進行宣言信托，債權人為受益人，那債權人的應收款項將因為信托的破產隔離功能(中介機構的債權人不能對信托財產進行強制執行程序)得到保障。另外，宣言信托形式還可以降低投資者的風險，保護投資者的利益。

以信托在融資融券中的運用為例，信托構造雖在解決證券公司處分權、信托財產獨立性等方面有較為明顯的優勢，但信托關系也面臨主體不適格、違背當事人意愿，以及與融資融券實務多處抵牾等問題。如果將投資者作為委托人、受托人和第二受益人，證券公司為第一受益人，建立自身委托自身受托的宣言信托，那么宣言信托為融資融券擔保機制妥當性、合法性提供理論支持。

三、我國宣言信托制度的構建

鑒于宣言信托在民商事領域的重要作用，筆者認為，我國應該立法認可宣言信托并構建相應制度體系。民事領域和商事領域的宣言信托可區分規制，總體上，民事宣言信托的設立應寬松，商事宣言信托則要結合金融和稅費等制度加以合理規制。

(一)民事宣言信托制度的構建

1.適用范圍不局限于公益信托。我國臺灣地區將宣言信托的適用局限于公益信托，這就大大削弱了宣言信托的社會功能。誠然，宣言信托具有被濫用的可能性，但我們更應該看到它的優點，針對其劣勢可建立相應的防范措施加以消除。宣言信托實質上相當于民事贈與，以特定人為贈與對象的私益宣言信托同樣能在個體層面發揮救助和救濟作用。在公益信托方面，宣言信托更重要地是作為一種補救機制。因此，為將宣言信托的功能最大化，不應將其適用范圍局限于公益信托。

2.民事宣言信托的可撤銷性。在英美法系，宣言信托在民事信托中一般為可撤銷信托，以充分尊重委托人的權利。筆者認為，我國在構建宣言信托制度時，對其在民事信托中的適用應區分對待。信托法屬于私法，應適用意思自治原則，因此在私益信托中具有可撤銷性，委托人有權撤銷、修改、變更宣言信托的內容。而考慮到公益信托的公益性和社會影響力，在公益信托中應嚴格限制其可撤銷性。對可撤銷的公益信托可借鑒我國贈與合同的列舉式的立法方式和可撤銷的具體情形，若宣言信托在不符合列舉情形時則不可撤銷。

(二)商事宣言信托制度的構建

商事信托財產標的額一般比較大，種類復雜。信托登記可通過電子數據庫的形式設立，以方便第三方查閱。信托財產登記制度就是指通過登記的辦法向社會公開信托事實，并確認信托的成立以及信托財產的產權而建立的管理制度。我國《信托法》雖然規定了設立信托必須要辦理信托登記，但并未就信托登記的主管部門或受理機構以及如何辦理信托登記做出規定。建立信托登記制度可確定信托財產的范圍，監管信托財產的獨立性，保障委托人(受托人)、受益人和其各自債權人的權益。與此相應，我國的信托登記應變更為登記對抗主義，以促進資產的流通。

雖然宣言信托具有上述優點，但宣言信托如果被濫用也將造成負面效果，主要體現在商事領域。宣言信托可成為企業躲避債務的工具，即濫用宣言信托的破產隔離功能。這也是很多學者否定宣言信托的理由，即減少債權人能夠強制執行的財產。但筆者認為，宣言信托可以通過許多輔助制度建設來完善，不能僅因此而徹底否定宣言信托。破產隔離功能是商事信托的基本功能，而非宣言信托獨有。即使否定宣言信托，企業也可以通過內部交易，以常態商事信托的方式將信托財產轉移出去。我國應借鑒日本認可宣言信托的同時為防止宣言信托濫用而制定的一系列措施。

宣言信托容易被濫用，委托人可借以損害其債權人的利益。因此，強化債權人的撤銷權變得很有必要。我國《信托法》第十二條規定:“委托人設立信托損害其債權人利益的，債權人有權申請人民法院撤銷該信托。”即債權人行使撤銷權需要向人民法院提出申請。日本《信托法(修正稿)》規定，在非宣言信托的情況下，委托人的債權人可以根據“信托設定欺詐”的撤銷程序撤銷信托;而在根據信托宣言設定信托的場合，委托人的債權人可以不經撤銷判決，徑行對信托財產強制執行。我國在構建宣言信托制度時可借鑒日本在這方面的規定。

(三)構建信托制度的建議

1.明確信托財產所有權的轉移。我國《信托法》第2條規定:“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。”由此可見，我國信托法從單一所有權觀念出發認為在信托財產上只存在一個所有權并在此基礎上確認這一所有權由委托人享有。該規定有著一定的歷史背景，主要是參考了德國的授權信托。所謂授權信托，是指信托財產所有權屬于委托人，同時賦予受托人對信托財產一定管理處分權的信托。但上述信托概念更接近于大陸法系中“間接代理”的概念，離原本的信托概念相差很遠。信托財產所有權轉移給受托人的原則才能為構建宣言信托制度做好鋪墊，作為委托人擁有信托財產和作為受托人擁有信托財產具有完全不同的法律效力。

2.取消其他組織的受托人主體資格限制。我國《信托法》第24條規定的委托人和受托人的范圍并不一致，否定了依法成立的其他組織的受托人資格，如根據《信托法》第8條成立的其他組織是無權設立宣言信托的。筆者認為，這種規定雖然保障了信托的安全，但存在不合理性，尤其是對民事信托的發展造成了阻礙，不利于民事信托和公益信托的多樣性發展。我國民事信托和公益信托的發展尚處于起步階段，現有的信托形式多為商業信托。保障信托的安全，關鍵是要加強制度方面的規劃設計，而不是徹底否定依法成立的其他組織的主體資格。

3.更改信托登記生效主義。我國《信托法》對設立信托采取要式主義和登記生效主義。對于設立宣言信托的形式，英美法系信托法一般并不要求必須采取書面形式，委托人可以通過遺囑、契據、合同和行為等方式設立信托。實踐中，當事人多以書面形式設立信托。日本對信托登記采取的是登記對抗主義，也就是信托登記并不影響信托的成立。筆者認為，我國對于信托成立條件要求過于嚴格，削弱了信托的功能，尤其是民事信托和公益信托。信托是“在實踐中，衡平法所發展起來的最重要規則”。如果按照我國對信托成立的現有要求，則上述宣言信托在生前贈與方面的優勢便無法發揮出來，不利于遏制不誠信行為的發生。因此，民事信托和公益信托的生效方式應該放寬。商業信托的生效方式應該嚴格管制，但信托登記還是應該采取登記對抗主義。

4.完善信托監察人制度。在宣言信托中，為保障受益人利益，有必要設立信托監察人制度。公益信托監察人一般由委托人在信托契約中指定或確定選任方法，否則由公益事業管理機構指定。我國信托監察人僅適用于公益信托，民事信托和營業信托都沒有要求設立信托監察人，范圍過窄。而我國信托監察人制度規定過粗，未涉及信托監察人的指定、權利和義務等，我國應該完善相應的立法。針對宣言信托，在受益人不特定、尚不存在、喪失行為能力或根本不存在受益人(目的信托)等情況下，應強制其設立信托監察人。

四、結論

我國有立法認可宣言信托的必要性。同時，在構建宣言信托的制度中應注意其與我國現有信托法律體系的融合，并在不同適用情形下進行區分設置。立法認可并構建宣言信托制度，一方面能夠發揮其原本在民商事領域應有的功能，另一方面有利于完善我國信托法律體系。

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