國際私法性質的系統論分析

盧子群

（華中師范大學 政法學院，湖北 武漢430079）

國際私法性質的系統論分析

盧子群

（華中師范大學 政法學院，湖北 武漢430079）

關于國際私法的性質的爭論，自其產生以來就未曾中斷，其中又以國際私法究竟是國內法還是國際法的爭論最為激烈。由于各國學者在給國際私法定性時的著眼點不同，因而得出的結論也各有分歧。本文立足已有的觀點，通過運用系統論的方法,主要基于系統論的三原則即整體性原則、關聯性原則和動態發展性原則來分析國際私法的性質：國際私法目前仍然是國內法性質，但未來國際私法的性質將是國際法性質。

國際私法；性質；系統論

一、國際私法性質的各種學說

（一）國內法學派

“國內法學派”又稱“民族主義學派”，持這種觀點的代表學者有法國的巴丹（E.Bartin）、巴迪福（Batiffol）、尼波埃（J.P. Niboyet），德國的康恩（Franz.Kahn）、努斯鮑姆（Nausbaum）、沃爾夫（M.Wolff），英國的戴茜（Dicey）、戚希爾（Cheshire）、諾斯（P.M.North）、莫里斯 （T.H.C.Morris）、施米托夫 （Clive M. Schmitthoff），美國的比爾（Beale）、庫克（Cook）、里斯（Riesz），前蘇聯的隆茨等。他們認為國際私法是國內法的一個分支學科，國家是國際私法制定的所有權人，不存在凌駕于國家之上的“超國家的國際私法”。

之所以認為國際私法是國內法，主要基于以下原因：首先，國際私法調整的主要是不同國家或者法域的自然人、法人或者其他社會組織間之間的人身財產關系而非主權國家之間的政治、經濟、文化和外交等關系；①其次，國際私法的法律淵源主要是國內立法和司法判例而非國際條約和國際慣例；再次，國際私法是主權國家立法機構基于本國的國家意志制定的而非國家之間協商制定的，它不具有普遍約束力；最后，國際私法的爭議主要通過國內法院或者仲裁機構來解決而非通過國際法院進行管轄或者通過第三國來解決。

（二）國際法學派

“國際法學派”又稱“世界主義法學派”，持這種觀點的學者主要有德國的薩維尼（R.Von.Savigny）、巴爾（C.Von.Bar）、弗蘭肯斯坦 （Frankenstein），法國的魏斯 （A.Weiss）、畢耶（Pillett），意大利的孟西尼（P.S.Mancini）等。他們認為國家私法是和國際公法平行的法律部門，二者作為國際法的分支學科，同屬于國際法。

之所以認為國際私法是國際法性質，主要基于以下原因：首先，國際私法產生于國際社會，是在國際交往中發生的，國際交往是國際私法產生的基礎；其次，國際私法調整的對象是超越一國領域的具有國際性的涉外民商事法律關系，其在本質上與國際公法調整的對象無異；再次，國際私法旨在劃分國家間主權擴及的范圍，它調整的人際關系以國家為后盾，實際上是主權關系；同時，國際私法的淵源主要是國際條約和國際慣例；最后，國際私法具有和國際公法相同的諸如尊重國家主權和國家豁免權，承認對外貿易的壟斷制，國際關系中兩種所有制體系平等，真誠履行義務等基本原則。②

（三）二元論學派

“二元論”學派又稱“綜合論”學派，持這種觀點的學者主要有德國的齊特爾曼（E.Zilemann）和拉佩爾（Rabel），捷克的貝斯里斯基（Bystricky）。他們采取折中主義的辦法，認為國際私法既不同于國內法，又不同于國際法，它同時具有國內法和國際法的性質，是介于二者間的一門獨立的邊緣學科。

之所以持此觀點，主要基于以下原因：首先，國際私法的調整對象是涉外民商事法律關系，既有國內性，又有國際性；其次，國際私法涉及的利益既有國內利益又有他國的利益；再次，國際私法的法律淵源既有作為國內淵源的國內立法和司法判例又有作為國際淵源的國際條約和國際慣例；最后，國際私法的基本原則和一些制度源于國際法，而體系和內容則來自國內民法。③

二、國際私法性質諸多學說之辨析

系統論是指研究系統的一般方法、規律的學問，它通過研究各種系統的共性找出所要研究問題的結論。它的核心思想為整體觀念，通過研究系統、要素和環境三者相互變動的規律性，從而達到整體上把握事物。系統論以整體性、關聯性、動態發展平衡性為其系統方法最基本的原則。世界上任何事物都可看作一個系統，國際私法作為一門學科仍然如此。因而，我們在給國際私法定性時，應該把國際私法作為一個整體進行研究，主要是對其法律淵源和調整對象的整體分析；通過分析國際私法性質與其他相關要素的關聯性，主要是對國際私法性質與國際私法目的和效力的關系分析；把握國際私法與國際社會環境發展之間的動態平衡，對國際私法的性質進行歷史的動態發展的分析。

“國內法學派”的觀點，從系統論角度看：首先，它違背了整體性原則，他們只是從一個角度看待國際私法，如對其法律淵源認為只有國內法淵源，然而現代大量統一實體法規范的制定，不斷凸顯的國際私法的國際法淵源比重的增加，是其在向國際法發展的表現；其次，它違背了關聯性原則，它完全割裂了國際私法與國際法的聯系，把國際私法從國際社會獨立出來，如在其調整對象上僅認為國際私法調整的是民商事法律關系，但是卻忽略了國際私法最終目的是要解決各種法律沖突，而任何試圖解決涉及他國因素的國際案件都需要國際機制的參與，因而必然涉及主權層面的國際協作；最后，它違背了動態發展平衡原則，國內法學者始終堅持國家主權優位原則，他們認為國際私法僅僅包括沖突規范，統一實體法規范的引入會消除民商法律沖突，因而自然認為國際私法的性質就是由沖突規范所體現的國內法。而現代社會的發展，各國之間的國際關系既相互依存又相互制約，認為國際私法是國內法的觀點不能適應發展的需要。當代社會各國致力于減少民商法律沖突以追求平位協調，改造沖突規范結構、促進沖突規范統一化、發展統一實體法規范及國際慣例這些都推動了國際私法的性質由國內法向國際法轉變。

“國際法學派”的觀點，從系統論角度看：首先，違背了整體性原則看，它只認為國際私法是國際法，而沒有看到其中的國內法成分，如其法律淵源上主要還是國內立法與司法判例；其次，從關聯性原則看，它雖然把握了國際私法與國際法之間的關聯性，但是卻把這種聯系無限夸大，而未看到二者的區別，將國際法僅僅視為國際公法，如它通過國際私法與國際公法的調整對象在本質上是一致的來斷定國際私法是國際法，而未看到國際法除國際公法外還有國際經濟法、國際刑法等；就動態發展平衡原則來看，雖然關于國際私法的統一的實體法規范在不斷增加，但國際上目前還不存在公認統一的國際私法，而只存在各個國家的國際私法，國際私法尚不存在其作為國際法的現實條件。因而，國際法學派的觀點違背了這三個原則。

“二元論”學派的觀點，從系統論角度看：首先，就整體性原則而言，它認為其基本制度來源于國際法，而內容上源于國內法，考慮了其調整對象、涉及利益的國內性與國際性；其次，從關聯性原則看，既看到了國際私法與國際公法的聯系又考慮了二者的區別。相較于國內法學派和國際法學派，克服了單純片面的觀點，但是“二元論”是純粹的折中觀點，在動態發展原則上，沒有側重點，一味求均衡，不能突出各個階段國際私法性質的具體走向，不符合事物是變化發展的規律。

三、國際私法性質之我見

不論是國內法學派還是國際法學派他們所用的都是傳統的分析方法即從分析到綜合的研究方法，以簡單的定量分析來考察國際私法的性質。通過分析各個組成要素如沖突規范、統一實體法規范、國際民事訴訟與國際商事仲裁程序規范在國際私法中所占的比重，再根據事物的性質主要由在事物中占主導地位的主要矛盾決定來確定國際私法的性質，認為沖突規范占主導的堅持國內法性質，而認為后三者比重更大的則堅持國際法性質。雖然二者都從一定的角度分析到了國際私法的性質，但是他們的觀點恰如王鐵崖的“既非國際，也非私法”的觀點一樣，實際上是一種非此即彼的絕對僵化的觀點。而現在的跨國法、系統法的分析方法則更為全面，因為國際法的性質是由國際法性質元素、國內法性質元素、實體法性質元素、程序法性質元素等構成的復雜系統，但并不是這些元素性質的加總。并且國際私法的性質是受其調整對象、法律淵源等多種因素影響的。因此，我們在運用系統論分析國際私法性質時應把握系統論的三個基本原則：

（一）整體性原則

整體是由部分組成的，它具有部分所不具有的性質。國際私法的各個要素在組成國際私法這一整體后，對其組成部分的性質兼收并蓄，從而具有新的性質。因為國際私法的法律淵源既有國內淵源又有國際淵源，其調整對象既有國內性又有涉外性等原因，首先我們應該肯定國際私法既具有國內法性質，又具有國際法性質。但是我們應該看到這種綜合，并不是簡單的堆砌而成，并不是將國內法與國際法的性質加總，而是對其性質兼收并蓄而得，使得國際私法的性質即有國內法、國際法性質又有區別于二者的獨特成分。國際私法的性質是它的組成要素在單獨情形下所不具備的，如其調整對象為涉外民商事法律關系，單獨看民商事法律關系屬國內法性質，但是在國際私法中因為需要處理國家間的法律沖突就必然涉及他國利益而具有了涉外性。

（二）關聯性原則

任何事物都是與它周圍的事物相聯系的，不存在孤立的事物，各要素相互影響相互作用，事物的關聯性是聯系與區別的辯證關系。我們在分析國際私法性質時，應把握這個原則，我們對國際私法性質的研究不能僅僅局限于其性質，而應考慮與之相關聯的多方面的因素，如國際私法的目的、效力等。國際私法的目的是解決各種法律沖突，維護國際經濟的正常秩序，而要實現這一目的需要制定一套世界性的規則。單看沖突規范，體現了國際私法的國內法性質，而制定的統一的實體法規范則體現了國際私法的國際性。同時，雖然傳統上認為沖突規范屬于國內法性質，但是經由沖突規范連接點指引出各國民商事法律規范的適用過程應視為國際習慣的具體實踐而具有了國際性。

（三）動態發展性原則

事物不是靜態的，而是動態發展的。系統論的方法不僅需要堅持整體性、關聯性原則，同時需要在動態發展中把握事物。國際私法性質的研究需要著眼于其動態發展，首先，運用歷史和發展的眼光來考察，隨著全球化浪潮的推進，世界經濟依賴性的增強，國家間的政治、經濟、文化交往日益增多，隨之而來的沖突增加，因而需要大量統一實體法進行規范。統一實體法規范在國際私法中的比重越來越大，將成為國際私法的重要法律淵源。同時，涌現出了大量調整國際民商事關系以及國際民事訴訟關系和國際商事仲裁程序的法律，沖突規范在國際私法中的地位正隨此而逐漸削弱。當代國際私法處于重大變革時期，因此對國際私法定性，應該用動態的眼光來研究。

事物都是變化發展的，其變化發展是有規律的。而在國際私法性質問題上，國際私法越發展，其國際因素就越強。④國際私法性質的發展應該是從國內法向國際法發展的歷程，就我國國際私法的性質，目前而言，由于其法律淵源主要是國內法淵源，我國國際私法的發展仍出于探索階段。因此，國際私法的性質主要還是國內法性質。

事物的發展是量變和質變的統一，量變是質變的前提和必要準備，量變積累到一定程度必然引起質變。雖然目前我國國際私法仍然是國內法性質，但是，隨著社會的不斷發展，統一實體法規范作為國際私法淵源的重要性的增強，國際私法必然會向國際法性質發展。雖然，這個量變到質變的“臨界點”尚未確定，但是可以肯定的是國際私法將來必將發展成國際法。

國際私法性質的爭論仍在繼續，國際私法性質的確定有利于解決相關的國際私法理論問題，為幾大學派提供一個定性標準，便于準確界定國際私法的名稱和概念。同時，國際私法的定性，有助于國內立法機關準確立法，有利于更好地解決法律沖突問題。

注 釋：

①高宏貴：《國際私法（沖突法篇）基本問題研究》，高等教育出版社，2010年版，第21頁。

②隆茨：《國際私法》，吳云琪，譯，法律出版社，1986年版，第11頁。

③ 章尚錦，徐青森：《國際私法》（第三版），中國人民大學出版社，2007年7月第三版，第28頁。

④肖永平：《肖永平論沖突法》，武漢大學出版社，2002版，第267頁。

[1]高宏貴.國際私法（沖突法篇）基本問題研究[M]，高等教育出版社，2010.

[2]蔣新苗，楊翔.國際私法[M]，湖南人民出版社，2003-07.

[3]章尚錦，徐青森.國際私法（第三版）[M].中國人民大學出版社，2007-07，（3）.

[4]肖永平.肖永平論沖突法[M].武漢大學出版社，2002.

[5]隆茨.國際私法[M].吳云琪，譯.法律出版社，1986.

[6]韓德培.國際私法新論[M].武漢大學出版社，1997.

[7]張伯仲.國際私法學[M].中國政法大學出版社，1999.

[8]董立坤.國際私法論[M].法律出版社，1988.

[9]姚壯，任繼圣.國際私法基礎[M].中國社會科學出版社，1981.

[10]李雙元.國際私法學[M].北京大學出版社，2000.

[11]屈廣清.國際私法導論[M].法律出版社，2003.

[12]李雙元，李金澤.世紀之交對國際私法性質與功能的再考察[J].法制與社會發展，1996，（3）.

[13]徐國建.運用系統論研究國際私法——兼論國際私法性質、名稱[J].武漢大學學報，1987，（3）.