量刑規范化與法官自由裁量博弈的均衡性分析

熊春泉 聶佳龍

量刑規范化與法官自由裁量博弈的均衡性分析

熊春泉 聶佳龍

量刑規范化既認可法官自由裁量權存在的現實合理性，又不容忍法官量刑自由裁量權膨脹的態度導致量刑規范化與自由裁量之間的緊張。學界對法官量刑規范化和自由裁量發生緊張情況下的行為選擇研究不足，而以博弈論為分析工具，可以尋找實現兩者有效統一的法律制度安排的正路。量刑規范化與自由裁量博弈的模型分析得出的納什均衡表明，必須建立相應的法律制度對法官行使量刑自由裁量權予以有效監督。建立審核判決書內容的法律制度可以實現對法官量刑自由裁量權的行使予以有力監督，形成新的法律制度均衡。通過理性構建法律制度的方式來促使新的法律制度均衡實現的過程在本質上是法律制度創新的過程。

量刑規范化；自由裁量；博弈；量刑自由裁量權

在刑事量刑領域，我國采取的刑罰裁量方法從本質上講是一次完成型的綜合估量式量刑方法，確切地說是審判人員在對犯罪人和犯罪事實等綜合估量的基礎上，再根據其對刑法的理解和以往的辦案經驗判處犯罪人刑罰的量刑方法。〔1〕為了解決司法活動中的量刑失衡問題，2004年似乎掀起了量刑規范化的浪潮，如山東淄博市中院大膽嘗試電腦量刑，深圳市中級人民法院制定《刑事案件量刑指導意見》以及江蘇省高級人民法院頒布《量刑指導規則(試行)》。〔2〕在總結前期試點經驗的基礎上，兩高專門出臺了《人民法院量刑指導意見(試行)》和《人民法院量刑程序指導意見(試行)》對量刑規范化予以一定的規定。〔3〕分析以往的研究，學者們對法官在量刑規范化和自由裁量發生緊張情形下的行為選擇研究不足。基于此種狀況，本文以博弈論為視角，就如何實現量刑規范化與自由裁量有效統一的制度安排提出若干建議，以期為監督法官量刑自由裁量權行使的法律制度研究提供新的思路。

一、量刑規范化與自由裁量的博弈視角分析

貝卡利亞曾說：“如果對兩種不同程度地侵犯社會的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止實施能帶來較大好處的較大犯罪了。”〔4〕反之，如果對兩種相同程度地侵犯社會的犯罪處以不同等的刑罰，那么就會使得刑罰的確定性不復存在。“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性”。〔5〕刑罰的實現首先要求法官對具體的個案進行分析、判斷后，在刑法規定的法定刑范圍內做出對犯罪人適用的定量形式的刑罰決定，即量刑。量刑從本質上講是一種司法決策活動。面對復雜的社會關系，“無可否認，法律不可能詳盡人們需要對之加以審議的一切事例，這樣的事例必須由人來裁決。”〔6〕因此，“在任何立法狀態下，司法裁量權都是必不可少的，人不是機器，不可能出現像一面投材料，一面出產品的機械運作狀態”。〔7〕賦予法官一定的量刑自由裁量權固然有其合理性，但它也是一把雙刃劍，即法官的量刑自由“裁量權就像斧子一樣，當正確使用時是一件工具，但它也可能是作為傷害或謀殺的武器。”〔8〕如上所述，針對我國量刑司法實踐中法官量刑自由裁量權過大而且缺乏有效控制的客觀事實，理論界提出了種種量刑方案來實現量刑規范化。“法官的裁量權是確保刑法法制的鎖頭，同時也是違法擅斷，破壞刑罰法制的鑰匙。”〔9〕于是，我們所要關注的不是法官的量刑裁量權有無的問題，關鍵的問題是如何對其進行有效控制。

在承認法官量刑自由裁量權的提前下，我們首要面對的問題是對法官量刑裁量權的態度是持積極態度還是有限度的認可態度。

對法官的量刑自由裁量權所持的態度，從另一面看是通過量刑規范化體現出來的。量刑規范化著力于實現類似案件能夠得到類似結果，即實現量刑合理性目的。“在法律領域沒有什么比對相同事件依不同法律進行評價更難忍受”。〔10〕“相同的人和相同的情形必須得到相同的或者是至少是相似的對待”。〔11〕然而，“要運用法律就需要法官。如果法律可以自動運用，那么法官也就是多余的了。”〔12〕從歷史來看，法官運用不變的法律規范解決社會沖突與糾紛過程中所發揮出來的能動性與創造性，即法官在其自身能力的范圍內對適用法律的解釋和創造，是司法生命力的不竭源泉。與自由裁量之間真正的緊張實質上是由量刑規范化既認可法官自由裁量權存在的現實合理性，又不容忍法官的量刑自由裁量權膨脹從而必須對之加以有效限制的態度所導致的。

上述的量刑規范化與自由裁量之間緊張關系消弭歸于和諧狀態，從博弈的角度來看，就是處于均衡狀態。這是因為，均衡狀態是指博弈參與者在對方給定的策略下，自己現有的策略沒有改進的余地時得到的策略選擇組合。換言之，在別人的策略已給定的情況下，任何人都沒有積極性去選擇其他的策略，從而沒有人有積極性打破這種均衡狀態。〔13〕所謂的博弈論就是研究“兩個或兩個以上的比賽者或參與者選擇能夠共同影響每一參加者的行為或策略的方式。”〔14〕美國經濟學家薩繆爾森曾說：“要想在現代社會做一個有文化的人，你必須對博弈論有一個大致了解。”〔15〕將博弈論這一分析工具引入法學研究領域，不僅能幫助我們發現與自由裁量之間的緊張關系實質上是種非合作博弈關系，更重要的是“關于非合作博弈的研究表面上是描述合作的規律，更深的目標是尋找合作之路”。〔16〕因此，通過對與自由裁量之間的博弈分析可以尋找實現兩者有效統一的法律制度安排的進路。

凡是博弈都有均衡。美國經濟學家納什(Nash)已通過嚴格的數學推理，證明了均衡的存在，即納什均衡。對于非合作博弈而言，納什均衡是指一種“僵局”，即博弈參與者在理性的指導下選擇的最優策略無法誘導出集體理性最優。就量刑規范化與自由裁量之間的博弈而言，無論是片面強化量刑規范化還是片面強化自由裁量都無法真正實現司法正義，對司法都是一種傷害。因此，隨著均衡狀態顯現出這種在個體理性指導下選擇的最優策略無法誘導出集體理性最優以及司法實踐產生的不良后果，博弈參與機關必須重新理性考慮自己的策略選擇，謹慎地權衡，以過去的情形為參照分析未來情形以及對未來的情形作出預測，從而走向合作的道路，進入正和博弈的格局。

二、量刑規范化與法官自由裁量博弈的模型分析

美國學者拜爾等人在《法律的博弈分析》一書中，談及博弈論對法律研究的意義時說：“沒能充分利用博弈理論是不幸的，因為現代博弈理論為人們理解法律規則如何影響人的行為提供了非常深刻的洞察力。”〔17〕博弈論之所以能夠做到這點，和博弈的表述方式是分不開的。在博弈的表述方式中至少包含參與人、戰略和支付，通過對這些描述博弈所需的信息進行分析，可以預測博弈的均衡結果，從而不難知道人們在未來將會如何行動。

從表面上看，量刑規范化和自由裁量之間的緊張難以調和。一方面，由于客觀情勢的復雜性，立法無法對所有的情況都做詳細的規定。“既然立法者不能預見并以法律來規定一切有益于社會的事情，那么擁有執行權的法律執行者，在國內法沒有做出規定的許多方面，有權依據共同的自然法為社會福利利用自然法，直到立法機關能夠方便地集會做出規定。而且，有許多事情并非法律能規定，那些事情也必須交給掌握執行權的人自由裁決，由他根據公共福利和利益的要求來處理”。“對于法律沒有規定的許多特殊事件，要給執行機關留有一定的自由空間”〔18〕。另一方面，任何的權力尤其是不被約束的權力都有被濫用的危險，表面看來“即使法律沒有變更，執行法律的方法每天都在更動。”〔19〕于是在立法層面上給予法官量刑自由裁量權的同時，又要防止法官量刑自由裁量權的濫用，兩者處于相互斗爭之中。但從最終目的來看，量刑規范化與自由裁量都指向正義的實現。為了說明這一點，根據上面的分析，我們完全可以用博弈論作為分析工具，對量刑規范化與自由量刑對抗、合作等過程作具體分析。

量刑規范化與自由裁量之間既對抗又合作的關系，實質上是以立法機關為代表的主張量刑規范化派(甲)與法官或(和)法院為代表的主張自由裁量派(乙)之間的博弈。如上所述，盡管“法律規定的數量與法官自由裁量權的大小成反比；法律的模糊度與法官權力成正比；法律的精確性與法官的自由裁量權成反比”，〔20〕但制定再怎么詳細的法律規則也僅僅是限制法官量刑自由裁量權。于是在實務中，甲與乙之間的關系是監督與被監督的關系。在此種關系下，甲的策略對乙使用自由裁量權監督或者不監督，乙的策略利用自由裁量權專斷裁判或不專斷裁判。

一般而言，甲的主要收益是案件公平審判所產生的預期社會收益(a)。為了能夠順利實現預期社會收益，甲必須對乙的裁判行為進行監督，在發現乙專斷裁判時予以懲罰。監督所花的成本是，對乙專斷裁判予以懲罰所得是。歷史學家阿克頓勛爵曾有言：“權力有腐敗的趨勢，絕對的權力導致絕對的腐敗”。〔21〕由于權力尋租可以為權力擁有者攫取制度的租金，于是乙利用自由裁量權進行專斷裁判所獲得的收益主要是制度租金(m)。不同策略下的收益組合見下面的支付矩陣圖(圖1)。需要指出：clt;a+m。

圖1

我們用代表甲的監督概率，γ代表乙專斷裁判的概率。給定γ，甲選擇監督(θ=1)和不監督(θ=0)的期望收益分別是：

π甲(1，γ)=(a-c+n)γ+(a-c)(1-γ)=nγ+a-c

π甲(0，γ)=0γ+a(1-γ)=a(1-γ)

給定θ，乙專斷裁判或不專斷裁判的期望收益是：

π乙(θ，1)=-(n+m)θ+m(1-θ)=m-(n+2m)θ

π乙(θ，0)=-mθ+(-m)(1-θ)=-m

“對正義的實現而言，操作法律的人的質量比其操作的法律的內容更為重要。”〔22〕就目前我國法官整體素質而言，遠遠低于英、德、美等發達國家法官的素質。“在我國。司機可以當法官，軍隊干部可以當法官，工人可以當法官；沒有經過政法部門鍛煉、沒有辦過案子、沒有讀過法律的人，可以到法院當院長。”〔23〕西方司法歷史經驗已表明，量刑自由裁量權授予者對法官的信任度越高，法官的量刑自由裁量權就越大，而對法官的信任首要取決于法官的素質。公正廉潔是法官必須具備的基本素質。然而在現實中，我們不難有這樣的感覺：“某些地方的司法已在很大程度上背離法的正義本質精神。法律變成了強權者手中的手杖，大款們手下的奴婢，人情者手中的橡皮泥。少數司法機關和司法人員在金錢面前出賣了一切最美好的東西：公平、正義、平等、權利，甚至道德、良心，展現了一切丑惡的東西：偏私、枉法、貪戀、冷酷、不負責，充當惡人的權杖，金錢的打手，助強凌弱，愛富欺貧。”〔24〕

“只要人們在追求法律的普遍性、確定性和客觀性同時又不放棄追求妥當性、公正性和合理性，法治視域中的外部規則制約就不可避免地伴隨著主體的自由裁量。”〔25〕“我們應該相信法官能夠誠實公正的行使自由裁量權，否則審判總是拖沓、昂貴。”〔26〕而法官的量刑自由裁量權的行使必須是以相當完善的程序為依托的。我國表面上已相當完善的，但實質上是存在諸多問題的程序規則，導致了法官自由裁量權的行使在很大程度上處于失序狀態。

我國法官的量刑自由裁量權被濫用的現象屢見不鮮，與其說是法官出了問題，還不如說是我們的法律制度安排存在問題。在一個由一些實際上存在著諸多問題的程序規則所構成的法律制度背景下，法官出于尋租的目的而濫用量刑自由裁量權顯然是無法避免的。因此，對法官的量刑自由裁量權予以監督是法治的內在要求和現實客觀需要。采取何種方式以花費最低的成本或代價實現對法官或法院行使量刑自由裁量權予以有力地監督，進而實現“不監督，不專斷裁判”或“不專斷裁判，不監督”成為博弈的唯一實質占優的策略組合，才是我們真正所要思考的問題。

三、監督法官量刑自由裁量權行使的法律制度安排

眾所周知，刑事裁判是法官將抽象的刑事法律規范適用于具體個案審判以實現個別正義的過程。法官裁判案件尤其是行使量刑自由裁量權裁判案件，要想使最終的判決結論得到公眾的認可，他們往往是通過以下四方面的論證來使公眾信服：〔27〕第一，判決書中所認定的案件事實都經過了合法證據予以了證實。第二，做出判決時對于案件相分離的事實、事件予以了酌情考慮；第三，判決所使用的法律規范都是國家頒布的且有效力的；第四，判決最終結論合乎社會道德價值觀念。因此，對法官量刑自由裁量權予以監督，最有效也是最經濟的方法就是對判決書的內容予以審核。

如上所述，尋求“不監督，不專斷裁判”或“不專斷裁判，不監督”成為博弈的唯一實質占優的策略組合的方式是對法官或法院行使量刑自由裁量權予以有力監督。通過對判決書的內容進行審核來監督法官量刑自由裁量權行使無疑是最有效的方法。

對法官量刑自由裁量權的監督主要是審核法官審理個案如何認定事實和適用法律的理由部分。由于我國法院的刑事判決書幾十年一直沿用“查明”、“根據”、“認為”、“判決”的模式，這種模式的裁判書千案一面，以格式死套案件。“從判決書的內容上看，材料堆積、重復累贅、主次不分。……司法實踐中的判決書往往將各種材料堆積在判決書中，貌似證據詳實、內容完備，但是各材料間各自獨立，缺乏有機聯系，‘事實查明’部分內容雜亂無章，‘本院認為’部分沒有突出控方與辯方關于定罪量刑的爭訟的焦點。缺乏對量刑結果的認證和推理，闡述判決理由不充分……單純引用裁判的法條卻不說明引用該條的理由，看不出量刑結果的形成過程，說服力不強”。〔28〕不難知道，“事實查明”部分內容雜亂無章和“本院認為”部分闡述適用法律理由不充分，無疑會給法官濫用量刑自由裁量權提供掩護和借口。因此，我國裁判書制度亟須改進和完善，具體要求如下：

第一，事實查明部分。法官審理刑事案件依據首先是客觀事實。不可否認的是，判決書中的“本案事實”，最初往往是在各方當事人陳述后并結合相關合法證據整理而形成的。由于客觀事實與當事人陳述往往會存在差距。法官在面臨這個問題時，首先要考慮的是就當事人之間的爭議事實的正確解決辦法是什么，在此基礎上得到一個臨時的直覺，然后根據當事人提供證據的方式和相關法律規范來檢測和修正這個直覺。盡管從本質上說，查明事實就是要回答“應當是什么或不應當是什么”的問題，但受客觀因素的制約往往導致法官對案件事實的判斷是種實然性判斷，即回答“是什么或不是什么”的問題。因此，在事實查明部分，法官要著重對定罪量刑的事實和證據進行充分的論證，對證據的真偽、采信與否進行逐一的分析說明。

第二，法律適用部分。法官審理刑事案件是以將查明的事實作為法律上的事實，在此基礎上尋找相對應的刑事法律規范，最終做出判決。在這個過程中，由于事實的復雜性和法律的技術性特點，法官往往很順利地就能在刑事法律體系內找到與事實相對應的刑事法律規范，有時即使是找到了，卻是不完全吻合的。于是，法官常常面臨著找法進行判決的義務。在現實司法實踐中，法官找法的方式是法律推理和法律解釋。因為法律推理的前提不是給定，因而構成法律推理的大、小前提本身存在著諸多的不確定性，故而法律推理不是單純的形式邏輯的推理。法官在尋找法規范(大前提)的過程通常會發生兩種結果：一是有可供選擇的刑事法規范；二是沒有可供選擇的法律規范。在第一種情況中又會發生兩種結果：一是可以直接適用于刑事案件的裁判；二是不能直接援用而是需要加以具體化的。當刑事法律進入被援用的非文本狀態時，實際上已經滲透了法官的理解成分甚至是評價成分。因此，在判決書法律適用部分，法官要著重對定罪量刑所選擇適用的法律之理由作出充分的論證，對定罪量刑結果形成的過程作出條理清晰、邏輯嚴密的論證。

為了達到通過對判決書內容的審核來實現對法官量刑自由裁量權進行監督的目的，法律制度的構建總體思路應這樣設計：設立一個統一的監督委員會負責對當事人認為對其利益有損害的判決書的事實查明和適用法律部分予以審核。如果判決書的內容不合符上述的要求，可以要求法官或法院作出書面解釋，若沒有足夠的理由的則視為法官或法院濫用了量刑自由裁量權。法律還要賦予當事人在接受判決書后，可以在參照現行刑事訴訟法規定的不服一審判決提起上訴和抗訴的期間內向監督委員會申請對判決書內容予以審核，監督委員會必須在不服判決提起上訴和抗訴的期間屆滿之前予以答復。如果監督委員會審核結論是法官或法院濫用了量刑自由裁量權，則視為其他違反法律規定的訴訟程序可能影響公正審判的法定情形。

四、法律制度創新與博弈均衡

歷史表明，社會災難和歷史悲劇往往是某種不恰當的制度安排的必然結果。“制度是關于博弈如何進行的共有信念的一個自我維護系統。制度的本質是對均衡博弈路徑顯著和固定特征的一種濃縮性表征，該表征被相關域幾乎所有參與人所感知，認為是與他們策略決策相關的。”〔29〕于是制度的安排制約著相關域中參與人的策略互動，進而實現制度均衡。最初意義上的制度均衡是一種人們對既定的制度安排滿意或滿足的狀態。當這種滿意或滿足的狀態遭到破壞后，尋找新的制度均衡動機必然會引致制度的變遷。但“在各社會經濟秩序的駐守和演化的歷史中，如果任由各社會內部的自生自發力量和秩序在那里生長和發育，一個社會可能會由于秩序變遷中的‘路徑依賴’和‘鎖入效應’而在同一制序層面上不斷地自我復制和‘內卷’，從而可能在很長的時間中甚至永遠也不能自生自發地生發出哈耶克所理解的那種‘人之合作的擴展秩序’來”。〔30〕由于在制度變遷過程中存在著“路徑依賴”和“鎖入效應”，原有的制度不斷自我復制，使得原有的制度均衡被固化，在相關域中進行的博弈成為僵局，社會災難和歷史悲劇就不可避免地上演。

同樣的道理，量刑自由裁量權之所以會被濫用是因為現行的法律制度安排提供了便利的條件。如前所述，在中國目前本身存在諸多問題的程序規則的法律制度安排背景下，法官使用量刑自由裁量權處于較為無序狀態就是種制度均衡。哈耶克認為，人們在社會秩序活動中無意識進行著“理性不及”的社會博弈，在此過程中，“自生自發”的社會秩序是有效的。然而實踐證明：“自生自發的路徑，可以但不一定產生出有效率或者說高效率的社會秩序。社會(經濟)制序可以在那里自發地向高效率的資源配置方式進行演進與擴展，也可以在那里自生自發地內卷、內纏和內耗，即不斷地在同一個層面上自我復制。”〔31〕因此，理性構建法律制度安排改變現有法律制度的自我維護系統，誘導出法官不濫用量刑自由裁量權這一新的制度均衡，才是解決中國法官使用量刑自由裁量權處于較為無序狀態的制度均衡之道。

任何一種法律制度內含著各種特殊的矛盾，這些矛盾相互聯結和斗爭，不斷變化和演進。這一變化和演進傳達給法律制度安排者和法律制度接受者，并通過他們的行為予以外化。一般而言，在新的法律制度建立之初，其內含的各種特殊矛盾主要展現的是相互聯結，而相互斗爭尚未完全展現，于是這一新的法律制度運行處于一種和諧的狀態，能夠給人們帶來較大的法律制度效益，在其設定的相關域中，人們依照新法律制度設定的規則進行博弈能夠獲得其滿意或滿足的法律制度效益，因而處于法律制度均衡之中。隨著新的法律制度內含的各種特殊矛盾的不斷變化和演進，相互斗爭逐漸完全展現出來，與其他法律制度的制度摩擦不斷發生，最終成為一種常態時，從邏輯上講得進行法律制度變革。我國在幾十年前出于當時法官素質等因素考慮實行“查明”、“根據”、“認為”、“判決”的模式，在當時的社會語境下這一法律制度安排能夠使得人們滿意或滿足。但經過幾十年的發展，人們權利意識和法官素質不斷增強，理論上講應該有與之相對應的新的法律制度均衡。這一新的制度均衡無法通過自發的形式獲得，理由很簡單，原有的以格式死套案件的模式無論從法官或法院的工作量還是從尋租角度來看都提供了制度便利，將原有的制度均衡予以固化是毋庸置疑的。因此，我們只有通過理性構建法律制度的方式來促使新的制度均衡實現，這一過程也是法律制度創新的過程。

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〔責任編輯：劉 偉〕

D926.17

A

1008-9187-(2012)02-0064-06

江西省社會科學“十二五”規劃項目“人權與基本權利關系研究——以產權范式為分析進路”(11FX16)

熊春泉，江西師范大學政法學院教授；

聶佳龍，江西師范大學政法學院研究生，江西 南昌 330027。