船舶配員與船員外派中勞動關系辨析

陳 剛

(武漢理工大學 航運學院,武漢 430062)

一、引 言

船舶配員與船員外派業務在船員勞務市場上廣泛存在,其中,船員外派業務又直接面臨著涉外法律關系的法律適用.因此,船舶配員與船員外派業務以法律關系復雜、主體身份混亂而爭議不絕.

"船舶配員"指依照國家主管部門頒行的規范要求,為船舶配備數量充足且資質合格之船員以確保船舶的安全和正常營運.《船舶最低安全配員規則》第5條規定:船舶所有人(或者船舶經營人、船舶管理人)應當按照本規則的要求,為所屬船舶配備合格的船員,但是并不免除船舶所有人為保證船舶安全航行和作業增加必要船員的責任.由此可以看出,船舶配員本是船東的業務內容之一,但在全球船員勞務市場一體化背景下,船東為降低船員勞動成本,將該項業務外包給專門的船員勞務服務機構.在我國的法律規范中,首次提及"船舶配員"并將其作為一項服務性業務,是在國務院頒發的行政法規《船員條例》中.但是《船員條例》沒有對這一服務的內容和范圍進一步界定.稍后《船員條例》的配套部門規章、交通運輸部所頒行的《船員服務管理規定》承襲了《船員條例》的思路,在該規定第2條中提出"為船舶提供配員"是船員服務機構三項主要業務之一.一般認為,該項業務的服務對象是船東(包括船舶經營人、船舶管理人),船員服務機構為其營運的船舶選派適當資格之船員,即通常所說的"為船找人".但事實上,船舶配員之服務還包括"為人找船",即將相應資格之船員選派到合適的船舶上任職,因此,其業務的服務對象還應當包括船員.

"船員外派"指有資質的船員服務機構將適當資格之中國籍船員選派到境內外船舶經營人、船舶管理人、船東所營運的在境外注冊的船舶上任職.它實際上是"船舶配員"的子概念,因為"船舶配員"既包括為境內船舶配員也包括為境外船舶配員,而"船員外派"只強調為境外船舶配備中國籍船員,是涉外船舶配員業務更小的一部分.

勞動關系指在實現社會勞動過程中,勞動者提供勞動力并與用人單位所提供的生產資料相結合,用人單位有償使用勞動力,勞動者與用人單位之間發生勞動力交換的社會關系.傳統的船員勞動關系的當事人是作為勞動者的船員和作為用人單位提供船舶的船東.在這一社會關系中,船員不斷地為船舶提供包括技術、經驗、體力或者腦力在內的勞動,使船舶得以正常持續運行;船東則提供既作為生產資料又作為工作場所的船舶.船員成為船東用人單位的成員,遵守用人單位的內部勞動規則;船東是船員勞動力的直接使用者,既是船員的用人單位,也是船員的用工單位.

但在船舶配員與船員外派業務中,由于船員服務機構的介入,船員勞動關系變得復雜多樣,這其中,船員既可能與船東形成傳統的僅涉及兩方當事人的船員勞動關系,也可能與船員服務機構、船東形成含有三方當事人的船員勞務派遣關系,還可能與不同的用人單位形成雙(多)重勞動關系.

二、船舶配員與船員外派中勞動關系辨析

1.傳統船員勞動關系

船員與境內外用人單位(船東)可以在船員服務機構的幫助下直接建立勞動關系,此時船員服務機構的角色是船員與境內外用人單位之間的中介.《船員服務管理規定》第17條第四款指出,船員服務機構提供船舶配員服務,應當督促船員用人單位與船員依法訂立勞動合同;船員用人單位未與船員簽訂勞動合同的,船員服務機構應當終止向船員用人單位提供船員服務.這就意味著:在船員尚未與境內外的任何單位確立勞動關系的情況下,船員服務機構也可以將該船員選派到任何境內外注冊的船舶上提供勞務,但應當督促該船舶的船東或者經營人(船員用人單位)與該船員訂立勞動合同.此時,船員服務機構的角色是船員與境內外用人單位之間的勞務中介,可用圖1表示.

圖1 船員、船員服務機構、境內外船東三者間關系

在船員、船員服務機構與境內外船東三者間,船員勞務中介之角色是船員服務機構應然之地位與實然之地位的統一,但通常船員服務機構不會滿足于自身的中介定位.

2.船員勞務派遣關系

在船舶配員與船員外派業務中,《船員服務管理規定》與《海員外派管理規定》認可船員、船員服務機構與船東三方之間可以形成船員勞務派遣關系.勞務派遣,又稱勞動派遣、勞動力租賃,是指勞務派遣機構作為用人單位與勞動者訂立勞動合同,安排勞動者向要派單位(用工單位)給付勞務,要派單位使用勞動力并依約向勞務派遣機構支付勞務費的一種復合的勞動關系.船員勞務派遣關系也是由船員勞動關系和船員勞務服務關系復合而成的,具有勞務派遣關系共性的復合型和非標準型之特點,其法律關系可用圖2表示.

首先,作為用人單位的船員服務機構與作為被派遣勞動者的船員之間形成合同勞動關系.其法律依據如下.《船員服務管理規定》第18條規定,為與船員服務機構簽訂勞動合同的船員提供船舶配員服務的,船員服務機構為船員用人單位,船員服務機構應當同時履行船員用人單位的責任和義務.《海員外派管理規定》也指出,機構從事海員外派的條件之一,即具有自有外派海員100人以上,而"自有外派海員"指"僅與本海員外派機構簽訂勞動合同的船員".其次,船員服務機構與作為用工單位的境內外之船東之間形成勞務服務關系.《船員服務管理規定》第17條第二款明確規定,船員服務機構向船員用工單位提供船員服務,應當簽訂勞務派遣協議;勞務派遣協議應當約定被派遣船員崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬、意外傷亡保險和社會保險費以及違反協議的責任等,并將船員勞務派遣協議的內容告知被派遣船員.此時,船員服務機構向境內外船東讓渡船員勞務,船員服務機構為勞務派遣單位,而境內外的船東為實際用工單位.船員服務機構(包括海員外派機構)是通過與船員簽訂勞動合同,并促成船員與用工單位船東之間建立事實勞動關系而實現船員勞務派遣的.

圖2 船員、船員服務機構(用人單位)、境內外船東三者間關系

在實務中,如果某個船員和某一船員服務機構A簽訂了勞動合同后,作為該船員用人單位的服務機構A可能沒有掌握到市場上對船員勞務的需求信息,或者在需要外派船員的情況下,服務機構A還沒有取得船員外派的資格.另一家船員服務機構B在自有船員不足而又必須派遣船員上船時,可能會與服務機構A協商后借派該船員到船舶上提供勞動.此時,船員服務機構B的角色僅僅是船東和船員(包括船員服務機構A)之間的中介,作為船員用人單位的船員服務機構A通常繼續對該船員盡指揮、管理之責,比如辦理各種證書、交納社會保險費等,而不能對本機構派出之船員不聞不問.在這個利益鏈條中,如果算上船員服務機構B的中介費,層層盤剝之下,船員實得的工資會大大降低.船員到船東的船舶上提供勞動,至少與船東形成事實勞動關系;船東和兩個船員服務機構之間,則是平等的民事主體間的關系.船員、船員服務機構A、船東三方間的法律關系的特征都符合船員勞務派遣關系的要素與特征,雖然在形式上更復雜些.

3.雙重船員勞動關系

(1)雙重船員勞動關系的形成.雙重勞動關系指一個勞動者在同一時期分別與兩(多)個用人單位建立的勞動關系.我國《勞動法》對雙重勞動關系經歷了從否定到不反對的過程.1994年頒行的《勞動法》第99條規定:"用人單位招用尚未解除勞動關系的勞動者,對原用人單位造成損失的,該用人單位應當承擔連帶責任."該條款看似不禁止雙重勞動關系的存在,但《勞動法》的其他條款,有關其調整范圍、建立勞動關系的形式要件、訂立勞動合同的必備條款、法律責任等,都主張一個勞動者只能與一個用人單位建立唯一的勞動關系,即當時《勞動法》的立法思想對雙重勞動關系基本持否定態度[1].2008年開始施行的《勞動合同法》,對于雙重勞動關系的態度稍有改變.《勞動合同法》第69條規定:"從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是,后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行."顯然,《勞動合同法》目前對于雙重勞動關系的態度是不反對,但也不提倡.

現階段,在學理上,對雙重勞動關系比較一致的看法是,從保護作為弱勢群體的勞動者的合法權益出發,承認雙重勞動關系的存在,只要讓渡勞務的一方當事人是自然人,另一方是單位,兩者之間建立的勞動關系,都應該被認定為成立勞動關系[2].

與其他領域相同,雙重船員勞動關系也是伴隨著國有航運企業體制改革而出現的,當大量國有企業的船員身份變得更為自由且流動性越來越強時,船員勞動關系也變得越來越復雜、模糊.

在立法中,《船員服務管理規定》第17條第三款指出,船員服務機構為已經與航運公司或者其他單位簽訂勞動合同的船員提供船舶配員服務的,應當事先經過船員用人單位同意,即船員服務機構在征得已與船員建立合同勞動關系的用人單位的同意后,也可以將該船員選派到境內外船舶上提供勞務,這種法律關系可用圖3表示.這時,船員與其用人單位以及船東三者之間既可能形成上文所述的船員勞務派遣關系,也可能建立雙重勞動關系.

在船員勞動實務中,可以觀察到兩種雙重船員勞動關系現象.第一種現象是,一些社會船員已經與陸上某個用人單位(比如航海教育培訓機構、航運企業、海事主管部門)建立了勞動關系,有時候為了保持其適任證書持續有效,這些船員會通過某個船員服務機構牽線搭橋,與船東簽訂短期勞動合同上船任職.在此期間,這些社會船員與陸上用人單位及船東構成雙重勞動關系.他們對短期勞動合同的用人單位(船東)的人身從屬性、經濟從屬性、組織從屬性都很弱.另一種現象是,船員與某個船員服務機構A簽訂勞動合同,目的僅僅是在該船員服務機構"掛靠",實際上還是船員自己尋找上船勞動的機會,該用人單位A也允許船員自行尋找工作,船員通過另一船員服務機構B尋求到上船的機會后,船員個人會與船東簽訂上船勞動合同.該船員名義上的用人單位A對船員在整個勞動過程中并不盡指揮、管理之責,也不從該次勞動合同中收取所謂的管理費.該船員與其掛靠的用人單位A以及船東的人身從屬性、經濟從屬性、組織從屬性也很弱,但三者間卻形成雙重勞動關系.

圖3 境內已簽勞動合同船員、船員服務機構、境內外船東三者間關系

(2)關于《船員服務管理規定》對雙重船員勞動關系規制的探討.作為現實船員勞務市場的反映,《船員服務管理規定》第17條第三款的規定正是雙重勞動關系在船員勞動立法上的表現,不過,該款之規定比作為上位法的《勞動合同法》更為從緊.因為該款看上去似乎限制的是船員服務機構的船員勞務居間環節,實際上它賦予了船員的原用人單位對船員是否可以成立第二重勞動關系的同意權---《勞動合同法》及《勞動合同法實施條例》都沒有賦予原用人單位類似的權利,僅在《勞動合同法實施條例》中規定,勞動者自主建立第二重勞動關系之后,出現了嚴重影響本單位工作任務的完成,或者經用人單位提出仍拒不改正的情況,原用人單位才能夠采取措施,包括解除勞動合同,甚至要求勞動者支付違約金.所以說,《船員服務管理規定》的這種規定凸顯了主管部門試圖遏制目前船員勞務市場中船員無序流動的強烈傾向.

另一方面,如果將《船員服務管理規定》第17條第三款與其第一款結合起來看,筆者認為,這兩款之間似有沖突之嫌.首先,第17條第一款的表述為:依法與船員簽訂勞動合同的單位,為船員用人單位;使用未與船員用人單位解除勞動合同船員的單位,為船員用工單位.既然由第三款的表述可知,船員可以同時與兩個(甚至多個)用人單位成立雙重(多重)勞動關系,那么"使用未與船員用人單位解除勞動合同船員的單位",應當界定為另一船員用人單位,而不是船員用工單位.其次,從目前的勞動立法來看,勞動者為之提供勞動的某個單位是用人單位或者用工單位,只存在于《勞動合同法》關于勞務派遣的規定中,即將勞動者的勞務派遣機構定義為其用人單位,而受派的相對方則定義為用工單位,離開了勞務派遣這個特定的法律關系,區別是否是勞動者的用人單位或用工單位就沒有意義,甚至會引起不必要的歧義.再次,在勞動關系中,界定勞動者的相對方是用人單位還是用工單位,是國家立法部門或者勞動主管部門的職責.在上位法《勞動合同法》對勞務派遣制定了相應規制并對雙重勞務關系認可的前提下,《船員服務管理規定》的其他條款也已經充分凸顯主管部門遏制船員無序流動的意圖,刪去《船員服務管理規定》第17條之第一款的表述似乎更為簡潔明了.

三、涉外船員勞動關系的法律適用

《海員外派管理規定》第24條規定,海員外派機構為海員提供海員外派服務,應當保證外派海員與下列單位之一簽訂勞動合同:(1)本機構;(2)境外船東;(3)我國的航運公司或者其他相關行業單位.該條款所規范的船員、船員服務機構、境外船東間可能形成以上分析的三種勞動關系:傳統船員勞動關系、船員勞務派遣關系、雙重船員勞務關系.如果這三種勞動關系沒有涉外因素,各勞動關系當事人之間的勞動權利與義務,均受到我國勞動法的約束.但在船員外派中,這三種船員勞動關系都存在涉外因素,因此就觸及涉外勞動關系的法律適用問題.

關于涉外的勞動關系適用法律的基本原則,《涉外民事關系法律適用法》第43條規定:"勞動合同,適用勞動者工作地法律;難以確定勞動者工作地的,適用用人單位主營業地法律.勞務派遣,可以適用勞務派出地法律."

具體而言,在傳統船員勞動關系中,船員與境外船東是勞動關系的雙方當事人,其勞動關系適用"勞動者工作地法律",即適用船員工作地之法律,而船舶被視為"浮動的國土",所以應適用船員所任職的船舶注冊地之法律.

有關涉外船員勞務派遣關系,需要考慮兩種情況.第一,由于與船員直接建立合同勞動關系的境內船員服務機構屬于勞務派遣單位,根據《勞動合同法》的規定,船員服務機構應當履行用人單位對勞動者的義務,我國勞動法自然可以調整他們之間的合同勞動關系,這一點應當沒有疑問.第二,船員與作為用工單位的境外船東的事實勞動關系如何適用法律呢?根據上述《涉外民事關系法律適用法》第43條之規定,對涉外勞務派遣中中國國籍船員,一方面可以適用船員工作地(即船舶注冊地)之法律,另一方面也可以適用勞務派出地中國的法律.

至于涉外雙重船員勞動關系,如果一重勞動關系不具有涉外因素,而另外一重勞動關系包含涉外因素,則應該將雙重勞動關系看做兩個互相獨立的勞動關系.其中,不涉外的勞動關系依《勞動合同法》第2條規定"境內的用人單位與勞動者建立勞動關系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,適用本法",適用國內勞動法處理.而涉外的勞動關系,則依照《涉外民事關系法律適用法》第43條之規定,適用船員工作地之法律,即其所任職船舶注冊地之法律,所以該重涉外的勞動關系最有可能適用船旗國的法律.

[1]曹 雪.雙重勞動關系法律制度探析[D].北京:中國政法大學,2009.

[2]何淑光.雙重勞動關系探析[EB/OL].(2008-11-28) [2011-09-24].http://lhg12333.blog.163.com/blog/ static/1216905200810283810923/.