論礦山鐵路適度強制開放的合理性與法治性——從FMG訴力拓案審視

袁華江

（北京市律師協會自然資源法律專業委員會，北京100101）

鐵路作為交通產業的重要元素，其最基本的產業功能是運力。自鐵路產生之時起，它就與自然壟斷和資本緊密相連。現代企業的基本組織“股份公司”就是“在鐵路交通運輸業才得到廣泛的運用”，[1]礦山鐵路是鐵路最早應用于實業的代表。

美國西部開發的動因就是西部豐富的土地和礦產資源，1862年通過的《太平洋鐵路法》鼓勵私營企業投資興建中部到加州的鐵路。德國魯爾、薩克森等地區的煤鐵資源，促進了其工業革命一開始就是圍繞資源開發投資鐵路建設的，但礦山鐵路建設方面,19世紀的普魯士政府苦于資金不足,鐵路主要由私人股份公司進行建筑,國家通過1838年鐵路法和1843年設立的鐵路基金進行干預。到19世紀末時國有或國家參與經營的鐵路已與私營鐵路相差無幾。隨著工業革命的推進，礦產資源對社會發展的促進作用凸顯，新西蘭隨后頒布了《1893年煤礦鐵路歸屬法》，對礦山鐵路的產權歸屬原則進行了立法。在英國，1918年的數據顯示，所有的運煤車中，62.5%為礦工所有，23.9%為商人或分銷商所有，僅5.4%為鐵路部門或政府所有。[2]因此，鐵路從其產生時起就被深深地打上礦產和私有股份控制的烙印。

在澳大利亞皮爾巴拉地區，FMG公司的主要礦區離最近的必和必拓公司的鐵路不到30公里。FMG公司自建的一條鐵路從Cloud Break礦山延伸出來，緊貼必和必拓的鐵路（可達重要港口：黑德蘭），雖然澳政府倡導礦業公司之間共享基礎建設，但必和必拓一直拒絕其他礦業公司使用自己的鐵路線。與新西蘭在19世紀就對礦山鐵路的接入進行立法不同，澳大利亞在“兩拓”（必和必拓與力拓的合稱）于20世紀60年代修建皮爾巴拉地區鐵路時未有鐵路接入的專項立法，西澳政府與“兩拓”簽署的開發協議中，對后者基建的公共接入等未加以規定。為此，自2008年起FMG即多次向澳大利亞競爭法庭申請，要求作為第三方分享“兩拓”鐵路的使用權。但力拓也向法院提出訴訟，要求禁止競爭法庭受理FMG類似的訴求。經過博弈，競爭法庭不僅受理了申請，并終于2010年6月作出裁決，①迫使“兩拓”允許有限的第三方有權使用各自的一條鐵路線。

經濟的快速發展與緩慢的鐵路建設之間形成的供需矛盾越來越突出，鐵路的強制開放逐步成為鐵路所有權限制的集中體現。所有權被視為物權中最完整、充分的權利，但立法創設所有權之宗旨在于通過財產權利的安排來最大限度地發揮、實現財產的價值，礦產資源的稀缺性和社會發展對它的依賴性促使了礦山鐵路強制開放的出現，并逐步制度化，它是市場經濟競爭機制的內在要求，限制壟斷的立法乃此內在要求的外在表現，因此，“物的稀缺性是對所有權的享有和行使進行限制的物質前提”。[3]

強制性推動競爭機制的重要途徑就是:強制開放，比如強制開放“電網、煤氣輸送管道、輸油管道、鐵路等帶有自然壟斷性特征的基礎設施,使其成為同類服務供應者可以租用的‘共用承載器’。”[4]礦山鐵路強制開放，是資源經濟發展中，各國為打破鐵路自然壟斷而采取的重要措施。澳大利亞西澳州政府在“兩拓”及其他外國資本利用早期修建的鐵路大發本國礦產資源之財的背景下，意識到鐵路有限開放的重要產業作用，為推動本國鐵路基礎設施的發展，于1998年實施了《鐵路（接入）法》[Rail?ways(Access)Act 1998]。該法第2條強調：該法主要目的是促進建立一個富有使用效率的鐵路通道制度和鐵路運營的競爭市場。法律第3條特別就鐵路的“access agreement”（準入協議）作出解釋：是指一條鐵路的所有者與其他人就該方使用鐵路根據法律達成的協議。為了行使準入協議項下的權利，第三方可將自己建造、營運的鐵路連接到鐵路所有權人的基礎設施上。為公平起見，法律還規定：如現鐵路權利人對鐵路設施的使用管理及控制權受原所有人以時間或任何其他形式的限制，則申請鐵路接入使用的一方不能被給予比現鐵路權利人已有權利更大的使用權。

一、澳大利亞企業礦山鐵路發展的特定歷史背景分析

1.澳大利亞的早期經濟背景

如同大多數國家的早期鐵路建設，澳大利亞在礦山地區的基礎設施建設在早期也嚴重依賴私人資本，尤其是礦業金融資本的早期投入帶動了鐵路建設發展，這是當時的經濟與社會環境所造就的。進入20世紀后，澳大利亞壟斷資本通過政府，促進了旨在鼓勵礦業發展的政策法令的實施，由于鐵路基礎設施投資巨大，耗時較長，政府引導礦業資本投入的需求和愿望較為強烈，在這樣的背景下礦業資本同時也奠定了自身的壟斷基礎。“1967年政府設立了由澳大利亞四大商業銀行平均認股組成的澳大利亞資源開發銀行，該行通過發放貸款，幫助私人礦業公司開發國內的礦物資源。在建設公共工程方面，像西澳州政府為布羅肯希爾公司開發庫里亞諾賓的鐵礦，修建了由礦區通往克維納納的鐵路，以便利運輸；昆士蘭州政府為開發韋帕礦區，投資數萬澳元修建了港口。”[5]“兩拓”在皮爾巴拉地區的鐵路線也是在這一時期修建的，澳礦業中的外資比例從1963年的37%上升至1968年的58%，外資推動澳大利亞經濟的同時也加強了對與澳大利亞礦業相關產業的控制，鐵路、港口亦成為外資角逐的重心，澳農礦產業陷入了對國際市場的嚴重依賴之中，鐵路延伸之處，就是土地與礦山項目的投機之處。這就逐步形成了像力拓、必和必拓這樣擁有強大資本實力、私有資本控制著大量礦山和鐵路的格局。直到現在，除昆士蘭州的一家鐵路貨運公司是國有的外，[6]其余都是私有。故澳鐵路產業也是與礦業的發展緊密關聯的。“隨著采礦業的發展，一方面要求發現和探明更多的地下礦藏；另一方面，礦物的開發又要求運輸、加工等行業的配合，因而也促進了礦山開發和運輸以及冶煉工業等的發展”。[7]

2.基礎設施產業的公益性促進了反壟斷的出現

對私有資本的產業高掌控狀況，澳大利亞聯邦政府也曾經試圖嘗試改革，但收效甚微。“1978年6月，澳聯邦政府計劃征收一種‘資源稅’，方案一出，立即遭到外國礦業公司的反對，并以減少投資相威脅”。[8]2010年，澳大利亞總理陸克文因強制推行“資源超額利潤稅”法案受到國際礦業資本的大力反對而下臺，礦業巨頭左右了澳大利亞政壇的走向，吉拉德上臺后立即于同年7月2日宣布以“礦產資源租賃稅”取代了之前的方案，雖然這被看做是澳政府與跨國公司全面性談判的結果，但也有力表明了其反經濟壟斷的用意。

反壟斷法被視為市場經濟憲法，“賣家只與賣家競爭”是頗有哲理的，從倡導競爭角度看來，對私有鐵路的適度強制開放符合現代經濟發展對所有權提出的必要限制，現代科技的發展和生產力提高，也迫切要求加速財產的流轉和資源優化，私有鐵路的適度強制開放是物盡其用民商法規則和所有權社會化的時代體現。公共利益是所有社會主體的合法私人利益之載體，法律保護的私有利益應當是建立在其他私有利益或國家利益不致于減損的基礎上，因此，私有礦山鐵路的適度開放符合國家資源開發的利益索求，而礦產資源的不可再生性與稀有性構成了對私有鐵路所有權適當限制的法益訴求。

二、鐵路的外部經濟效應要求其具有相應的開放性

鐵路運輸的發展除了自身的利益之外，還將會帶動交通沿線的經濟發展，促進資源的開發、旅游業的發展和商業的繁榮，可以起到貫通市場的巨大作用，這是鐵路運輸正常的外部經濟效應。這種“經濟外部性通常具有重要的分配意義”。[9]一般而言，由于技術上的原因，鐵路運輸服務主要是通過網絡系統來提供的，在一定范圍內具有規模經濟效應、密度經濟效應和范圍經濟效應。當礦山鐵路因私有而失去其外部經濟效應、而鐵路周邊區域仍然存在巨大的運能需求時，私有鐵路就已面臨社會義務。而運輸對礦產資源的市場影響十分突出，以至于大多數情況下作為礦產資源所有者的政府對鐵路運輸的必要干預十分重視，這是因為市場也有失靈的時候，而運輸體制“需要反映出運輸的真實資源成本，就某些有限的非再生資源（例如礦物燃料）而言，市場體制可能反映不出社會全面的實際偏好，因此，政府可以進行干預以保證決策者知道真實的影子價格②。”[10]

現代財產體系中，不同財產權的財產利益的實現，是借助于市場經濟中的流通體制完成的，鐵路也不例外。作為具有規模化經營特點的產業，鐵路在現代物流經濟中越來越多地呈現出跨國或跨區域發展特點，其深層原因就是全球經濟一體化加深的結果，礦產資源的分布具有天然的地域屬性，而不同地區或不同國家的資源賦存狀況也有區別，這就決定了礦山鐵路的建設與運營在客觀上必須滿足礦產開發與礦產品運輸的社會需求。不同產權歸屬的鐵路在社會公共利益的發展要求下，礦山鐵路的使用權開放與共享將極大地降低資源開發的成本，提升經濟效益，這種建立在他人財產基礎上的使用與當代物權法倡導的“物盡其用”原則是完全呼應的。

鐵路的產業串聯功能實際上是一種產業推動，因而運輸體制的合理構建不能僅僅著眼于本產業。鐵路接軌制度目前就已經成為各國國內鐵路管理與國際鐵路建設的重要規則。有學者就提出，所有權包括權能和義務，限制及拘束乃所有權的本質內容。[11]因此，鐵路的開放性源于其服務于公共利用所產生的資源利用效率提高而帶來的共同趨利要求及鐵路產業實現規模化運營、降低交易成本的需求。鐵路，尤其是礦山鐵路的開放與共用，其強調的是使用權的非排他性，鐵路產業中的大型設備、軌道線路、編組站、貨車場站、調度指揮系統的開放使用，就并不排除各產業設施所有權人的專有權和其他財產權利，相反，開放使用將提升鐵路設施的市場價值，并進而減少鐵路用地、水電等公共資源的耗用。

三、礦山鐵路適度強制開放的法治性

1.亞太鐵路產業的發展伴隨著鐵路強制開放的立法

日本的私有鐵路在得到政府扶持而發展起來后，其經濟效益超過了國有鐵路，并基于西方國家鐵路運輸競爭的弊端，提前采取了預防手段，禁止在同一條路線上敷設兩條互相競爭的鐵路。后又將私有鐵路的敷設、運輸、經營等事務置于政府的統制監督之下。[12]

2007年，印尼政府出臺一項鐵路法案，旨在打破國營鐵路公司的獨家壟斷局面，創造公平的競爭環境，為開放鐵路系統鋪平道路，吸引私有資本參與建設經營。后又將建筑公共工程行業的外資股權比例的最高限制由55%提高至67%。

智利鐵路主要用于山區農產品、礦產品運輸。2000年，南美區域基礎設施一體化(IIRSA)項目③正式啟動，該項目使鐵路促進了智利太平洋港口成為其他南美國家出口亞洲的重要樞紐。因資金缺乏融資困難，智利政府于1991年起允許企業以BOT方式參與公共基礎設施的建設、運營，并于1993年頒布《特許法》，特許經營期限為30年，最長不超過50年。根據智利法律，智利國家銅業公司、國家礦業公司等國企有權自行招標，選擇企業實施大型BOT項目，通過契約授予私營企業（含外國企業）以一定期限的特許專營權，許可其融資建設和經營特定的公用基礎設施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產品以清償貸款，回收投資并賺取利潤；特許期限屆滿時，該基礎設施無償移交給政府。智利利用BOT改造了陳舊鐵路網，對新建BOT鐵路項目，其規劃、接軌管理和所有權仍由政府掌控和享有。若一味關閉鐵路建設、開放使用之門，IIRSA項目打造的橫穿安第斯山區、溝通太平洋與大西洋的“交通走廊”，就將僅是一張圖紙而已。

2.鐵路使用權的共益性，是用益物權的體現，鐵路適度開放符合“物盡其用”的物權法理念

鐵路發展實踐證明：鐵路企業之間的競爭應該是一種有限競爭，可以界定為適度競爭，而非無限制競爭。在有效競爭模式中，壟斷與競爭既對立又統一，競爭被視為一種長期激勵機制，壟斷地位是相對、暫時的、不斷地被競爭所打破。事實上，在澳大利亞競爭法庭作出礦山鐵路強制開放裁決5個月后，必和必拓就開始與阿特萊斯鐵礦公司就共同運營皮爾巴拉的鐵路、港口通道進行商議。顯然，第三方使用“兩拓”私有鐵路網絡將顯著地減少該地區的出口瓶頸，促進資源開發。因此可以說，財產權的適當限制與適度開放都是現代社會之必須，財產權的自由與其所處經濟環境緊密相關，經濟環境已經并正在持續地促進財產權成為一個權利束，鐵路所有權作為一種物權，正被廣泛地以第三方的用益物權④形式被體現出來。鐵路業主在鐵路網絡中并非是孤立的，作為網絡經濟中的一個元素，鐵路業主只有適度開放鐵路的使用權，共用產業設施方能將效益最大化。

基于對自然資源的開發需要，美國先是鼓勵私人投資修建鐵路，甚至采取無償贈予土地以刺激其發展。但美國也重視對私有鐵路的調控和公益利用，在鐵路建設與開放使用方面，《斯塔格斯鐵路法》強調：在州際商務委員會對申請修建（延長）鐵路者頒發許可證后，若工程施工并非無理打擾了通過線路的運營，該行為并未對通過線路的運營造成物質上的妨礙，施工線路的業主對通過線路的所有者提供了補償，則任何鐵路承運商都不得用拒絕通過的做法阻止鐵路線的施工。⑤美國對鐵路產業的調控并不僅限于司法手段，在立法的同時也為政府的介入鋪墊了行政權必要干預的途徑，這與美國鐵路在發展史上展現出來的“政府積極引導，充分利用私有資本，放制結合”產業特征是相符的。有研究認為，盡管隨著經濟發展ICC后來廣泛地被認為已經完成其歷史使命，但美國的“兩手抓”治理思路也廣為英國、加拿大、澳大利亞等國所吸納，⑥成為法制中的重要指導思想。

3.“兩拓”礦山被強制開放的根本原因

自上世紀60年代來，必和必拓和力拓就在鐵路和港口實施壟斷，造成皮爾巴拉地區龐大的鐵礦資源無法充分開發。澳大利亞能笑對國際金融危機得益于其資源行業的蓬勃發展。從2000年以來，該行業發展之迅猛、利潤之豐厚超過政府和業內人士的預期。但“兩拓”公司長期對富含礦產的皮爾巴拉的礦石運輸實行高價格壟斷，有的小礦商要用占年產1/4的礦石量支付給必和必拓公司，不堪壟斷的礦企則暫時放棄了礦山開采，這大大限制了資源開發，在依靠礦業財政收入對沖金融危機的時期，“兩拓”的做法形成了對政府經濟利益的威脅。

四、對我國礦山鐵路建設的啟示

1.促進鐵路產業資本多元化

據統計，基建費用幾乎占到礦山開發整體支出的75%，共享基礎設施無疑將大大提升固定資產利用率，從而提高產出效益。英國學者曾指出，“如果要從運輸管制改革的經驗中得出一個結論的話，那就是，雖然在有些方面政策還需要改進（反托拉斯、基礎設施建設、特許安排等），但與提高運輸效率取得全面成功這一廣闊前景相比較，這些都是小小的‘微調’問題”。[13]

經濟競爭是一個與市場密切相聯的經濟范疇。它是隨著市場的產生而產生、隨著市場的發展而發展的。在我國，國家鐵路是政府獨家壟斷經營，盡管有一些地方鐵路公司和合資鐵路公司，但他們主要是為了解決路網供應不足、吸引各方面資金參與鐵路建設而形成的運營公司，每個公司經營的只是整個路網中的某一段鐵路或地方鐵路及其相對應的客貨運輸，是對“國鐵”的一種補充，經營范圍和規模非常有限。在我國，雖然《關于鼓勵支持和引導非公有制經濟參與鐵路建設經營的實施意見》已出臺多年，但我國仍然存在這樣的“罕見”的情況：2011年春夏，華東、貴州、廣西、云南等地因干旱水電不足，煤炭價格上漲，但同期的內蒙古、新疆等地卻因鐵路運力不足和特高壓輸變電設備缺失而出現煤炭、電力過剩。截至2011年10月，因缺少資金全國停工的鐵路項目里程在1萬公里以上，2010年鐵路工程建設處于停工、半停工及進展緩慢的占比70%。[14]鐵道部2012年5月發布的《關于鼓勵和引導民間資本投資鐵路的實施意見》，可謂是政府對上述現狀的警醒。《意見》首次指出：鼓勵民間資本投資參與建設鐵路干線、……煤運通道和地方鐵路、鐵路支線、專用鐵路、企業專用線等項目。

2.資源開發規劃與鐵路建設的規劃同步進行

由于礦產分布的不均衡性和特殊的地理位置、地貌的局限性，故而對礦產資源的開發規劃應與鐵路建設的規劃同步進行。根據資源分布，積極推動民營資本投入鐵路建設，建立科學合理的清算規則，有針對性地吸納大型礦產資源企業參與鐵路線的建設與運營，結合我國的國情推行BOT建設機制，使國有鐵路適度開放，積極推動礦業企業在開發資源的初期就對礦產品的運輸作出投資規劃，BOT仍然保證鐵路所有權的國有性，故在政府特許經營期內，完全可以賦予礦業企業對鐵路的相對自主權（包括收費權）。各國鐵路發展的經濟與司法實踐已說明：鐵路的投資建設是資源開發產業鏈的先行環節，交通運輸是化解礦產業從礦山到冶煉廠到發貨地的單向運力需求之不平衡性的決定因素。運輸業中的壟斷與競爭是始終并存的，開放鐵路的多元化投資建設大門，是促進鐵路、礦產兩種有形資源流動、增值的重要機制。

3.充分認識我國鐵路專線（礦山鐵路）開放使用的必要性

2008年12月，由陜西省寶雞市金臺區人民法院判決陜西華辰實業公司訴寶雞鈦業股份有限公司鐵路專用線使用協議糾紛一案中，鐵路專線的共享使用通過租賃方式始于1971年。這說明我國計劃經濟時期就存在了鐵路的開放使用。1965年鐵道部《加強專用線運輸組織和管理工作》〔65〕鐵經交聯字1712號中首次指出“專用線共用是充分挖掘專用線設備潛力、減少短途搬運、便利運輸的好方法。實行專用線共用時，要建立和健全必要的管理制度，妥善處理專用線所有者和其他使用單位之間的關系。”

1986年，國家經委、計委、鐵道部、交通部印發的《全國聯運工作紀要》（經交〔1986〕391號）中進一步指出：“開展鐵路專用線有償共用，是解決鐵路貨場緊張、挖掘運輸潛力的一項有力措施。收費要合理，收益分配產權單位得大頭，鐵路和其他有關單位可根據貢獻大小，給予適當分配”。鐵道部《關于公布專用組織暫行辦法的通知》（鐵運〔1986〕345號），成為首次頒發鐵路專用線共用的部門規章。

1990年《中華人民共和國鐵路法》首次以法律形式對鐵路專用線共用作出規定，“提倡鐵路專用線與有關單位按照協議共用。鐵路專用線共用的收費標準，由省、自治區、直轄市人民政府物價主管部門制定。”

進入市場經濟時期后，我國鐵道部、國家經貿委1995年8月又以鐵運〔1995〕107號文公布了《鐵路專用線共用鐵路管理辦法》，提出了共用“應堅持自愿互利、有償共用和就地就近、方便貨主的原則。在保證專用線產權單位運輸的條件下，由共用單位、產權單位、車站三方簽訂共用協議。”

目前，新疆預測煤炭資源量2.19萬億噸，約占全國預測煤炭資源總量的40%左右，居全國首位。隨著蘭新二線和新疆電網首批5項750千伏輸變電工程等標志性工程的相繼開工建設，煤炭資源大規模開發的條件已基本成熟。

2011年，新疆奎北鐵路、喀和鐵路、庫俄鐵路（庫車西至俄霍布拉克）相繼建成通車，新疆煤炭開發新增的專用鐵路動脈越來越多，新疆天池能源有限責任公司南露天煤礦鐵路專用線、神華新疆能源有限責任公司準東煤礦鐵路專用線則均將在2012年竣工。

長期以來，受地理條件等客觀因素的制約，南疆鐵路網密度低，覆蓋范圍小，對當地縱深方向的經濟帶動力不足。新疆的煤炭等資源如何高效地流轉成為影響中東部地區經濟發展的重要因素，而開放鐵路投資門檻、適度開放鐵路專線的使用權將縮短運距，加速資源產品流通，實現集約經營，因而它是直接激活新疆、內蒙古自治區等地礦產資源的根本所在；基礎設施的必要開放，則將進一步推動貨幣資本加速對資源的開發。

不難看出，礦山鐵路開放使用就是鐵路專用線共用的一種形式。鐵路專用線共用就是在專用線所有權不發生改變的情況下，將專用線物權派生的用益物權（專用線使用權）有償地允許第三方使用，將鐵路的未飽和運力轉化為資本，進而向第三方開放鐵路，倡導“物盡其用”的綠色法治理念。

注釋：

①最終結果：力拓和必和必拓有義務對第三方提供鐵路運力。但依澳法令，“兩拓”提供運力的前提是自身產能小于其鐵路設計運力。FMG已放棄寄望于“兩拓”提供使用權，轉而自籌資金修建鐵路。

②影子價格，即預測價格，是指以運籌學中線性規劃的有關知識為基礎,從而反映資源得到最佳配置的價格。

③通過IIRSA，智利鐵路、公路與其他12個南美國家構成了一個跨區域交通網絡。

④非所有人對他人所有的不動產或動產，依法享有占有、使用和收益的權利。

⑤《U.S.Code》第49章第10901條（d）。

⑥Clifford Winston.“The Success of the Staggers Rail Act of 1980”.Working Paper,on File with Brookings Institution,(Sept.2005):11

[1]王天習.公司治理與獨立董事研究[M].北京：中國法制出版社,2005：14.

[2](美)丹尼爾·F·史普博.經濟學的著名寓言：市場失靈的神話[M].余暉等譯，上海：上海人民出版社，2004：152.

[3]周輝，徐忠麟.論我國所有權理論中的擴張與限制[C].2006年全國環境資源法學研討會（年會）論文集，2006：318.

[4]陶學榮,陶睿.中國行政體制改革研究[M].北京：人民出版社,2006：23.

[5][7][8][13]殷汝祥.澳大利亞研究文集[M].天津：天津人民出版社，2000：12～13；51.

[6]澳大利亞鐵路行業蓬勃發展[J].世界軌道交通，2008，（1）：60.

[9][10](英)肯尼思·巴頓.運輸經濟學[M].北京：商務印書館，2002：142；368；387～388.

[11]胡戎恩.走向財富:私有財產權的價值與立法[M].北京：法律出版社，2006：102.

[12]祝曙光.明治時期日本私有鐵路的發展[J].外國問題研究，1995（Z1）：33～34.

[14]謝雪琳.鐵路停工逾1萬公里鐵道部多方融資救急[R].第一財經日報，2011-10-18.