營業轉讓的初步考察——基于日本和臺灣地區的理論研究和法律規范

王本宏 李領臣

（南京大學法學院，南京 210093）

營業轉讓可以使企業通過受讓具有營運價值的營業財產及相關營業活動，進行組織體系重構、經營規模再造或者營業活動更新，從而可以達到調整經營結構、優化資源配置、加速自身擴張、促進多元化經營和經營的合理化、增強企業的競爭力等功效。故營業在當今各國皆被承認可以為轉讓的客體。隨著我國企業產權制度改革的深化，企業產權交易市場更加活躍，營業轉讓作為企業并購重組的一種手段，其重要性日益凸顯。“營業轉讓作為一種將具有一定營業目的、有組織的機能性財產全部或者重要部分進行有償轉讓的商事活動，已在我國商事實踐中廣泛進行，并越來越為商事主體所青睞。 ”［1］35然而，我國缺少相關立法，理論研究也是非常缺乏。基于理論研究和實踐運作的需要，本文從比較法的視野，著眼于日本和臺灣地區的理論研究和實踐規范，對營業轉讓進行積極探索，拋磚引玉，以引起學界的關注。

一、營業轉讓的法律性質

（一）學界觀點的展開與檢討

關于營業轉讓行為的法律性質如何，日本學界有不同觀點，但總的可以歸為兩類：［2］6-12

一類是地位交替說，具體又有營業財產讓與或經營導入契約合并說、營業活動交替說、企業主體地位讓與說、企業者地位承繼說等多種觀點。地位交替說主張，在營業轉讓行為中，受讓人受讓營業時，會當然取得營業者或企業者的地位；同時認為，營業轉讓的目的是在于取得營業者的地位，一旦取得該地位，必可當然的就該營業獲得收益；惟自營業轉讓發生之動因可知，營業受讓人之目的在于取得該經營者之地位以獲得營業收益。

一類是營業轉讓說，包括營業組織轉讓說和營業財產轉讓說。營業財產轉讓說認為，營業轉讓是將各種財產物件以及有財產價值之事實關系，當作組織性之財產而予以轉讓。營業是由多數之財產物件所組成，除了營業財產外，單純抽象的事實關系并不能用來解釋“營業”，營業財產需和事實關系相結合才能發揮營業機能，兩者具有組織上的一體性，即營業是指將這些要素加以組織，而具有社會活力的有機一體的財產。營業組織轉讓說基本上同前說，即營業轉讓是將各種財產物件或事實關系所組成的組織財產，加以轉讓的法律關系。其不同主張是，營業轉讓之所以成為營業轉讓，是在于其以企業經營所形成的該企業獨特的經營組織，以及顧客關系等販售機會等等，組織與關系成為法律上之交易客體，又稱為組織價值，其轉讓就是在轉讓組織價值。

營業轉讓確實會帶來營業主地位的更替，然事實上，營業轉讓并不只是營業主發生變動，且未必能獲取收益：其一，營業轉讓強調被轉讓營業的有機性，而不是必須機械地囊括營業的所有財產，所以轉讓的營業也會因轉讓當事人的合意而有所調整。另外，對于主要部分營業的轉讓，地位交替說也不能予以合理解釋。其二，受讓營業的根本理由不是只滿足于營業主地位的更替，而是獲取一定收益，而營業受讓人欲獲取該營業之收益，仍需在該營業上進行經營行為，或建立新的顧客關系等，并非取得該地位就一定能取得收益。因而，地位交替說有失偏頗。

營業組織轉讓說主張，營業是企業活動所生，顧客關系等販賣機會確保了組織價值，個別之各種財產物件不過是營業的從物。組織價值的確是一廣義的事實關系，有可能單獨成為轉讓對象，將營業解釋為一有機的組織體并不會和組織價值相違背。然而，如自營業存在原因來看，所謂抽象組織，事實上必須轉化為營業之物的要素，才具有其營業上的意義，且營業的機能必須由具體的財產與事實關系相互配合，才得以發揮，是故，此說將此組織從一體的營業中抽出，而以之為獨立客體，并將構成營業的具體財產視為此抽象組織的從物，并不妥當。［2］42

現今德日學者一般采取營業轉讓說中的營業財產轉讓說，認為營業轉讓行為是以移轉具有一定營業目的，而經組織化的有機一體機能之無體或有體財產，及事實關系之契約行為。［3］331所以，從實質上講，營業轉讓行為本質上是轉讓人與受讓人之間的契約行為。（1）然而，我國大陸《合同法》規定了15種有名合同，營業轉讓中轉讓雙方互為對價，有點類似于第9章規定的“買賣合同”。但是，如前所述，營業轉讓之營業除了物權、債權和無形財產權外，尚有顧客關系、特殊地理區位等事實關系，這些事實關系雖有財產化的傾向，但是在現行法下，是否能歸屬于特定權利還有諸多疑問，故其轉讓顯然又不同于一般買賣行為。又由于營業轉讓涉及到企業法上的問題，轉讓當事人并不能完全按照合同自由來任意定奪轉讓事項，必須有一定的規制，因而可以說，營業轉讓是存在于企業法上的特別契約行為。

（二）營業轉讓與公司分立的關系

通過上述不同見解的簡短分析與檢討，營業轉讓的法律性質已經相對明了。而在企業法上，與營業轉讓相近的制度有公司分立，現以臺灣地區相關法律規定為藍本，分析兩者區別，以便進一步厘清營業轉讓的意涵。（2）

臺灣“公司法“于1946年引入營業轉讓，而在2001年又引進了公司分割，兩者在目的上具有相同之處：就積極目的而言，在求“內部”結構之重新配置，使調整組織后，趨于合理化，達到公司再造之契機；在“外部”使分割或轉讓之營業或財產，造成專業化，發揮效率化，增加競爭力之境界。就消極目的而言，因營業式財產之分割或轉讓后，組織精簡，且有對價收益，減輕經營成本，得以避免虧損，及排除可發生之過分集權控制。［4］4-5然而，營業轉讓有其獨特之處，與公司分割有諸多不同：

其一，性質不同。企業分割與合并性質上是企業組織變動行為，法律要件和效果應一體按照“公司法”來進行，將發生創設或消滅公司法人格的效力，［5］412即會發生權利義務的概括承受，而營業轉讓本質上是企業間的資產交易行為，一般適用“民法”上有關買賣的規定，僅依約發生繼受特定營業或財產的效果而已。“營業轉讓與企業合并、分立的不同，前者是交易法上的問題，后者是組織法上的問題。 ”［1］35

其二，程序不同。依“公司法”第317條規定，公司分割制度則需先為要式的分割計劃書，并需將分割文件公開，顯然公司分割是法定要式行為，可能還需經檢查人的檢查，及股東會的特別決議。而營業轉讓基本上委由當事人合意，法律上并沒有將其規定成要式行為，依 “公司法”第185條第4項規定，僅須將營業轉讓的要領記載于有關營業轉讓決議的股東會之召集通知或公告即可，顯見公司進行營業轉讓時，不以書面為必要。惟在公司為轉讓的主體時，需經股東會的輕度特別決議始生效力。

其三，效力不同。公司分割中，依循分割計劃書的記載，會發生概括取得效果。根據“公司法”第390-1條和 “企業并購法”第32條第6項規定，在債權債務關系承受上，公司分割依據人格分裂理論，屬于該部份人格的權利義務一并移轉，毋庸取得債權人同意，而只需對債權人履行通知或公告程序。但是公司分割為組織法上的行為，必然要保護債權人利益，故“公司法”第319條允許債權人提出異議，或自分割基準日起二年內行使連帶清償責任請求權。營業轉讓中，凡與轉讓之營業具有同一性的營業財產俱在移轉范疇內，但當事人可以就個別財產在不害及營業同一性的情形下，予以排除。營業轉讓為交易法上的行為，如使包括債務在內的營業受讓，應取得轉讓公司的債權人同意，否則對于債權人不生效力。

其四，競業禁止不同。公司分割中，被分割公司有無競業禁止義務，學界尚無定論，［6］13而立法上被分割公司并無競業禁止義務。而營業轉讓目的是使受讓公司得以藉此承繼轉讓公司的營業活動，包含顧客關系等具有經濟價值之事實關系，轉讓主體一般負有競業禁止義務，否則受讓營業便失去了意義。日本《商法》第16條規定，轉讓公司于其所營業轉讓之限度內，對受讓人負有競業禁止義務。臺灣法律雖然沒有明確規定轉讓人有競業禁止義務，但是本文所引臺灣文獻均認為存在競業禁止義務。

二、營業轉讓程序

對于有限責任公司的營業轉讓，臺灣“公司法”只是規定清算程序中的營業轉讓，應得全體股東之同意，即第113條規定有限責任公司予以準用第84條第2項關于無限公司清算之規定“清算人執行前項職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權。但將公司營業包括資產負債轉讓于他人時，應得全體股東之同意。”對于正常經營狀態下的有限責任公司的營業轉讓，臺灣“公司法”并無任何規定。對于股份有限公司則主要體現在第185條和第186條，即營業轉讓應該經過股東大會的輕度決議和異議股東的股份收買請求權的規定。日本《公司法》對營業轉讓程序作出了比較詳細的規定，第467條規定營業轉讓須經股東會決議，第469條賦予了異議股東的股份收買請求權，第470條規定了股份收購價格的確定，以確保異議股東的利益。（3）

一般說來，營業轉讓程序上大致可分為下列三個階段：

第一，形成營業轉讓決議。依臺灣“公司法”第185條第1項第2款之規定，轉讓公司在讓與全部或主要部分之營業時，需要代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席表決權過半數之同意為之。同時，依“公司法”同條項第3款的規定，受讓公司受讓他人全部營業或財產對公司營運有重大影響者，亦有同條第一項規定之適用。為了調和股東全體意思與公司意思決定之間的沖突，依第186條規定，“股東于股東會為前條決議前，已以書面通知公司反對該項行為之意思表示，并于股東會已為反對者，得請求公司以當時公平價格，收買其所有之股份。”在營業轉讓中，并非需得股東會決議后，董事會才可以訂定轉讓契約，此項決議不過是轉讓契約發生效力的條件，通說認為此是附有停止條件之契約。［7］78

第二，締結營業轉讓合同。就臺灣“公司法”而言，營業轉讓契約是諾成契約和非要式契約，并未強行規定營業轉讓需要制作營業轉讓書，然而營業轉讓實務上非常復雜，為了明定雙方的權利義務關系，一般還是會制作營業轉讓合同書，對營業轉讓的對象、范圍、方式等予以明確規定，以避免發生糾紛。

第三，履行轉讓行為。營業轉讓合同發生效力后，除有特殊約定予以排除轉讓之外的營業構成部分，應移轉于受讓人。對于權利，則需要各種生效要件或對抗要件。至于事實關系，則需履行利益享有之相關必要行為，如顧客關系的介紹，營業秘訣的傳授。對于受讓方而言，應履行對價給付行為。

營業轉讓行為本質上一種契約行為，屬于行為法、交易法的范疇，畢竟不同于公司分立與合并等組織法上的行為，為什么不能作為一般經營業務直接由董事會決定，而必須與公司分立和合并一樣經過股東代表大會的決議？日本也是如此情況，昭和13年修改商法時，增設股份有限公司轉讓營業，需經股東會特別決議，昭和25年修改商法時，又增加營業轉讓時股東有股份收買請求權，［2］108-110現在相關規范即體現在前述《公司法》第467至469條。臺灣“公司法”第202條明文規定“公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。”而第185條明確規定，營業轉讓需要經過股東大會的決議，第186條規定賦予異議股東股份收買請求權。在日益強調董事會決策權限的現代社會，為什么日本和臺灣地區均明確強調營業轉讓需經股東會決議，并為股東提供股份收買請求權，值得深思。

我們認為這里有兩個原因，其一，營業轉讓事關公司營業政策的重大變更，營業轉讓時，公司往往不得不大規模縮小營業，甚至使得公司無法繼續其營業，轉讓必將影響公司發展前景，對公司營運造成重大影響，理應反映股東的意見。而且，相應資產雖然法律上屬于公司，然就實質而言仍為股東的財產，營業轉讓一定意義上就是將股東所有的資產移轉于他人，故應經過股東的同意，以保護股東利益。（4）如果未經股東同意，董事可能恣意處分，則極有可能在股東不知情下而處分重大資產。其二，上述雖然論及營業轉讓與公司分割的區別，然而，公司先設置全資子公司，再行營業轉讓，實際上便能到達公司分割的目的，可見，營業轉讓雖然是行為法范疇，但是也具有組織法的色彩，對股東利益具有實質性影響。

營業轉讓作為企業法上的特別契約行為，對股東利益有切身影響，故應經過股東大會決議，以保護股東利益，然而營業轉讓畢竟仍是行為法范疇，不會對債權人利益產生重大影響，故日本和臺灣地區均未規定營業轉讓需履行債權人保護程序。另外，如前所述，營業轉讓也無需像公司分割與合并一樣承繼勞動關系，也彰顯營業轉讓的法律本質為契約行為。

三、營業轉讓的法律效力

（一）營業財產的移轉

根據轉讓合同，轉讓人負有向受讓人轉移屬于營業財產之義務。營業轉讓中之轉移并非將屬于營業的一切財產轉移，只需具有營業同一性即可，［8］218即基于合同自由原則，在不破壞營業有機一體性前提下，轉讓雙方可以約定部分財產不予轉移。對于沒有特別約定的，則需全部移轉。營業上的商業賬簿、合同書等是繼續營業所必需的，也需一并轉移。如果屬于個人的私用財產且不易于區分時，可以依據商業賬簿的記載來確定。如因商業賬簿未有詳細記載而不能確定的，應傾向于轉移給受讓人，因為轉讓人本負有制作商業賬簿義務而未制作的，應承擔不利后果。

對于營業轉移的方式，是踐行概括轉移程序還是個別轉移，存在爭議。營業轉讓合同是一種混合契約，依據混合契約法律適用原則，其各個內容類推適用各該性質之有名契約。因此，有關動產轉讓應該予以移交，有關不動產則需要履行相關登記手續，各種無形財產權則需要履行法律規定的特別轉讓手續。對于營業技巧、客戶關系等各種事實關系，在沒有法律明確規定的情況下，要依據誠實信用原則和商業實踐所需方式進行轉讓。“轉讓人不僅就不動產或動產等具體財產進行轉移，而且需要將使這些財產具有機能性的相關經營資源一同轉移。例如顧客名單、供應商及融資人名單、合作人名單、商業秘密等非專利技術、客戶數據等。 ”［1］36

（二）債務的承受

債務即消極財產，是應當轉移于受讓公司，還是由當事人約定并予以排除，日本學界有兩種截然相反的觀點：一種是肯定說，該說基于從營業或企業本位出發，認為營業實質上歸屬于營業本身，故應當然移轉，不能約定排除；一種是否定說，該說基于營業轉讓并非概括承受法律關系，而主張營業轉讓時，債務并不當然移轉于受讓人。［2］64-65我們認為，債務是否必須轉移，應依據受讓人是否續用轉讓人的商號而區別對待。

對于受讓人續用商號的，我們認為，基于商法外觀主義精神，債權人一般會產生信賴保護。然而，為了保護債權人的利益，受讓人應該承擔清償義務。“債權人以受讓人使用營業上的商號的外觀認為債務隨著營業轉讓到受讓人名下，因而向受讓人請求清償。從保護債權人的外觀信賴而言，應認定其有清償責任，支持債權人的請求。 ”［1］39但是對于債權人而言，營業轉讓人仍應對債務負責。在營業轉讓中，受讓人經濟實力大于轉讓人，債務清償能得到有效保障的情況下，其沒什么問題；而現實中可能受讓人無轉讓人一樣的經濟實力，營業轉讓后債務如單獨由受讓人負責清償，債務清償得到保障的力度會降低，這并不符合債權人獲得清償的原有期待。故，轉讓人、受讓人共同承擔清償義務，對保障債務的有效履行至關重要。“營業轉讓中轉讓人和受讓人承擔連帶責任屬于共同行為引起的連帶責任，由于營業轉讓行為使轉讓人對債權人的責任財產發生了變化，可能危及債權人債權的實現，法律設定兩者承擔連帶責任，彼此具有相互監督的內在激勵，可以最低的成本獲得最大的利益，使債權人債權實現獲得雙重保障。 ”［9］79當然，營業轉讓后，如讓轉讓人長期承擔清償義務，也是不公平的，故對轉讓人的責任要有一定期限之限制，日本《商法》第17條第3項就規定該除斥期間是2年。對于受讓人沒有續用商號的，我們認為，基于營業轉讓的性質，債務并非必須轉移于受讓人，雙方當事人可以自由約定而予以排除轉移。但是，基于債權人利益的保護，應該借鑒民法中規定債權讓與時要求履行“通知”的義務，債務承擔時要求取得債務人“同意”的原則，要求營業轉讓人承擔公告義務，這是保障債權人知情權的重要體現。“營業轉讓人須于從訂立合同之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。債權人自接到通知之日起三十日內，未接到通知的自公告之日起四十五日內，有權要求轉讓人清償債務或提供擔保。 ”［1］39

（三）勞動關系的承繼

在營業轉讓中，勞動關系是否應該一并由受讓人承繼，日本和臺灣地區都沒有相關直接規定。就營業范圍內的員工而言，雖有一定優秀專業人才，經營者都愿意收羅其用，不會擔心失業問題，但是大多數員工一般處于弱勢地位，并沒有優于他人的知識和技術優勢，擁有一份穩定的工作和薪水對他們十分重要，故一般傾向于受讓人能承繼勞動關系。如《意大利民法典》第2112條規定：“在企業轉讓的情況下，勞動關系將與受讓人繼續存在，并且提供勞務者保留在原企業享有的一切權利；轉讓人與受讓人一同對轉讓時提供勞務者享有的全部債權承擔連帶責任。”基于保護勞動者的合法權益，理應支持勞動關系當然由受讓人承繼，但綜合考量如下因素，并不支持當然承繼的主張：其一，此前已述，營業轉讓本質上是混合契約行為，一種資產交易行為。只要不影響營業的有機一體性，當事人可以約定部分事實和財產關系轉移的排除。在法律沒有明確規定必須當然承繼勞動關系時，當事人可以約定勞動關系承繼的排除。其二，受讓人是營業轉讓合同當事人，理應考慮其利益需要。就受讓人而言，受讓營業的重要動機是獲得營業相關專業人才。尤其是受讓的營業處于原有業務之外的新業務，受讓人短期內并不能提供營業所需專業化人才，仍然需要在原有專業人才的運作下才能保證營業得以順利進行。在保留原有專業人才情況下，受讓人既可降低培訓人才的成本，又不會有管理上的生疏。但是對于營業范圍的人員，并不會都為受讓人所需，特別是對一些年齡偏大、沒有技術的員工，因此受讓人一般會傾向于根據營業需要而擇優承繼營業范圍的勞動關系。立足于讓受讓人靈活經營、提升企業競爭力的角度，確實應賦予營業轉讓當事人在轉讓合同中就勞動關系的承繼進行自由約定。

基于保護弱者權益和社會和諧穩定，勞動關系一般應當由受讓人承繼，但是受讓人的利益也應該充分考慮。對于可能被解雇員工，可以通過社會保障機制來解決，而不應全部推給企業。在優勝劣汰的生存法則下，企業生存面臨巨大壓力，應該讓企業卸掉包袱、輕裝上陣，否則負擔過重，企業經營困難，最終員工利益和社會利益都將受到損害。當然，現實中經常出現假借營業轉讓之名而行解雇之實的行為，特別是一些關聯公司之間的營業轉讓行為，往往只是名義或形式上的轉讓。對于此類行為，可以借助勞動法上的不當解雇而進行救濟，以保護員工權益。

結語

營業轉讓作為客觀存在的經濟現象，具有其他企業并購重組手段所無法替代的經濟功能。在我國既沒有成熟的制度規范，也沒有相關理論研究鋪墊，故本文主要是以日本和臺灣地區的相關規范和理論為藍本進行分析研究。然而營業轉讓是一項十分復雜的制度，即使日本與臺灣地區也是眾說紛紜，全面準確理解把握這一復雜制度，確實比較困難。但是，在我國商事實踐中許多重要資產之轉讓實質上構成營業轉讓，而且審判實踐中此類糾紛也很多，法學研究應該對現實保持高度的回應性，惟愿本文的分析探討能起到拋磚引玉的作用，引起學界的共同關切。

注釋：

（1）如臺灣有學者認為“營業讓與契約，性質上可能為買賣契約或其他有償契約，僅具有債權效力”，參見王志誠：《營業讓與之法制構建》，《國立中正大學法學集刊》，2005年第19期。

（2）公司分立在臺灣稱為公司分割。有關公司分割的相關規范，參見臺灣“公司法”第5章股份有限公司第11節“解散、合并與分割。另依臺灣“企業并購法”第4條第6款規定，分割“指公司將得獨立營運之一部或全部之營業讓與既存或新設之他公司，作為既存公司或新設公司發行新股予該公司或該公司股東對價之行為。”

（3）臺灣地區和日本的相關規定具體參見臺灣“公司法”第185和第186條、日本《公司法》第467至第469條。因條文內容眾多，在此不予一一具體引注，相關內容參見此后文中相關論述。

（4）臺灣“經濟部”1980年2月23日經商字第05705號函指出，“公司法”第185條關于營業轉讓需經股東會的特別決議的規定，乃為保障股東投資意愿而設，故股東表示異議時得請求公司收買股份。臺灣學界也持相同觀點，參見柯芳枝：《公司法論（上）》，三民書局2003年版，第264頁。