國土規劃中的“法律理性”

□ 王勇 郭倩倩

2010年12月，國務院發布了首個全國性國土空間開發規劃《全國主體功能區規劃》（以下簡稱《規劃》）。我們認為，《規劃》中對重點生態功能區和農產品主產區，即禁止開發區域和限制開發區域的劃定及其相關規制措施的規定，是《規劃》之“法律理性”的集中體現。

追認和完善地區發展成果

——法律主要是社會變遷的反應裝置，而不是社會變遷的推動裝置

《規劃》發布后，官方輿論稱之為“為萬世開太平”的戰略大棋局，也是考驗中華民族發展智慧的“珍瓏”難局。這類評價更多表達了評價者的某種良好愿景，或是溢美之詞。其實，規劃的真正意義和價值在于追認和完善地區發展成果，而不是建構性地去設計發展地區和發展模式。“作為馬后炮的主體功能區規劃”，這一說法不但不是貶低規劃的制定者，反而是一種中肯的評價。法與社會變遷研究的先驅者弗里德曼（WolfgangFriedman）教授曾提出如下命題：相對于社會變遷而言，法既是反應裝置又是推動裝置，在這兩種功能中，法對社會的被動反應得到了更普遍的認知[1]。“法律由事實而生”（Thelawarises outof/afterthefact），“法律規定，并非語言，乃系事物”（lawsareimposed,notonwords,butthings），“因種種行為之經驗而立法”，“法律的生命在于經驗，而非邏輯”。這些經典的法律諺語其實也蘊含著這個深刻的法理。馬克思甚至闡釋得更為明確：“立法者應該把自己看作一個自然科學家，他不是在創造法律，不是在發明法律，而僅僅是在表達法律，在把精神關系的內在規律表現在有意識的現行法律之中。如果一個立法者用自己的臆想來代表事物的本質，那么，我們應該責備他極端任性。同樣，當私人想違反事物的本質任意妄為時，立法者也有權把這種情況看作是極端任性。”[2]

對此，以下的評論更顯得客觀公正。

東北工業區曾經是中國最早也是最主要的地區規劃，這不是拍腦袋的決定，而是因為解放后東北有領先于全國的重工業基礎，發達的鐵路交通，以及鄰接盟國蘇聯的地緣優勢，東北的優先發展顯得順理成章。而中國從未規劃過放棄發展東北，或者用其他地區取代東北的工業地位，但它仍然在改革開放以后的經濟發展中被沿海地區代替了，可以說，規劃既沒有在上世紀50年代憑空制造東北，也沒能在八九十年代成功挽救東北的經濟地位。更為人熟知的地區規劃例子是北京市，北京市一向注重區域規劃，從上世紀90年代初開始就規劃北京人口絕對不能超過1000萬，但很快被突破，接著又規劃不能超過1500萬，又被突破，只能不斷隨著城市發展編制新的規劃，很難說這些規劃在任何多大意義上指導了北京的城市發展。實際上，即使在中國很短的市場經濟實踐來看，先有發展后有規劃，也是常見和普遍的狀態，從上世紀80年代的長三角產業集群，到最近的成都城鄉一體化試驗區，幾乎都是本地先動起來，然后請求中央在規劃中進行承認[3]。

事實上，目前的河南已經或正在向最適合于其自然稟賦的方向發展——即糧食主產區，以及規模化的現代農業。因此，明智的做法只是確認或追認其為“中原經濟區”而已。同理，青藏高原本來就適于作為禁止開發區，這里一直就是中國的“水塔”和中原農耕地區的生存屏障。明智的做法當然也是確認或追認其為“重點生態功能區”或禁止開發區而已。其實，從中國大歷史的視角來看，主要作為限制開發區的“中原經濟區”和主要作為禁止開發區的青藏高原，這種區域之間的發展分工的格局，作為一種符合自然規律的“國家事實”，已經存在數千年的歷史了。這里面蘊含著使中華民族可持續發展的核心“密碼”[4]。

防范和化解國家政治風險

——法律的主要功能是防范生態風險、糧食風險等最壞情形的出現

《規劃》發布后剛剛過去一年，國務院就接著發布了最新發布的《中國農村扶貧開發綱要（2011～2020年）》，其中規定了14個連片特困地區，西北地區涉及的連片特困地區是六盤山區、甘青藏區、新疆南疆的三地州，以及此前規定的143個國家扶貧開發重點縣（陜西50、甘肅43、青海15、寧夏8、新疆27。其中有些縣已包含在上述的連片特困區中）。從分布范圍來看，西北貧困地區乃是全國貧困地區中分布地域范圍最大的一個地區，是全國市場化發育程度最為滯后的地區，也是全國少數民族數量最大、分布最廣的地區。在《規劃》中，西北貧困地區也是全國最主要的禁止開發區和限制開發區。這是一個將生態安全、扶貧攻堅、民族團結、邊疆穩定等涉及國家安全的一系列重大問題集于一身的地區。因此，也是國家政治風險最大的一個地區。從這個意義上講，《規劃》將西北地區主要規定為禁止開發區和限制開發區并給予特別保護，彰顯了其真正的“法律理性”。

法律的主要功能是防范最壞情形即最大風險。這個極為重要的法理，在中國，已經被人們，尤其是各級各類立法者和決策者忽略很久。我們也許知道，“國家之安全乃最高的法律”（Thesafetyofthe stateisthesupremelaw），“法律效果在乎強制執行”，“法律應著眼于頻頻發生之事件而制定，不應著眼于不能預測之事件而制定”。但是，“預防重于救濟”，并不是人人都熟諳其中的深義。盡管我們明白，法律的一個重要社會功能就是預防可能發生的政治和社會風險，但是，桑斯坦教授卻更進一步，他研究認為，遍歷現代世界各國，許多需要發揮預防功能的法律原則是癱瘓性的。風險存在于社會生活的所有方面，不可能預防全部的風險。預防原則應當進行重構，代之以災難預防原則，即對重大危險進行預防，并在政策和法律制定過程中注意相關法律措施的成本[5]。這顯然是一個重要而及時的提醒。中國的西北地區是最需要中央政府投入重大成本進行“預防”的地區。這是因為，中國西北民族地區的治理和控制是幾千年來歷代中央王朝的“心腹之患”，是中國政治地理學上的“好望角”[6]。“西北雖然不是國家經濟發展的中心，但卻是國家穩定、統一和安全的中心”[7]。因此，我們需要從政治的高度認識法制保障之于西北貧困地區的扶貧開發、城鄉統籌的重要性。同理，將中原糧食主產區，上升為國家戰略，也是極為明智的舉動。糧食安全和生態安全，是當代中國應該預防，并且是可以預防的重大政治風險。《規劃》將其作為重點予以規定，體現的便是其非凡的“法律理性”。

全國四大功能區是一個大尺度、大空間、長距離的“分工—交易”（經由財政轉移支付）格局，也就是說，主要分布于東南沿海地區和中部的開發區或限制開發區的人們要向主要分布于西北地區的禁止開發區的人們“購買”生態產品，而后者則要向前者“購買”工業品等。盡管城市化地區、農產品主產區和重點生態功能區，是以提供主體產品的類型為基準劃分的，每個功能區內部也是存在各類產品的“分工—交易”格局的，但是“西北水木和東南制造”，這卻是中國最宏觀也是最重大的區域分工，這是由西北高東南低這一中國特有的階梯式地形地理環境所造成的。由此導致的一個關鍵的問題在于：這是一個寬泛的、松散的“反饋環”。當分工和交易在尺度上變得越寬泛時，“反饋環就變得愈益松散，動機也就愈小，而環境行動的挑戰就變得越大。”[8]相反，“當反饋環收緊時，進化運行得最強有力。當個體主要與宇宙里小尺度子集相互作用的時候，這種情況發生得最自然，即在各種實時的時間尺度上實現了它們行動的成本和收益……我們更可能保持住宅無垃圾而不是社區無垃圾；更可能維持社區環境而不是國家環境；更可能顯示對國家環境的關心而不是對全球環境的關心……我們很難兌現未來。于是，在空間和時間兩者上，直接的總優先于遠距離的……再循環計劃之所以運轉，在某種程度上在于它使人們自我感覺良好，在某種程度上是與獎勵和處罰相聯系著。”[9]

當廣東云浮市的居住在優化開發區的市民，可以直接駕車或徒步穿行在市內限制開發區的綠道并體驗和飽覽到其中的美麗的田園風光時，他們更愿意向本市的限制開發區的人們“購買”生態產品，而不是向千里之外的大西北“三江源”的牧民去“購買”生態產品。因此，中國的生態環境保護，是在一個寬泛的、松散的“反饋環”的現實背景下進行的，如果沒有一個強有力的、并富有實效的財政轉移支付法律制度的保障，保護“中華水塔”的目標將很難實現。當然，保證富有實效的財政轉移支付法律制度的運行，也只是減少中國生態風險的一個必要條件，而不是充分條件。在西北生態脆弱的貧困地區，“環境惡化會導致當地人口的嚴重貧困化，但是解決貧困問題的目的不僅僅是簡單地快速增加村民的收入，而是要在資源利用和維持生計中間達成一個平衡。可持續地利用資源是扶貧中的第一要義……通過減少風險實現可持續性，扶貧和環境保護達成了一致。”[10]這里的含義就是，要通過明晰土地和草場產權來“收緊反饋環”，這將在各種實時的時間尺度上實現牧民行動的成本和收益。在資源利用和維持生計中間達成一個平衡點，這是制度設計的關鍵所在。

規制和約束政府尋租行為

——立法主要是規定“不可為”事項，而不是“可為”事項

根據《規劃》的要求，中央根據優化開發區域、重點開發區域、限制開發區域和禁止開發區域各自的功能定位，分別設定了不同的考核指標。自此中國將告別“唯GDP論”的考核體系。未來的發展，提供公共服務、加強社會管理、增強可持續發展能力等方面的評價將加碼。比如，對于禁止開發區，《規劃》規定：“按照保護對象確定評價內容，強化對自然文化資源原真性和完整性保護情況的評價。主要考核依法管理的情況、污染物‘零排放’情況、保護對象完好程度以及保護目標實現情況等內容，不考核旅游收入等經濟指標。”對于限制開發區，《規劃》規定：“限制開發的農產品主產區，實行農業發展優先的績效評價，強化對農產品保障能力的評價，弱化對工業化城鎮化相關經濟指標的評價，主要考核農業綜合生產能力、農民收入等指標，不考核地區生產總值、投資、工業、財政收入和城鎮化率等指標。限制開發的重點生態功能區，實行生態保護優先的績效評價，強化對提供生態產品能力的評價，弱化對工業化城鎮化相關經濟指標的評價，主要考核大氣和水體質量、水土流失和荒漠化治理率、森林覆蓋率、森林蓄積量、草原植被覆蓋度、草畜平衡、生物多樣性等指標，不考核地區生產總值、投資、工業、農產品生產、財政收入和城鎮化率等指標。”

顯然，《規劃》中的這些規定，其積極意義不可低估，它在很大程度上消解了地區性規劃中地方政府的強勢性和GDP沖動，尤其在環境保護、水土保持意義重大。在禁止開發區和限制開發區——尤其是前者，如果對當地政府仍以GDP作為其政績考核的指標，那么，法律規定對相關區域的“禁止”開發和“限制”開發就是一句空話，就很難規制和約束政府的“土地財政”等尋租行為，相關法律就會形同具文。當然，這里還有更為重要的言外之意，就是，對于重點開發區和優化開發區——尤其是前者，《規劃》對其進行定位及對相關考核指標的規定，似乎有些“畫蛇添足”之嫌。根據一般的法理和憲政原理，法律一般只規定“不可為”的事情，而不限定“可為”的事情。哈特曾對法律提出了一個功能主義的定義：法律的存在指的是某些人類行為不再是選擇性的，而是在某些意義上是義務性的[11]。基于哈特的這個定義,我們認為,如果要真正感受規則的存在，那么最好是從義務（職責或職權）的角度來理解規則——只要我們違反它，就會隨之帶來某種不利的后果或負擔時，我們就感受到了規則的存在。嚴格意義上的規則都具有這樣一個內在的邏輯結構要素：“如果…則…否則…。”

也就是說，如果主體功能區規劃只對禁止和限制開發區進行規定，這樣會更加合理和可行。對于重點開發區和優化開發區——尤其是前者的地方政府，即使法律不規定他們“可為”重點開發和優化開發，以及相關的考核指標，他們也有足夠強大的“自我激勵”去進行積極地、探索性地開發，因為就憑市場化這只“無形之手”已使他們具有了足夠的利益空間。公共服務是城市化進程中地方政府間通過相互競爭的方式提供的公共產品。沒有良好的公共服務的地方，民眾會“用腳投票”。更何況，如何“優化”開發，如何“重點”開發，如何進行城鎮的布局和規劃，地方政府擁有更多的信息，更明白相關的局限條件，從而會因地因時制宜地采取發展策略。公共工程的規劃者往往不信任普通人的知識、技能和經驗，在實施大規模的工程時把豐富的地方性的、實踐的、傳統的和習慣的知識排除在外[12]。事實上,只有土地的實際擁有者在通常情況下是土地功能和稟賦的最佳識別者[13]。立法不宜對政府“可以做什么”作出規定。“容許之事，未必悉合正義”。因此，《規劃》對于重點開發區和優化開發區這些涉及“可為”事項的規定，其意義并不大，甚至連指導性意義的發揮也令人懷疑，因為從歷史經驗看，城市化更多是歷史“演化”的產物，是由諸多不可預料的因素所促成的。《規劃》之于重點開發區和優化開發區，其象征性的“確認”意義顯然大于其實質性的“規制”意義。

需要指出的是，《規劃》似乎“太強調生產區位，而忽略了未來交往對地區的革新”。中國香港如果在1950年代，會被定義為貿易區，但是貿易過程中積累的規則感，則最終讓香港變成了信用可嘉的金融中心。而美國波士頓過去也是港口，但現在卻成為高科技中心。底特律若是被定義為“裝備業和汽車中心”，那么在全球化的競爭中它被“去中心”了。不是定義什么就應當是什么，在全球化格局中，資本、技術和貿易的需求讓其最終變成什么，而且過程會有一定的隨機性。尤其是中國改革開放以來發展最為迅猛的長三角和珠三角地區，其發展更能證明并非規劃的產物，而與張五常說的“縣際競爭”，從下往上的發展沖動有關[14]。

“法無禁止公民即可為，法無授權政府不可為”，這是一個基本的法理。所謂的“法無授權不可為”，指國家公權力的行使必須經過法律授權。所謂“法不禁止即自由”，指公民的行為無法律禁止皆不違法。但是，令人遺憾的是，迄今為止，它僅是一個“法理”，在我國廣義的行政法、民法等相關條文中，并無明確的引用。確切地講，只是在一定程度上有所接受與體現，如“依法行政”等。然而，《規劃》是一部具有強烈的“公法”屬性的規范性文件，理應充分體現“權力應嚴格解釋”，“受任人不得超越自己所被授予之權限”等這樣的“法律理性”。國土資源的開發和優化配置，涉及經濟發展方式的轉變，而轉變經濟發展方式的關鍵之一,還是要尊重、運用市場主導和取向,而不能沿襲政府主導的計劃經濟思路。如果政府通過立法，規定許多“可為”的事項，那么，就極有可能導致資源配置上中央集權過度擴張的傾向,政府這只“看得見的手”越伸越長,市場價格信號會被扭曲,國企壟斷性加劇,擠占民營企業的發展空間,由此而來的必然后果之一,就是尋租腐敗的土壤有增無減[15]。所以，《規劃》明確規定，對禁止開發區域，要依法實施強制性保護。這是《規劃》中的“法律理性”的集中體現。

科學規劃國“土”資源的合理布局

——“法律不強人以不能”

《規劃》已經明確地認識到，“不同的國土空間，自然狀況不同。海拔很高、地形復雜、氣候惡劣以及其他生態脆弱或生態功能重要的區域，并不適宜大規模高強度的工業化城鎮化開發，有的區域甚至不適宜高強度的農牧業開發。否則，將對生態系統造成破壞，對提供生態產品的能力造成損害。因此，必須尊重自然、順應自然，根據不同國土空間的自然屬性確定不同的開發內容。”“一定的國土空間具有多種功能，但必有一種主體功能。”因此，是要將國土空間開發從占用土地的外延擴張為主，轉向調整優化空間結構為主。這樣的規定是明智的。

但是，《規劃》發布后，為了易于理解，《規劃》參與制定者的相關解釋曾以“屋子里面房間的功能”來做比方，來闡釋國土主體功能區劃分的道理。這樣的解釋，顯然會導致一些不必要的誤解。房屋對應的是物品的空間擺放和處理，但是國家的主功能區規劃主要規劃的是國“土”，而不是國“人”。房間內物品的空間擺放和處理對應的是人的流動，這是完全不同的概念。人的行為具有發現性，也是“企業家精神”的再現，他們會通過流動來選擇和確定不同區位的真正角色，他們是“無形之手”，而不是完全遵循著“有形之手”的指示[16]。“法律不強人以不能”。法律要規定可以做到的事，不能規定人們做不到的事。可以在某種程度上規劃“國土”配置，但不能規劃“人才”流動。如果事實上把國土和人才捆綁起來配置，就是典型的“烏托邦智慧”。也就是說，法律只能規劃國“土”，而不能規劃國“人”，國土相當于法律上的不動產，“國人”（人力資源）則類似于法律上的“動產”。類似于計劃經濟時期將地籍管理和戶籍管理捆綁在一起的管理方式已經一去不復返了。

“人流”、“物流”和“信息流”等這些“動產”要素事實上在各類主體功能區之間如何流動，主要不是靠政府的“規劃”，而是遵循市場規律來配置的。有一首歌叫《回娘家》，歌詞的部分內容是“原來她要回娘家……左手一只雞，右手一只鴨，背上還背著一個胖娃娃呀。”這反映了過去那個時代，“人流（背上還背著一個胖娃娃）、“物流”（左手一只雞，右手一只鴨）、“信息流”（要回娘家）“三位一體”式的流動。“托人給鄉下的朋友帶些禮物并捎個口信”，也體現了同樣情形。但是在今天，我們更多看到的是“三位分流”的場景——“住在廣西陽朔鄉間旅館里的湯姆，每天通過電子郵件給美國洛杉磯的公司發去創意方案，偶爾也會給英國倫敦的弟弟用快件寄去廣西的手工藝品和土特產品。”今天已經成了一個“人流的歸流、物流的物流、信息流的歸信息流”的時代了[17]。“人流”的一般必要性應該是旅游——因為旅游不能被代理（就像死亡、吃飯以及房事不能被代理一樣），而不是“做事”，知識經濟時代的許多事務——尤其是智力產品，我們坐在家里就能完成。我們已確實無法對“人流”、“物流”和“信息流”進行“三位一體”式的規劃了——除了民族國家的國“土”之外。

盡管《規劃》認可了這樣的現實：我國的能源和礦產資源主要分布在生態脆弱或生態功能重要的地區，并與主要消費地呈逆向分布；一些地區粗放式、無節制的過度開發，導致水資源短缺、能源不足等問題越來越突出，大規模長距離調水（南水北調）、運煤（西煤東運）、送電、輸氣（西氣東輸）的壓力越來越大，也帶來了交通擁擠、地面沉降、綠色生態空間銳減等問題；勞動人口與贍養人口異地居住，等等。這樣的現實意味著，政府如果要將這里面涉及的“人流”、“物流”進行前瞻性的“規劃”，并使其與規劃中的國土主體功能區相“協調發展”，必須付出高昂的代價。政府并不能全面和實時地掌握關于“人流”、“物流”的信息。事實上，只有流動中的“人”和“物”乃是其流動目標和方向的最佳判斷者和識別者。提出所謂“土地城市化”和“人口城市化”的概念，并將二者聯系起來的提法——“土地的城市化已遠遠超過了人口的城市化”，“人口城市化應快步跟上土地城市化”，是很讓人費解的。

在《規劃》的文本中，還是在多處體現了政府對“人流”、“物流”進行前瞻性的“規劃”的意圖和決心。“優化開發和重點開發區域在集聚經濟的同時要集聚相應規模的人口，引導限制開發和禁止開發區域人口有序轉移到重點開發區域。”“城市化地區和各城市在擴大城市建設空間的同時，要增加相應規模的人口，提高建成區域的人口密度。農產品主產區和重點生態功能區在減少人口規模的同時，要相應減少人口占地的規模。”這樣的試圖在實現國土主體功能區定位的同時，“規劃”人口（人力資源）流動的做法顯然值得商榷。正是由于《規劃》承載了過多的使命，所以，其目標便必然成了一個“完美”的目標：“我們既要滿足人口增加、人民生活改善、經濟增長、工業化城鎮化發展、基礎設施建設等對國土空間的巨大需求，又要為保障國家農產品供給安全而保護耕地，還要為保障生態安全和人民健康，應對水資源短缺、環境污染、氣候變化等，保護并擴大綠色生態空間。”這些目標，作為“愿景”是可以的，但是，要作為一部法律（國務院行政法規）的目標，顯然是不現實的。這些目標使“法律不堪重負”。

法律人都明白，“法律不強人以不能”，尤其是不能規劃作為能動主體的人的流動。“簡潔乃法律之友”，簡約的法律才有力量。法律的目標必須明確而簡潔，而且要易于達到。《規劃》一方面要對全國陸地國土總面積3%的所謂適宜開發的地區進行空間節約集約式的開發，另一方面又要保護占全國陸地國土空間55%的中度以上生態脆弱區域。這兩個目標，從執法的成本上來講，很難兼顧，法律的強制力的面向只有顧及一頭。重點應該是，“對農產品主產區，要限制大規模高強度的工業化城鎮化開發，但仍要鼓勵農業開發；對重點生態功能區，要限制大規模高強度的工業化城鎮化開發，但仍允許一定程度的能源和礦產資源開發。”正如前述，生態安全和糧食安全是我們輸不起的風險。風險存在于社會生活的所有方面，不可能預防全部的風險。所以桑斯坦主張，預防原則應當進行重構，代之以災難預防原則，即對重大危險進行預防，并在政策和法律制定過程中注意相關法律措施的成本[18]。真正領會了其中的真義，《規劃》中的“法律理性”便能夠最大限度地彰顯出來。

注釋：

[1]【美】詹姆斯·馬奇（JamesG.March）：《經驗的疆界》，丁丹譯，東方出版社2011年版，第71頁。

[2]W·Friedman.Law in a Changing Society.ColumbiaUniversityPress,1972:11.

[3]《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1995年版，第181頁。

[4][15]《國土規劃的理性自負》，http://view.news.qq.com/zt2011/gtgh/index.htm。最后訪問日期：2012年3月2日。

[5]王勇：《西北水木與中原農耕地》，載王勇：《有場景的法律和社會科學研究》，甘肅人民出版社2009年版。

[6][19]【美】桑斯坦：《恐懼的規則——超越預防原則》，序言，北京大學出版社2011年版。

[7]王勇：《“隴派法學”·“西北法學”與中國法學發展》，載《西部法律評論》2011年第1期。

[8]廖明：《求索西部法學繁榮，關注西部法治發展——賈宇教授訪談錄》，載《法學家茶座》第13輯，山東人民出版社2007年1月版，第81～90頁。

[9][10]【美】西蒙·A·萊文：《脆弱的領地：復雜性和公有域》，上海科技教育出版社2006年版，第220、219～220頁。

[11]王曉毅：《減少風險：環境改善和緩解貧困的結合點》，http://wangxiaoyiblog.blog.163.com/blog/static/121963609 20100107111684/。最后訪問日期：2012年3月11日。

[12]支振鋒：《馴化法律——哈特的法律規則理論》，清華大學出版社2009年版，第278～279頁。

[13]【美】詹姆斯·C·斯科特：《國家的視角：那些試圖改善人類狀況的項目是如何失敗的》（修訂版），社會科學文獻出版社2010年版。

[14]浙江省《玉環縣土地利用總體規劃(2006～2020年)》中有這樣的記述：“在空間布局階段,深入村莊開展上圖工作,確保每一個地塊的準確落實。通過宣傳與溝通,使村民對村莊的用地地塊有明確認識,多數村民能直接對照規劃圖進行重點要素的識別。”

[16]齊奇：《觀點闡述者:浙江省高級人民法院院長》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_668e6df70100tkva.html。最后訪問日期：2012年3月3日。

[17]《應淡化區域功能設置中的建構性》，http://view.news.qq.com/a/20110610/000032.htm。最后訪問日期：2012年3月6日。

[18]王勇：《網路、公路與鐵路》，http://images.fyfz.cn/art/861740.htm。最后訪問日期：2012年3月2日。