醫療機構產前檢查過失致缺陷嬰兒出生之法律救濟探析

□楊飛

（中共重慶市委黨校，重慶 400041）

醫療機構產前檢查過失致缺陷嬰兒出生之法律救濟探析

□楊飛

（中共重慶市委黨校，重慶 400041）

因醫院產前檢查過失導致缺陷嬰兒出生之損害賠償案件在我國司法實踐中并不鮮見，但世界各國對此類案件的處理則沒有統一規定，在我國也沒有相應的法律規范。本文從法理上剖析了人民法院以醫院產前檢查過失行為侵犯缺陷嬰兒父母的生育選擇權為裁判基礎的不妥之處，評析了 “缺陷嬰兒不當出生之訴”的侵權不成立、違約救濟之困境，提出在我國侵權法體系中應當增加 “違反保護他人的法律規定之侵權類型”，以消弭此類糾紛在司法實踐中法律適用的困惑。

不當出生；法律救濟；產前檢查過失

一、案情簡介與問題提出

廖某與陳某系夫妻，2006年6月9日，廖某到重慶醫科大學附屬第一醫院（以下簡稱重醫附一院）就診，診斷為早孕。同年8月11日，廖某在重醫附一院建立圍產保健手冊，同日作血清學產前篩查，檢測結果確定為“胎兒21－三體風險值高危，建議進一步就診。”嗣后，重醫附一院對廖某作了兩次羊水穿刺未見明顯異常。10月10日又為廖某作臍帶穿刺進一步檢查，但因胎兒過小，抽取臍血失敗。10月27日，重醫附一院依據前兩次羊水培養情況作出“胎兒羊水染色體核型正常，G顯帶未見明顯異常”的檢驗報告。此后，廖某一直在重醫附一院進行常規的產前檢查。2006年12月29日，廖某在重醫附一院產下一男嬰，取名為陳某某。陳某某經重醫附一院、重慶醫科大學附屬兒童醫院診斷為21—三體綜合征（先天愚型）。2007年，廖某、陳某認為重醫附一院對廖某產前檢查存在醫療過錯，未及時發現胎兒患有21—三體綜合征及其他病變癥狀，違背風險告知義務，侵犯了廖某、陳某終止妊娠的生育選擇權，造成陳某某從出生即終生殘疾，請求重醫附一院賠償陳某某康復費5萬元、殘疾賠償金20萬元、護理費36萬元及廖某、陳某、陳某某共同的精神損害撫慰金5萬元，合計66萬元。同時，申請對陳某某的傷殘程度和護理費進行鑒定，以確定具體的殘疾賠償金和護理費用。審理中，經重醫附一院申請，法院委托西南政法大學司法鑒定中心對重醫附一院的醫療行為進行了醫療過錯責任鑒定。鑒定結論為：⑴重醫附一院對廖某產前保健檢查過程中存在過錯；⑵重醫附一院的醫療過錯行為與陳某某的出生存在直接因果關系，與陳某某所患21—三體綜合征無關。

重慶市渝中區法院經審理后認為，廖某懷孕后到重醫附一院進行產前檢查和圍產期保健，經檢測確定為“胎兒21—三體風險值高危，建議進一步就診”后，重醫附一院雖經多次檢驗仍未能作出胎兒患有21—三體綜合征的準確診斷，侵犯了原告廖某、陳某終止妊娠的生育選擇權，致使廖某、陳某生育患有21—三體綜合征（先天愚型）的陳某某，造成了廖某、陳某的精神損害。經鑒定重醫附一院在對廖某產前保健檢查過程中存在過錯，且其醫療過錯行為與陳某某的出生存在直接因果關系，故廖某、陳某要求賠償精神損害撫慰金的理由正當，依法應予以支持，精神撫慰金的金額應根據實際情況予以酌情確定。陳某某所患21—三體綜合征屬自身常染色體畸變所致的疾病，經鑒定重醫附一院的醫療過錯行為與陳某某的出生雖存在直接因果關系，但與陳某某所患21—三體綜合征無關，故陳某某以其所患21—三體綜合征為由要求重醫附一院賠償康復費、殘疾賠償金、護理費和精神損害撫慰金的訴訟請求沒有事實和法律依據，不予支持。故判決重慶醫科大學附屬第一醫院賠償廖某、陳某精神損害撫慰金4萬元，駁回其他訴訟請求。廖某、陳某不服一審判決上訴至重慶市第五中級人民法院。二審法院經審理認為，本案中陳某某所患疾病屬自身常染色體畸變所致，經鑒定與重醫附一院的診療行為無關，即被上訴人重醫附一院的診療行為與上訴人陳某某所患疾病不存在因果關系。因此，上訴人要求重醫附一院對陳某某自身所患疾病承擔賠償責任，沒有事實和法律依據。一審判決正確，應予維持，遂依法駁回上訴，維持原審判決。

本案系因醫院產前檢查過失導致缺陷嬰兒出生之損害賠償案件。在美國侵權法上將此類案件稱為“不當出生”訴訟。所謂不當出生，是指婦女懷孕期間進行孕期檢查，但因醫院檢查錯誤而未發現所懷胎兒具有先天性殘疾，致使婦女未能實施人工流產而生下具有先天性殘疾的嬰兒。目前，由于我國現行法律并未承認“不當出生”之概念，相關學者將其稱為“孕檢生產損害責任”，將其納入醫療技術損害賠償類型。［1］（p231）本案裁決爭議焦點在于醫院過錯行為是否構成侵權？如侵權成立時，其請求權基礎是什么？如果侵權不成立，此類案件如何能得到法律救濟？筆者試結合我國相關法律規定，就此類案件的法律救濟問題進行分析。

二、醫院侵權責任不能成立

從侵權法基本理論分析看，醫院產前檢查過失行為對缺陷嬰兒本人及缺陷嬰兒父母均缺乏侵權構成要件，不能成立侵權。

（一）醫院對缺陷嬰兒本身不成立侵權

⒈產前檢查過失出生的嬰兒之缺陷不成立法律上的損害。《民法通則》第106條規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯的，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”故侵權成立以損害事實存在為前提。法律意義上之損害事實是指一定的行為致使權利主體的人身權、財產權受到損害，并造成財產權益和非財產利益的減少或滅失的客觀事實。［2］（p291）就醫院產前檢查過失導致缺陷嬰兒出生之情形而言，缺陷嬰兒之出生能否成為法律意義上損害事實亦是難題。就生命而言，缺陷殘疾嬰兒與正常嬰兒雖存在生理上之差異，但就生命而言，二者在法律面前并無高下之分。如果此時將缺陷嬰兒出生作為一種損害事實，無疑承認了生命的不平等性，勢必侵犯缺陷嬰兒作為人的尊嚴。故因醫院產前檢查過失出生的嬰兒缺陷不構成法律意義上之損害事實。

⒉產前檢查過失出生的嬰兒之缺陷與醫院過錯行為無因果關系。侵權行為成立還需損害事實與不法行為之間存在因果關系。醫院產前檢查過失出生的嬰兒之缺陷系母親懷胎受孕時即有，系先天性遺傳疾病所致，醫院的過錯僅在于沒有檢查出嬰兒所具有的疾病，故這兩者之間并無因果關系。此結論在司法鑒定意見書中亦得到了相應認可。

（二）醫院對缺陷嬰兒父母不能成立侵權

⒈缺陷嬰兒父母被侵權之請求權基礎缺失。根據《民法通則》對侵權行為的立法定義，損害事實乃權利或利益被侵害后造成的財產權益和非財產利益的減少或滅失的事實。醫院產前檢查過失導致缺陷嬰兒出生案件要認定嬰兒之父母是否存在損害，必先以嬰兒父母存在法定保護權利或利益為前提，而這即為醫院產前檢查過失對缺陷嬰兒父母成立侵權行為的損害賠償請求權基礎。

有觀點認為，嬰兒父母的損害賠償請求權基礎為生育選擇權，本案裁判亦是采納了此觀點。但我國目前僅有一些非民事的法律法規模糊涉及了生育選擇權。如《婦女權益保障法》第47條規定：“婦女有按照國家有關規定生育子女的權利，也有不生育的自由。”《人口與計劃生育法》第17條規定：“公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任。”《中華人民共和國母嬰保健法》第17條規定：“經產前檢查，醫師發現或者懷疑胎兒異常的，應當對孕婦進行產前診斷。”第18條規定：“經產前診斷，有下列情形之一的，醫師應當向夫妻雙方說明情況，并提出終止妊娠的醫學意見：（一）胎兒患嚴重遺傳性疾病的；（二）胎兒有嚴重缺陷的；（三）因患嚴重疾病，繼續妊娠可能危及孕婦生命安全或者嚴重危害孕婦健康的。”根據以上規定，可以得出缺陷嬰兒父母享有母嬰保健的知情選擇權，這種選擇權存在于有母嬰保健法第18條規定的三種情形時，嬰兒父母可以選擇繼續妊娠或者終止妊娠。生育選擇權屬于相對性權利，其對抗對象僅限于承擔孕期檢查義務的醫療機構，其受到侵犯來自醫療機構的過失檢查，影響醫療機構的告知，進而影響妊娠的決定。然侵權法侵犯之權利為絕對性權利，故缺陷嬰兒父母侵權損害賠償請求權基礎缺失，本案將生育選擇權作為侵權的客體當屬不當。

也有觀點采下位權利不存在時尋其上位權利的方法，認為醫院侵犯了缺陷嬰兒父母生育權，并將生育權納入人身權利范疇。由于生育權涉及的主體、權能、行使方式等都十分特殊，［3］故將生育權界定為人身權的一種亦是不當。有學者將其歸入隱私權范疇，［4］顯然是忽視了生育權之特殊屬性。在無法律明文規定生育權所屬范疇的前提下，這樣擴張權利的方法，并不能為醫院產前檢查過失導致缺陷嬰兒出生之侵權尋找到合適的請求權基礎。

⒉我國侵權責任法律規范之不足。有觀點認為，因《婦女權益保障法》、《中華人民共和國母嬰保健法》都屬于保護性法律，故醫院對缺陷嬰兒父母應承擔違反保護他人法律規定之權益的侵權責任。然而我國無“違反以保護他人為目的的法律規定致人損害”之法律規定，且該類侵權成立要件為受害人遭受純粹財產上之損害，于該類“不當出生”案件而言，嬰兒之父母不僅僅為財產上的損害，故不能簡單借鑒他國相關法律規定予以成立侵權。在我國現行侵權責任法體系下，法官目前難以找到具體的法律規范，因此應當鼓勵法官對此類侵權責任案例進行創造。

基于上述分析，筆者認為，根據我國目前法律規定，醫院產前檢查過失致缺陷嬰兒出生案件中對嬰兒的缺陷及其父母的侵權不能成立，本案以侵犯終止妊娠的生育選擇權加以處理，理論上有定性不妥之虞。

三、違約責任救濟及完善

既然侵權性質不能成立，而該案中的損害事實又客觀存在，筆者按照民法、侵權法的基本理論分析該案的違約責任問題。

（一）醫院對缺陷嬰兒父母成立根本違約

孕婦到醫療機構進行孕期檢查并支付檢查費，孕婦與醫療機構之間已成立事實醫療服務合同。根據《母嬰保健法》之規定，醫療機構負有告知義務，即《母嬰保健法》第18條的規定，醫師應予說明的情形包括3個方面，即：⑴胎兒患嚴重遺傳性疾病；⑵胎兒有嚴重缺陷；⑶因孕婦患嚴重疾病，繼續妊娠可能危及孕婦生命安全或者嚴重危害孕婦健康。同時 《母嬰保健法實施辦法》第20條對胎兒異常進行了明確，即“（一）羊水過多或者過少的；（二）胎兒發育異常或者胎兒有可疑畸形的；（三）孕早期接觸過可能導致胎兒先天缺陷的物質的；（四）有遺傳病家族史或者曾經分娩過先天性嚴重缺陷嬰兒的；（五）初產婦年齡超過35周歲的。”本案中，21－三體綜合癥在現行醫療條件下通過染色體檢查就能確診，而本案醫院在羊水細胞染色體培養效果不明、臍血管穿刺失敗等情況下，未再重新取材進行染色體培養檢查已構成診斷義務的不適當履行，違反合同之要求的勤勉、忠誠義務，故嬰兒父母依賴對醫療機構的信任，繼續妊娠才生下先天殘疾嬰兒。醫療機構的不適當履行行為導致了嬰兒父母生育一個健康嬰兒的目的落空，故理論上應當認定為根本違約。

（二）依違約責任進行救濟的現實困境

違約責任在理論上的成立是一個方面，而實踐中，依據現行規定以醫院的違約責任提起違約之訴則可能存在以下問題：其一，請求權主體上的局限。依合同相對性原則，違約責任的請求權主體只能是合同當事人一方，非合同當事人不得請求違約損害賠償。在孕產期保健醫療合同中，作為合同一方主體的當事人是簽訂孕期醫療合同的一方，一般為孕產婦，而作為父親和出生的孩子都不是合同當事人，自然也不能提起違約之訴，這對父親和出生的孩子而言是不利的。其二，損害賠償范圍上的局限。根據《合同法》第113條規定，當事人一方不履行合同或者履行合同不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者預見到的因違反合同可能造成的損失。故違約的損害賠償，以履行利益為標準。所謂履行利益是指合同正常履行時，當事人從合同中得到的全部利益。

本案中，醫療服務合同完全履行時，醫療機構獲得的履行利益為產檢費用，嬰兒父母履行利益則為支出產檢費用和殘疾嬰兒手術流產費用 （如果選擇流產）；當醫療服務合同不完全履行時，醫療機構獲得的履行利益是產前費用，嬰兒父母履行利益則是支出產檢費用、殘疾嬰兒生育費用。此時一個健康嬰兒的出生為當時訂立孕期醫療服務合同的可預見目的，但就缺陷嬰兒的出生產生的嬰兒撫養費、教育費、護理費是否屬于一筆嬰兒父母額外的開支，是否應當由醫療機構按照違約責任進行承擔則是一個疑問。根據現行法律規定，父母對于子女具有撫養義務，此義務并不因為子女的缺陷而消除，故有學者建議將缺陷嬰兒額外的撫養費、教育費、護理費納入違約責任賠償范圍當存爭議。同時就實際而言，缺陷嬰兒產生的額外撫養費、教育費、護理費在訂立孕期醫療服務合同而言，也屬不可預見的范圍。根據合同法對價原則，醫院產前檢查過失導致缺陷嬰兒出生之醫療服務合同中，違約責任賠償范圍為缺陷嬰兒父母支付的檢查費用以及生育缺陷嬰兒的生育費用。就本案主張的缺陷嬰兒殘疾賠償金、康復費、護理費已超出合同履行利益的范疇，故不能予以支持。同時，違約損害賠償僅限于賠償財產損害，非財產上的損害不予賠償。而醫師違反產前診斷義務所造成的損害既包括財產上的損害也包括非財產上的損害，若提起違約之訴，非財產上的損害顯然不能得到賠償，如精神損害賠償金。

因醫療機構產前檢查過失導致缺陷嬰兒出生之訴訟，根據現行法律規定僅能以合同違約責任主張權利。有人建議人民法院對于此類訴訟應當進行釋明，告知當事人選擇醫療服務合同違約進行起訴，損害賠償的范圍包括了當事人作為合同對價支出的各項費用以及額外增加的撫育、治療、護理費等純粹財產上的損失，但對純粹財產上損失應根據其確定性、可預見性和合理性予以限制。［5］（p146－154）此類釋明一方面涉嫌侵犯當事人在請求權競合時的選擇權，對于被告方而言有失公平；另一方面，合同上之請求權救濟亦難以妥善解決此糾紛。要從根本上解決此類糾紛，一是應通過關于生育權的立法加以重新界定；二是擴展我國侵權行為法體系。就目前我國侵權法體系而言，采用一般侵權行為概括和特殊侵權行為例舉的立法方式，相比德國民法而言，侵權之原則性規定也少了兩類情況：故意以有悖于善良風俗的行為加損害于他人之侵權、違反保護他人的法律規定之侵權。［6］（p212－214）就本案處理而言，若在法律明確規定的情況下，采用違反保護他人的法律規定之侵權類型，醫療機構自當成立侵權，由此因醫療機構產前檢查過失導致缺陷嬰兒出生之法律救濟問題方能根本解決。

［1］楊立新.中華人民共和國侵權責任法精解 ［M］.知識產權出版社，2010.

［2］楊立新.侵權法論［M］.吉林人民出版社，1998.

［3］刑玉霞.我國生育權立法理論與熱點問題研究［M］.知識產權出版社，2008.

［4］房紹坤，王洪平.醫師違法產前診斷義務產生的損害賠償責任［J］.華東政法大學學報，2006，（06）.

［5］奚曉明.民事審判指導與參考［M］.法律出版社，2009.

［6］王澤鑒.民法概要［M］.中國政法大學出版社，2003.

（責任編輯：王秀艷）

Judicial Remedy for the Wrongful Birth of the Disability as Misjudgment for the Antenatal Examination by the Medical Departments

Yang Fei

It is not surprise that there were some cases asked for compensation for damage for the wrongful birth of the disability as misjudgment for the antenatal examination from the medical departments.There is no legal regulation in China for such cases.First of all，the article will criticize the misjudgment of the court，which judges that there is no mistake in medical department for misjudgment for the antenatal examination.Secondly，the article will suggest that there should perfect the violation right law system to deny the existence of the violation for the cases of the wrongful birth of the disability.As a result，the judges can follow the laws during the juridical practice.

wrongful birth；judicial Remedy；the wrongful birth of the disability

D922.16

A

1007－8207（2012）06－0067－04

2012－02－15

楊飛 （1971—），男，重慶墊江人，中共重慶市委黨校法學教研部講師，重慶大學法學院博士研究生，研究方向為憲法學與行政法學。