論利用網絡開設賭場犯罪的法律適用

　　隨著電子信息時代的到來，賭博活動也逐漸深入到互聯網領域。利用互聯網建立賭博網站，接受參賭人員投注，成為賭博網絡莊家吸取巨額賭資，牟取暴利的重要手段。特別是由于互聯網具有信息傳播的迅速性、受眾人群的廣泛性以及電子商務的便捷性等特點，使得賭博網站在近些年來得到了迅猛的發展。例如：太陽城網、金沙網、皇冠網、寶馬網等大型賭博網站在我國境內擁有眾多參賭會員。以太陽城網站為例，僅在北京地區，自建立后短短數月內，就聚集參賭會員3000余人。
　　 面對這一嚴峻形勢，最高人民法院、最高人民檢察院曾于2005年5月頒布了《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。首次將以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的行為明確規定為“開設賭場”。2006年6月《刑法修正案（六）》將開設賭場行為從賭博罪中分離出來，單獨成立開設賭場罪。2010年8月，兩高又會同公安部出臺了《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》，明確了開設賭場罪“情節嚴重”的標準以及網絡賭資計算方式等問題。這些法律及司法解釋為辦理在網絡賭博案件提供依據和指引，起到了重要作用。但是我們在辦理該類案件的過程中卻發現在對相關司法解釋的理解與適用過程中，尚存在諸多爭議。現以筆者2010-2011年度指導和參與辦理的北京地區網絡賭博犯罪案件為基礎，對當前司法實踐中適用相關法律問題存在的爭議進行分析與反思。
　　 一、“賭博網站代理”應如何理解
　　 （一）法律擬制下的“作為賭博網站代理”
　　 2005年與2010年兩個關于網絡賭博案件司法解釋中均規定：為賭博網站擔任代理，接受投注的行為，屬于開設賭場罪。特別是在2010年的解釋中進一步明確：“有證據證明犯罪嫌疑人在賭博網站上的賬號設置有下級賬號的，應當認定其為賭博網站的代理。”這是對開設賭場行為的法律擬制。司法實踐表明，由于國內互聯網管理制度森嚴，境內基本沒有建立賭博網站的空間。因此在境內較為活躍的賭博網站幾乎均為境外接入網站。這些境外賭博網站為了吸納我國境內賭資，必須通過網絡賭博代理人進行。也就是說，在我國境內從事網絡賭博網站運作的人員幾乎均系境外網站代理。為了有效打擊這類犯罪，故法律將這種代理行為直接規定為開設賭場罪。
　　 （二）形式上的賭博網站代理與實質上的賭博網站代理
　　 司法解釋將網絡賭博代理接受投注的行為規定為開設賭場罪。這一規定看似并無爭議，但是我們在辦理網絡賭博犯罪的過程中，卻發現有兩種特殊的“網絡賭博代理”情形：
　　 第一種情形：有的行為人為了方便自己“上分”［１］方便，使用代理賬號僅接受自己投注的情形。也就是說，行為人使用了代理賬號，但接受的僅僅是自己的投注。第二種情形：有的行為人不掌握代理賬號，僅僅使用會員賬號，但是其利用會員賬號聚集多人在其家中參與網絡賭博。即：多人使用同一個會員賬號投注。
　　 在認定這兩種情形罪與非罪的問題上，司法實務界發生了激烈的爭議。大致分為“形式符合說”與“實質符合說”兩派。“形式符合說”主張網絡賭博代理的認定應符合司法解釋的規定，即：擁有賭博網站代理賬號。至于其是否從事代理行為等問題則不必考慮。而“實質符合說”則強調網絡賭博代理身份的認定，不能僵化地局限在法律條文的表述上，不能僅以是否掌握代理賬號為唯一的判斷依據，應當對其行為進行綜合評價。
　　 1.賭博網站代理的“形式符合說”。對于第一種情形，“形式符合說”認為依據上述兩個解釋，只要行為人使用了代理賬號（代理賬號下能開出下級賬號）參與賭博就構成開設賭場罪。因為根據傳統的犯罪構成理論要求主客觀相統一。而這種情形下，行為人在主觀上明知自己使用代理賬號，在客觀行為上又實施了接受投注的行為，符合司法解釋中規定的犯罪構成，并且做到了“主客觀相統一”。
　　 對于第二種情形，這種觀點認為，由于行為人不掌握代理賬號，不符合司法解釋中有關“賭博網站代理”身份的規定。故對該行為不應認定為“開設賭場”。如果該行為符合“聚眾賭博”的犯罪構成，應以賭博罪定罪處罰。
　　 2.賭博網站代理的“實質符合說”。我們認為，“形式符合說”的觀點忽視了刑法的法益保護功能。也就是說，只要法益未受侵害或無受侵害之虞，則不存在犯罪。具體到賭博網站代理身份的認定過程中，賭博網站所提供的身份認定固然是重要的參考因素，但在司法認定中不應機械囿于賭博網站給出的身份名稱，而應該考察其所實施的行為、后果是否符合賭博網站代理、接受投注的本質特征，即實現了網絡賭博中重要的信息和資金的流轉。
　　 對于第一種情形，雖然從代理的權限、接受投注的事實等形式要件考察，這種行為完全符合2010年解釋的規定，但是我們認為，對代理的認定應該從形式和實質兩個角度考察。就實質角度觀察，該行為與單純通過網絡參賭賬號投注的參賭人員沒有本質區別。因為這種行為實際上是自己代理自己，也就是說僅僅是利用代理賬號實現自己參賭的目的。雖然2010年解釋中規定“賭博網站的會員賬號數可以認定為參賭人數，如果查實一個賬號多人使用或者多個賬號一人使用的，應當按照實際使用的人數計算參賭人數”。但這種參賭人數的計算方法，也是以構成開設賭場的行為為前提的，如果尚不能認定是開設賭場的行為，則不應簡單按照上述要求認定參賭人數。
　　 由此，我們認為在這種情形下行為人沒有實現賭博網站與參賭會員之間的有關信息、賭資等內容的交流，其行為僅僅是自己參與賭博的特殊表現方式。因此，這種開出代理賬號單純供自己賭博的行為不宜認定為“開設賭場”。
　　 對于第二種情形，雖然其中形式上并沒有賭博網站給出的“代理”身份，即使用代理賬號，但在一定程度上卻也起到了賭博網站與參賭會員間的溝通作用。由此可以看到，該行為與使用賭博代理賬號發展參賭會員的行為在實質方面具有高度相似性。在這里我們之所以使用“高度相似性”而未使用“同一性”的表述是由于使用賭博代理賬號是在網絡中發展會員，而使用僅能投注的會員賬號，需要在現實中發展會員。由于互聯網信息傳播的廣域性及迅捷性使得使用在網絡中發展會員的危害程度要高于現實中發展會員的行為。換言之，二者在法益侵害的程度上有所區別。這種區別所帶來的問題是，是否應將這種使用會員賬號聚集多人參與網絡賭博的行為評價為“作為賭博網站代理接受投注”。我們認為，應當根據法益受侵害程度來區分這一行為：
　　 首先，對于利用會員賬號長期聚集眾多參賭人員進行賭博的行為，應直接認定為開設賭場，不再援引“作為賭博網站代理接受投注”的表述。因為其已經在現實中形成了一個實體的小賭場，此時會員賬號不過是一種實現其賭場經營的工具。其次，對于利用會員賬號在一定時間聚集眾多參賭人員進行賭博的，可以認定為“聚眾賭博”，以賭博罪處罰。因為該行為在一定程度上雖建立起了賭博網站與會員之間的聯系，但是由于其行為模式決定了這種行為所造成的影響范圍有限，故以開設賭場罪追究其責任將造成罪刑不均衡。最后，對于利用會員賬號僅提供親朋偶爾參與網絡賭博的行為，即使其符合聚眾賭博的行為特點，但由于缺乏犯罪故意，即缺乏非難可能性，也不能用刑法處罰。
　　 （三）“網絡賭博代理”的認定對傳統犯罪構成理論的反思
　　 我們認為“形式符合說”與“實質符合說”這兩種觀點的碰撞實際上是兩種犯罪構成理論的沖突，即：傳統耦合式犯罪構成理論與三階層的犯罪構成體系理論之間的沖突。在傳統耦合式犯罪構成理論中，四個犯罪構成要件是互為前提、互為依托的閉合式結構。這種理論對犯罪是“主觀-客觀”的認識過程。這種認識過程很容易出現上述忽視刑法法益保護功能的情形。而在三階層的犯罪構成體系理論中，構成要件符合性--違法性--有責性，三者呈相互遞進式的開放結構。在這一體系下，一行為是否構成犯罪需依次判斷，而非如傳統犯罪構成理論對四要件同時判斷。在這一判斷過程中，首先判斷行為是符合罪狀表述，再判斷法益是否受侵害或有受侵害之虞，最后判斷該行為是否有非難可能（即是否有責）。這種理論對犯罪是從“違法到有責”的認識過程。其優點在于可以清晰的分辨犯罪的結構特征，易于把握罪與非罪。以認定網絡賭博代理行為為例：雖然該行為在形式上符合罪狀表述，但是由于其在實質上并未侵害法益，故缺乏違法性要件，因此該行為不能評價為犯罪，進而也就不用再考慮行為人主觀上出于何種故意等責任要素。
　　
　　 二、在網上開設賭場“情節嚴重”的標準設定過低
　　 2010年的解釋中規定“賭資數額累計達到30萬元以上的”作為情節嚴重的標準之一。但是通過辦理相關案件我們發現，這一法定刑升格的標準設定明顯偏低，導致打擊面過大，有違罪刑相適應原則，也不利于分化瓦解犯罪。
　　 （一）新舊標準差距過大
　　 認定網絡賭博“情節嚴重”的新標準與先前判例中所掌握的“賭資累計達上千萬或上億元”為情節嚴重的標準差距過大，使得量刑檔次缺乏有效銜接。
　　 舉例而言：2009年2月16日《法制日報》刊登《上海網絡賭博第一案一審宣判20名被告人犯開設賭場罪獲刑》。上海普陀區法院認定作為賭博網站代理的犯罪團伙接受投注金額達60多億元人民幣，其中主犯錢葆春最終以開設賭場罪判處有期徒刑6年，并處罰金500萬元。再如：2009年7月3日杭州網刊登《蕭山億元跨國網絡賭博案宣判 開設賭場罪成立》，蕭山法院認定作為賭博網站代理的犯罪團伙接受投注金額達1.25億元人民幣，其中5名被告人均成立開設賭場罪，最高量刑是有期徒刑4年6個月，并處罰金70萬。
　　 此外，由于司法解釋的溯及力可溯及至刑法規定之時，而開設賭場罪的賭資積累不是一朝一夕完成的。雖然賭資數額不是入罪標準，但在該解釋下卻是法定刑升格標準。將這一標準溯及至行為之時，明顯對被告人不公。舉例而言：行為人在司法解釋出臺前在網絡上開設賭場接受投注30萬，后其被抓獲。依照舊標準其僅能判處數月至1年不等的刑罰。而其在審查起訴過程中，由于新司法解釋出臺，則要承擔3年以上的刑罰。可見由于量刑標準設定的不當，使得司法解釋在溯及既往的過程中嚴重侵犯了公民對刑法的可預期性，違背了罪刑法定的原則。
　　 （二）賭資計算依據不當
　　 由于該解釋規定：“對于將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數額按照購買該虛擬物品所需資金數額或者實際支付資金數額認定。”因此，在司法實踐中多將從網絡賭博系統中提取的網絡投注記錄作為認定參賭金額的依據。然而，在網絡賭場內投注30萬元的行為對社會造成的危害要遠遠低于在現實賭場中投注30萬元行為所帶來的危害。也就是說，將30萬元作為“情節嚴重”的標準將導致罪刑不相適應。這是因為，網絡賭博中的賭資與現實賭場中的賭資并非同一概念。網絡賭博與傳統賭博賭資計算的方法不同。非網絡的賭博是同一時間在同一空間，賭資數額是以起獲的為準，但事實上該總量賭資可能在被抓獲前進行過反復的下注，可從取證的可行性上難以做到累計下注金額的統計。但網絡賭博恰相反，由于賭博網站的詳細記錄，可以清晰的顯示每次接受投注的金額，進而累計。具體而言：網絡賭博中，參賭人員進行投注所使用的是虛擬的“點數”，這些“點數”雖然先要進行購買，但是在賭博過程中卻不會即時交割，而一般是以一個星期為周期進行整體交割。如果參賭人員在賭博過程中贏了相應的“點數”，就可以繼續投注，由此網絡賭博系統就會重復計算其投注，最終使得累計接受投注的數額比其實際花錢參與的數額要高出十數倍甚至數十倍。舉例而言，參賭人員用1000元購買1000“點數”，然后再將這1000點投注，如果其贏，則網絡賭博系統將記載其投注1000點，并贏得1000點，這樣其賭博點數累積為2000點。如果其再用這2000點投注，則系統就會記載其累計投注3000點。不難看出，僅僅是兩次投注行為，就可以使累計投注數額成倍增長。由此可見，網絡賭博中的投注與現實賭博中的投注并不一致。這樣就可能造成，完全相同的賭博過程，但在網絡上進行和以非網絡方式進行，涉賭金額會有非常巨大的差距。
　　 三、相關司法解釋中的規定在司法實踐中可操作性不強
　　 在2010年解釋中的規定在司法實踐中主要是認定網絡賭博“情節嚴重”情形的規定可操作性不強和認定參賭金額的規定可操作性不強。就認定參賭金額認定而言，在2010解釋中雖有規定，但在司法實踐中，犯罪嫌疑人對于其銀行賬目中的往來款項常常以生意往來進行辯解，加之網絡賭博實際資金交割一般以一周為結算期，因此在嫌疑人不認罪的情形下，難以認定其銀行賬目中往來款項系賭資。
　　
　　
　　注釋：
　　 ［１］在賭博網站上為使用者的參賭賬號充值。