論刑法中的“應當知道”

　　在“應當知道”的適用上，由于當前社會的高風險性和犯罪的復雜性，如果繼續嚴格貫徹明知的嚴格認定標準，在當前犯罪事實難以收集的狀況下，無疑會導致大量犯罪難以認定，不利于犯罪的遏制，從而對社會整體利益造成損害，也不符合刑法效率的要求，部分犯罪適用“應當知道”符合刑法效率和打擊犯罪的需要。但“應當知道”的適用并非無原則的推定，而應遵守必要的規則，進行嚴格的限定。首先“應當知道”適用的情形應當盡可能的細化，減少法官自由判斷適用的空間，這主要是針對應當知道推定的基礎事實，基礎事實的細化可以減少推定的不確定性，當然亦不可過于擴大基礎事實的范圍，否則反而過于擴大了刑法的邊界。基礎事實范圍的選取有賴于對基礎事實與待證事實之間常態聯系的判斷和固化。其次“應當知道”的規定應當嚴格限制適用的范圍，一方面法官不得對沒有法律或司法解釋規定“應當知道”的罪名適用推定認定，另一方面，立法上對“應當知道”適用的罪名范圍也應慎重選取，需要綜合考慮該罪名主觀罪過的證明難度和打擊犯罪的現實效果等要素。最后，“應當知道”規定制定的標準和程序應當嚴格，最高司法機關的司法解釋扮演了重要的立法角色，這一現實狀況是否符合罪刑法定的基本要求，其對于刑法邊界的擴張是否具有嚴格的法律意義還需要進一步的研究。
　　 （摘自《法學評論》2012年第1期）