我國案例指導制度功能之考察

　　我國現行的案例指導制度，就其功能而言與古代法中的例不同，即使把古代法中的例誤認為判例兩者還是存在明顯的區別。這種區別主要在于：案例指導制度中的指導性案例是以案例形式而不是以規則形式出現的.案例指導規則只是作為案例的一部分依附于案例而存在。這樣，指導性案例就具有判例的形式特征。換言之，它是一種判例而不是司法解釋。從這種意義上講，我國目前的案例指導制度與清代的“通行”具有一定的相似性，這主要表現為規則與原案依存且規則需經過最高司法機關批準。不過，“通行”是從成案向定例演化的中間形態，而案例指導制度則是一種獨立的規則載體。當然，根據目前對案例指導制度的設計，指導性案例是經過嚴格遴選程序由兩高發布的，因而其具有自上而下的行政性特征。一般而言，頒布是成文法產生的形式特征，成文法只有經頒布才有效，未經頒布則無效；而判例本身不具有法律上的拘束力，只是法官自行選用的問題，而不存在頒布的問題。另外，不同的判例以及前后的判例的裁判結論可能也不相同。在這種情況下，判例具有似法而又非法的特征。所謂似法，是指判例提供的規則對于本案具有法律效力，并且，此后的判決提供了可以參照的規則。所謂非法，是指判例畢竟不是法律，對此后的判決只具有參考作用，而不是必須遵循的法律規范。正是在這種似法與非法之間，判例能夠發揮其獨特的作用。目前，我國以發布形式出現的指導性案例雖然不具有法律效力而只供司法機關參照執行，但其法律的特征還是十分明顯的，對此我們也應該保持清醒的認識和高度的警惕。
　　（摘自《法商研究》2012年第2期）