惡意透支型信用卡詐騙罪之“非法占有目的”的認定

　　根據我國《刑法》第196條規定，惡意透支是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡行催收后仍不歸還的行為。這里明確提出了惡意透支必須具有“非法占有目的”。為進一步明確認定“非法占有目的”，兩高2009年出臺了《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《解釋》），其中列舉了六種認定標準，這六種情形雖然被認為是對“非法占有目的”這種主觀要素的解釋，但從形式上看，它其實是對“不歸還”的解釋（包括無法歸還或者拒不歸還），屬于一種通過基礎事實求證心理事實的事實推定。由于當前我國并沒有形成明確的刑事推定機制，這種事實推定尚存在較大爭議，它既涉及基礎事實本身的范圍問題，也涉及推定機制的基本定位問題。本文擬選取其中的三個代表性問題進行簡要研討。
　　 一、因逃避銀行催收致使銀行無法完成兩次催收的透支行為，如何定性
　　 根據兩高《解釋》，“透支后逃匿、改變聯系方式，逃避銀行催收的”，屬于“以非法占有為目的”的認定情形之一。但在《刑法》第196條對惡意透支的構成要件中明確提出了“經發卡行催收后仍不歸還”的限制性條件，《解釋》第6條更具體規定“經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”這一限制性條件。這就意味著，判斷是否屬于惡意透支，其中一個重要構成條件是“兩次催收”，如果發卡行沒有催收或者催收無法實現的，就不能認定為惡意透支。正因為如此，實踐中，一些行為人采用透支后逃匿、改變聯系方式，逃避銀行催收，以為只要銀行無法完成“兩次催收”，就不能認定為“惡意透支”。一些學者也認為，《解釋》第6條第2款第3項的這個規定存在問題。
　　 本文認為，行為人對這個問題的主觀理解以及學界對此問題的質疑，是緣于對信用卡的管理方式以及催收程序的錯誤認識所致。事實上，本項規定屬于典型的構成要件基礎事實的規定，它與“惡意透支”的“非法占有目的”和“催收后仍不歸還”兩個條件并不矛盾，此種情況下應當認定為信用卡詐騙罪。主要理由有二：
　　 第一，催收方式的實現，應該是以原有協議中行為人或者其保證人地址的聯系方式為準，而不能以透支人改變后的聯系方式為限。也就是說，只要發卡行按照信用卡協議條款約定的聯系方式，向行為人或者其保證人進行了“兩次催收”，盡管行為人逃匿、改變聯系方式，也應當視為催收的實現。只要同時具備行為人“超過3個月不歸還”的，即可認定行為人構成惡意透支，并且可以推定其具有“非法占有目的”。
　　 第二，行為人及其保證人因長期出差、出國（境）或者其他客觀原因，致使無法實現催收的情況下，雖然不能一概而論的全部認定為“非法占有目的”，但只要證明行為人（包括保證人）事先使用虛假的聯系方式，或者辦卡后故意變更聯系方式，或者明知會出現長期出差、出國（境）或其他客觀原因等情形，而致發卡行無法實現按照協議方式催收的，即應當認定為屬于《刑法》和《解釋》所規定的“非法占有目的”的情形。
　　 二、催收后的還款數額是否影響“非法占有目的”的認定
　　 有觀點認為，根據《解釋》規定，“惡意透支”需具備以非法占有為目的、經銀行兩次催收、在兩次催收后超過3個月未還款三個條件，而只要持卡人在催收后具有還款行為，即不能認定其具有非法占有的目的。也有觀點認為，根據《解釋》規定，惡意透支的數額，是指在第一款規定的條件下持卡人拒不歸還的數額或者尚未歸還的數額。不包括復利、滯納金、手續費等發卡銀行收取的費用。這就意味著，惡意透支犯罪僅指的是透支本金，所以不論持卡人在催收后是否有還款，只要銀行有兩次催收的行為，3個月滿后持卡人尚有本金未償還，即具有非法占有目的。
　　 本文認為，這兩種觀點提出的問題，都一定程度的脫離了信用卡管理與操作流程的實際。主要原因在于兩個方面：第一，根據信用卡管理的規定，以及不同銀行或者信用卡管理公司的具體管理規定，具有透支功能的信用卡，其透支額度及相應的還款（本金及其復利等）比例是不同的，大多數發卡行或者信用卡管理公司都規定，經兩次催收后應該還款（本金及其復利等）并非是要求全部還款（本金及其復利等），而是存在一定的最低限的比例限制，比如，一般情況下，其比例不能低于總數的30%，而且在只還款（包括本金及其復利等）30%的情況下，其剩余部分的復利、滯納金的計算方式相對于全部還款（包括本金及其復利等）而言，要高的多。這就意味著，單純從還款的數額這一行為的形式特征上（特別是在規定范圍內的最低比例情況下），并不能推定行為人是否具有“非法占有目的”。
　　 第二，即使還款數額是在低于規定的最低限的比例限制的情況下，也不能一概認定為“非法占有目的”。因為信用卡透支的本質意義即在于其具有貸款計息的功能，所以還款數額在低于規定的最低限的比例限制情況下，發卡行或者管理公司收取的利息及其滯納金比例相應的處于增長狀態。這就是說發卡行或者管理公司是允許這種情況存在的，理所當然的，這種行為并不存在非法占有目的的問題。
　　 三、惡意透支之“非法占有目的”的事實推定
　　 “非法占有目的”作為主觀要素是我國犯罪構成要件的必備要件之一，但是這一主觀要素的證明歷來是偵查、檢察與審判環節的一大難題。為解決這個問題，無論是司法解釋還是刑事法學界，多數論者都主張需要引入“事實推定”，將主觀目的的證明建立在客觀事實的基礎之上，根據客觀存在的事實推斷行為人主觀目的之存在。
　　 推定是英美法系中的一個概念，大陸法系除無罪推定原則中采用“推定”一詞以外，在事實認定中鮮有論及推定方法的，而英美法系則在司法活動中廣泛地采用推定方法。在英美法系理論中，推定可以分為立法推定與司法推定、法律推定與事實推定。根據對某個事實的證明，陪審團可以或者必須認定另外某個事實的存在的方式，稱之為事實推定。事實推定往往是證明被告人心理狀態的重要手段，甚至是唯一手段，它在刑事司法中有著非常重要的作用。法官應該對陪審團作出這樣的指示，即它有權從被告人已經實施的違禁行為的事實中，推定出被告人是自覺犯罪或具有犯罪意圖，如果被告未作任何解釋，推斷通常成立。［１］《美國模范刑法典》對事實推定作了專門規定，在這個規定中，只要證明基礎事實的存在，即可推定心理事實的成立，除非有足夠的反證。
　　 “非法占有目的”無論被理解為犯罪動機還是行為人故意的內容本身，它都是人的一種內心活動，在現有的科學技術條件下很難被外界直接感知，而只能通過其他客觀事實予以證明。在司法實踐中，多數犯罪嫌疑人或者被告人為了逃避法律的制裁，往往以各種借口拒絕承認自己行為時的主觀罪過，從而增加了對主觀罪過認定的難度。但是，作為犯罪的構成要件之一，“非法占有目的”又是必須加以證明的要素。為此，我國有學者認為，應當通過制定司法解釋的方式對刑事推定的方法、規則、程序以及效果等作出規定，并且對某些犯罪的主觀要素推定的基礎事實作出規定，以便為司法工作者的推定提供根據。［２］也正因為如此，包括2009年《解釋》在內的多個司法解釋才采用了這種司法推定模式，來認定“非法占有目的”。
　　 但是，在運用事實推定方式認定“非法占有目的”時，有必要強調一個前提性問題，就是這些基礎事實必須界定在構成要件的客觀事實之內，或者說基礎事實應該是對構成要件事實的適用解釋。如果把基礎事實理解為超出構成要件客觀事實的情形，比如《解釋》中把“使用透支的資金進行違法犯罪活動的”的情形，則就失去了事實推定的意義。
　　
　　
　　注釋：
　　 ［１］［英］魯珀特·克羅斯、菲利普·A·瓊斯：《英國刑法導論》，趙秉志等譯，中國人民大學出版社1991年版，第55-72頁。
　　 ［２］陳興良：《目的犯的法理探究》，載《法學研究》2004年第3期。