侵犯知識產(chǎn)權犯罪數(shù)額探析

　　侵犯知識產(chǎn)權犯罪涉及的犯罪數(shù)額主要有“非法經(jīng)營數(shù)額”、“銷售金額”、“違法所得數(shù)額”和“重大損失數(shù)額”等。對于這些犯罪數(shù)額如何理解，具體如何認定，關系著定罪量刑的準確與否，對認定罪與非罪、區(qū)分此罪與彼罪意義重大，是司法機關辦理侵犯知識產(chǎn)權犯罪案件的一大難點，因而值得研討，本文僅就侵犯知識產(chǎn)權犯罪數(shù)額的認定做一認真研究。
　　 一、具體犯罪數(shù)額的認定
　　 刑法和有關司法解釋對知識產(chǎn)權犯罪定罪量刑的數(shù)額標準上存在“非法經(jīng)營數(shù)額”、“銷售金額”、“違法所得數(shù)額”、“損失數(shù)額”等概念，這些概念的內(nèi)涵和外延不盡相同，對認定犯罪意義重大。其中，“銷售金額”的認定和計算可以包括在“非法經(jīng)營數(shù)額”的認定中，因而不再單獨論述。
　　 （一）“非法經(jīng)營數(shù)額”的認定
　　 在刑法關于知識產(chǎn)權犯罪的規(guī)定中，并未使用“非法經(jīng)營數(shù)額”這一術語，使用的是“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”等。“非法經(jīng)營數(shù)額”是司法解釋和相關文件在解釋“情節(jié)嚴重”時使用的一個術語，并作為認定假冒注冊商標罪、非法制造、銷售假冒注冊商標的商品罪、銷售非法制造的注冊商標標識罪和假冒專利罪的標準。
　　 1．非法經(jīng)營數(shù)額的范圍。司法實踐中對非法經(jīng)營數(shù)額的范圍有不同認識，主要集中在能否將庫存部分以及原材料、半成品等一并計入。我們認為，1990年4月12日國家工商行政管理局商標局《關于商標侵權案件中非法經(jīng)營數(shù)額問題的批復》中規(guī)定：商品已全部銷售的，其銷售總額為非法經(jīng)營額；商品尚未銷售的，其購入總貨款為非法經(jīng)營額；部分銷售的，已售出部分的銷售款總額加上尚未售出部分的購入貨款之和為非法經(jīng)營額。1994年11月22日國家工商行政管理局《關于執(zhí)行〈商標法〉及其〈實施細則〉若干問題的通知》中規(guī)定非法經(jīng)營數(shù)額包括假冒品的銷售額及被查獲假冒品的貨值之和。這些對非法經(jīng)營額范圍的認定方法也應當在知識產(chǎn)權犯罪案件中予以適用。根據(jù)2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條的規(guī)定，厘清了上述紛爭。對于行為人在庫存部分、原材料、半成品上尚未使用假冒商標的，如果能夠證明該產(chǎn)品將用于侵權行為，那么也應當計入非法經(jīng)營數(shù)額。
　　 2．非法經(jīng)營數(shù)額的認定。2004年12月22日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律問題的解釋》第12條明確規(guī)定了“非法經(jīng)營數(shù)額”的概念，即行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產(chǎn)品的價值。該解釋分三個層次規(guī)定了“非法經(jīng)營數(shù)額”的計算方法：一是已銷售的侵權產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算；二是制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產(chǎn)品的價值，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算；三是侵權產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產(chǎn)品的市場中間價格計算。
　　 司法解釋的上述規(guī)定，對認定“非法經(jīng)營數(shù)額”，辦理知識產(chǎn)權犯罪案件起到了重要的指導作用。但在實踐操作中仍有一些問題值得論及：
　　 第一，取證難度大。以查明實際銷售價格為例，需要查清實際銷售價格的分為已經(jīng)銷售侵權產(chǎn)品的和制造、儲存、運輸和未銷售侵權產(chǎn)品的兩種情況。對于已經(jīng)銷售的侵權產(chǎn)品，可查證侵權產(chǎn)品的銷售記錄（賬本）、銷售發(fā)票、銷售合同、提貨單證等書證，若不能起獲上述書證并且未能找到購買下家，則難以查明實際銷售價格。實踐中能夠起獲銷售記錄（賬本）、銷售發(fā)票等書證的案件很少，并且侵權產(chǎn)品一旦銷售出去，除非嫌疑人能夠供述查找下家的有關線索，否則偵查機關找到下家調(diào)取證言很困難，實踐中對行為人已經(jīng)銷售的部分常常因為取證困難而難以認定。并且即使能夠找到下家取得證言，由于沒有起獲相應侵權產(chǎn)品，對已經(jīng)銷售的部分能否認定為犯罪法院也持謹慎態(tài)度。
　　 實踐中的做法是：對實際銷售價格的認定，如果起獲銷售記錄（賬本）、銷售發(fā)票、銷售合同、提貨單證等書證，以起獲的書證認定實際銷售價格。沒有書證的，具有以下兩種情形之一的，則以供述價格確定實際銷售價格：一是能夠找到購買侵權產(chǎn)品的下家，其證言同犯罪嫌疑人供述一致；二是沒有下家，但是案件存在多名犯罪嫌疑人，在沒有串供可能情況下，各犯罪嫌疑人供述的銷售價格基本一致。
　　 對于制造、儲存、運輸和未銷售侵權產(chǎn)品的“非法經(jīng)營數(shù)額”的認定，首先應以標價或已查清的侵權產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。這里的標價是指市場上該侵權產(chǎn)品的正常標價，與該產(chǎn)品的實際銷售價格相差不大；如果侵權產(chǎn)品的標價明顯不合理，與正常的標價相比過高或者過低，或者沒有標價，則應當按照已經(jīng)查清的侵權產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。［3］實踐中侵權產(chǎn)品一般少有標價，且行為人為逃避罪責，一般不會承認自己已經(jīng)銷售侵權產(chǎn)品，除非起獲相關的銷售憑證，否則實際銷售價格難以確定。
　　 實踐中的做法是：對于沒有標價或者確實查不清實際銷售價格的侵權產(chǎn)品，且行為人拒不提供實際銷售價格或提供不實無法查清的，則參照被侵權產(chǎn)品的市場中間價格進行計算非法經(jīng)營數(shù)額。實踐中一般是采信有權鑒定機構出具的價格鑒定結(jié)論為依據(jù)認定，行為人可能承擔比實際銷售侵權產(chǎn)品更重刑罰的不利后果。
　　 第二，證據(jù)確認困難。其一，由于知識產(chǎn)權犯罪案件間接證據(jù)較多，直接證據(jù)相對難取得，一旦相互之間存在矛盾，往往產(chǎn)生分歧意見。主要表現(xiàn)為：實踐中，某些案件既有涉案財產(chǎn)價格鑒定結(jié)論、又有各犯罪嫌疑人對涉案物品價格的供述、還有賬本、出入庫清單等可能記載銷售價格的銷售記錄，但是這些證據(jù)在反映銷售價格上可能有所不同，甚至差別較大，在此種情況下，采信哪種證據(jù)，實踐中的做法不一。其二，標價和實際銷售價格無法確定的，“非法經(jīng)營數(shù)額”按照被侵權產(chǎn)品的市場中間價格計算。實踐中，某些案件計算“市場中間價”時既有價格鑒定機構的鑒定結(jié)論，又有被害人出具市場平均銷售價格證明，此情況下是否必須采信有權鑒定機構的鑒定結(jié)論存在爭議。我們認為應當以有利于被告為原則，在采信價格方面“就低不就高”。這樣既有利于司法操作面上的統(tǒng)一，也有利于提高訴訟效率。
　　 第三，實踐中存在罪刑不適應和處罰真空的問題。如前所述，標價和實際銷售價格無法確定的，“非法經(jīng)營數(shù)額”按照被侵權產(chǎn)品的市場中間價格計算?！笆袌鲋虚g價格”是指真品的銷售價格。受市場供求關系影響，侵權人實際銷售的情況復雜，有的低于真品的價格，有的就是真品的價格，有的高于真品的價格，但是實踐中絕大多數(shù)侵權產(chǎn)品的銷售價格低于真品價格，甚至遠遠低于真品價格。對于尚未銷售的侵權產(chǎn)品，由于查不清實際銷售價格，只能以真品價格認定“非法經(jīng)營數(shù)額”，因而導致侵權產(chǎn)品已經(jīng)銷售并實際危害社會的，其數(shù)額計算標準反而低；侵權產(chǎn)品沒有銷售尚未對社會造成實際危害的，其數(shù)額計算標準反而高，最終導致罪刑不適應。
　　 如果查不清實際銷售價格的侵權產(chǎn)品沒有對應的被侵權產(chǎn)品即真品生產(chǎn)或者沒有在國內(nèi)市場銷售，即不存在“市場中間價格”的情況下，如何計算“非法經(jīng)營數(shù)額”是一難題。例如，行為人實施了銷售假冒飛利浦公司注冊商標移動硬盤的行為，實際上飛利浦公司不生產(chǎn)移動硬盤，因此無法出具價格證明，鑒定機構也因沒有鑒定依據(jù)無法作出價格鑒定，故無法計算“市場中間價格”，因而出現(xiàn)處罰真空。
　　 （二）“違法所得數(shù)額”的認定
　　 “違法所得數(shù)額”是假冒注冊商標罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、假冒專利罪、侵犯著作權罪、侵犯商業(yè)秘密罪的認定標準之一，并且是銷售侵權復制品罪的唯一認定標準。因此，如何認定違法所得數(shù)額就顯得尤為重要。實踐中，認定“違法所得數(shù)額”存在兩個難點：
　　
　　 1.認定違法所得數(shù)額缺乏統(tǒng)一標準。由于刑法沒有明文規(guī)定如何認定違法所得數(shù)額，司法解釋甚至有相互矛盾的情況，學術界和實務界均存在較大爭議。1993年12月1日最高人民檢察院《關于假冒注冊商標犯罪立案標準》中，將“違法所得數(shù)額”解釋為銷售收入，銷售收入即銷售金額，該司法解釋已廢止，相關的追訴標準被《追訴標準二》（即2010年5月7日最高人民檢察院公安部<關于公安機關審理的刑事案件立案追訴標準（二）>的簡稱）所替代，但追訴標準仍然沒有解決如何認定違法所得數(shù)額問題；1995年7月5日最高人民法院《關于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認定“違法所得數(shù)額”的批復》中明確規(guī)定，違法所得數(shù)額是“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利數(shù)額”；1998年12月17日最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》也規(guī)定“違法所得數(shù)額”為獲利數(shù)額。檢、法兩家的“銷售收入”與“獲利數(shù)額”的范圍顯然不同，前者除包含違法行為人通過違法行為所獲利的數(shù)額外，還包含其實施違法行為時所投入的成本。最近的司法解釋采用的是“獲利數(shù)額”說。
　　 目前理論界對違法所得的認定也存在分歧意見，有觀點認為，違法所得數(shù)額是行為人在經(jīng)營活動中非法獲得的利潤數(shù)額，是扣除了成本和費用后的利潤。［4］還有觀點認為，違法所得是指非法生產(chǎn)、經(jīng)營中所得毛利，減除正當?shù)倪\輸費、保管費、差旅費等直接費用，已交稅的扣除稅款，剩余部分即為違法所得，因此違法所得數(shù)額是違法收入中扣除成本、費用、稅收等支出后的余額。［5］同時還有學者認為，在計算侵犯知識產(chǎn)權犯罪的違法所得數(shù)額時，不應當減掉行為人為犯罪而付出的各種投入。［6］因此，如何認定違法所得數(shù)額，目前尚缺乏統(tǒng)一標準。
　　 2.確定違法所得數(shù)額的證據(jù)難以取得。司法實踐中，行為人在實施犯罪時，極少數(shù)有犯罪投入、產(chǎn)出的財務賬目的記錄，偵查機關查獲待銷售的侵權產(chǎn)品，無法查獲記載犯罪成本、收入的財物憑證，導致違法所得金額無法查清。因此，“違法所得數(shù)額”雖然是假冒注冊商標罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、假冒專利罪、侵犯著作權罪的定罪標準之一，但在實踐中幾乎沒有以“違法所得數(shù)額”定罪的。作為銷售侵權復制品的唯一定罪標準，這也是導致以銷售侵權復制品罪定罪處罰的案件極少的重要原因之一。某些地方的司法機關對此作出變通規(guī)定，對于銷售盜版光盤達1.5萬張或者待銷售光盤達3萬張的可以認定為“違法所得數(shù)額巨大”。［7］雖然地方的變通規(guī)定存在設定上的正當性疑問，但也足以說明將違法所得數(shù)額作為定罪標準的可操作性需要反思。
　　 （三）“損失數(shù)額”的認定
　　 “損失數(shù)額”是假冒專利罪和侵犯商業(yè)秘密罪的認定標準。根據(jù)《追訴標準二》的規(guī)定，假冒專利罪使用了“直接經(jīng)濟損失”的術語，侵犯商業(yè)秘密罪中使用了“損失數(shù)額”和“重大損失”術語。知識產(chǎn)權的損失不同于可以直接計量的有形財產(chǎn)的減損，這種損失必須是可以明確計算的，能夠為司法活動證明，因而不應當包括間接損失。
　　 以侵犯商業(yè)秘密罪為例，對何謂“損失數(shù)額”和“重大損失”以及如何計算，理論界主要有四種意見：第一種意見是成本說，即根據(jù)權利人研究該商業(yè)秘密所投入的研發(fā)費用、保密費用等成本來計算損失；第二種意見是價值說，即根據(jù)商業(yè)秘密的經(jīng)濟價值計算權利人的損失；第三種意見是損失說，即根據(jù)商業(yè)秘密被侵犯后權利人失去的利潤來計算損失；第四種意見是獲利說，即根據(jù)行為人侵犯商業(yè)秘密后實際獲得的違法所得數(shù)額計算權利人的損失。［8］“損失說”和“獲利說”的認定方法來源于民法規(guī)定，并在《著作權法》、《商標法》、《專利法》中得到體現(xiàn)。將適用于民事案件損害賠償認定標準的方法引入刑事案件中是否合理值得商榷，尤其是“損失說”是將行為人的侵權獲利推定為權利人的經(jīng)濟損失，我們認為這種推定損失引入刑事案件應持謹慎態(tài)度。以權利侵害人的獲利作為權利人的損失，前提必須是同一商業(yè)秘密的權利主體在市場上具有唯一性。“價值說”和“成本說”將商業(yè)秘密的價值等同于侵權人給商業(yè)秘密權利人造成的損失，實質(zhì)上是將《刑法》第219條解釋成：侵犯商業(yè)秘密，在商業(yè)秘密自身價值極高時，即構成犯罪，這一理解顯然有違反罪刑法定的嫌疑。［9］
　　 司法實務界認定重大損失有兩種基本模式：一是從行為人因侵權所獲得的利益角度來認定重大損失。具體方法包括：以行為人因犯罪獲得的利潤認定；以行為人的銷售收入減去權利人的成本認定；以第三人的銷售收入乘以同行業(yè)的平均利潤率認定；以行為人侵權產(chǎn)品的銷售量乘以被侵權產(chǎn)品的平均銷售利潤認定；以行為人生產(chǎn)出來的產(chǎn)品價值認定。二是從商業(yè)秘密的價值角度來認定重大損失。具體方法包括：將商業(yè)秘密自身價值認定為重大損失；將商業(yè)秘密的形成成本認定為重大損失；將商業(yè)秘密的許可使用費認定為重大損失；按商業(yè)秘密的市場價格來認定重大損失。
　　 我們認為，實務界注意到具體案件具體分析，根據(jù)案件的不同情況采用不同的計算方法是可取的，但是相同情況下采用多元的認定模式將不利于司法的統(tǒng)一。在現(xiàn)有的立法框架下，侵犯商業(yè)秘密的重大損失應采取以侵權行為人以商業(yè)秘密的價值為主、因侵權所獲得的利益為輔的模式進行認定，具體方法包括：［10］（1）侵權人已將不當獲取的商業(yè)秘密自行投入產(chǎn)品生產(chǎn)或者