制度增權:社區參與旅游發展之土地權利變革

[摘要]社區參與旅游發展失敗的原因可以歸結為三個方面：權利失敗、機會缺失與能力匱乏。對于后兩者，研究者們已經開展了廣泛的研究。而針對社區居民“無權”和“去權”的權利失敗狀況，學術界至今缺乏應有的關注。文章以馬克思地租理論為起點，結合現代產權理論，通過對典型案例的研究，剖析了我國農村土地產權狀態及其決定的旅游開發增值收益分配在理論上和現實中的矛盾性，提出了“吸引物權”這一新型的產權權利，并指出我國農村社區參與權利失敗的制度性根源在于集體土地所有權受限制支配、所有權主體“虛位”和吸引物權“缺位”，最后，在此基礎上提出了推動中國農村社區參與旅游發展的土地權利變革之路。

[關鍵詞]旅游；土地產權；吸引物權；社區參與；傣族園

[中圖分類號]F59

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002－5006(2012)02－0023－09

在中國，社區參與旅游發展失敗的原因可以歸結為三個方面：權利失敗、機會缺失與能力匱乏。對于后兩者，研究者們已經開展了廣泛的研究。對于居于社區參與核心的權利問題，學術界至今缺乏應有的關注。社區參與作為西方政治文明和政治制度產物，本質上是一種地方性知識。將其引入中國，首當其沖應進行知識的場域轉換，即情景化處理。而我國旅游界對于社區參與的研究，屬于實證先行甚至應用先行。這種拿來主義方法所導致的結果就是，對社區參與概念的膚淺化理解和理論粘貼，提不出立足于當代中國社會現實的理論和實踐路徑。近年來，有研究者轉向于尋找社區增權的范例，以及探討社區參與中的權力不平等問題，但這些研究未能深入到權力來源的權利層面，不能真正突破社區參與研究的困局。筆者相信，許多對于中國問題有著深切觀察的旅游研究者對社區居民參與權利失敗問題都有所意識，遺憾的是，他們中大多數人都悲觀地認為在當前的制度環境下，社區參與在中國無解而不再予以深究。

權利是為道德和法律所確證的權力和利益。權利失敗實質上意味著現行法律、制度以及公共政策未能真正承認社區居民的參與權利，并對其做出保障性規定，屬于一種制度性“無權”或“去權”。制度問題必須通過制度變革才能解決。本文以馬克思地租理論為起點，結合現代產權理論，通過典型案例研究，剖析我國農村土地產權狀態及其決定的旅游開發增值收益分配在理論上和現實中的矛盾性，尋找社區參與權利失敗的制度性根源，并在此基礎上指出推動中國農村社區參與旅游發展的土地產權制度變革之路。

1 旅游開發收益及其分配：理論模型和現實案例

經濟基礎決定上層建筑。社區參與作為一種政治主張或政治行動屬于上層建筑范疇，但其根源來自經濟利益沖突。事實上，古今中外最重要的政治問題即利益分配問題，所有制度的設計無非是為了達致更優或更公平的利益分配方式。在馬克思看來：“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關”；恩格斯也同樣認為：“革命的開始和進行將是為了利益，而不是為了原則，只有利益能夠發展為原則。”旅游收益在旅游發展之前是不存在的，或者說是潛在的，旅游發展之后才逐漸浮現出來，并成為人們所爭奪的對象。社區參與實質上涉及的正是旅游資源轉化為資產甚至資本后所形成的收益的分配與管理問題。因此，要了解社區參與，必須首先對旅游開發所獲得的利益進行詳細的剖析，之后再觀察在現有制度下這種利益是如何進行分配的，才能真正深入認識為什么需要社區參與和社區參與失敗的緣由。對這些問題的分析不僅需要大量實踐與調查，更需要從理論上對地租、土地價格、分配理論、產權及其結構等問題有清楚的認識。馬克思的地租理論提供了堅實的學術基礎和分析的起點。

1.1 旅游開發收益的來源與構成

馬克思曾指出：“土地是一切生產和一切存在的源泉。”土地由于其獨特的物理特性，成為人類進行一切生活和生產活動的場所和空間。對于旅游而言，土地的承載作用好比人們常說的“皮之不存，毛將焉附”。它不僅是勞動對象，而且是重要的勞動資料，是旅游收益形成的本源和物理載體。本文的分析就從土地開始。

在《資本論》第三卷第三十七至四十七章中，馬克思全面研究了級差地租、絕對地租及資本主義地租的產生，分析了地租形成的本質原因和變動的一般規律。馬克思認為，任何物品要具有價值，必須是用來交換的人類勞動產品。自然狀態的土地，未經人類的開發，沒有投入人類勞動，因而不存在價值，也沒有以這種價值為基礎的用貨幣表觀出來的價格。但是，土地具有特殊的使用價值。在一定的勞動條件下，土地能為人類永續提供產品和服務，即產生地租。正因為有了地租，才產生了土地價格。因此，“土地價格無非是出租土地的資本化的收入。”

馬克思繼而以農業生產為例區分了三種形式的地租：絕對地租、級差地租和壟斷地租。馬克思認為，在資本主義生產方式下，耕種任何土地都必須交納地租，這與土地的等級無關，只是由于土地所有權的壟斷而必須交納的地租，這就形成了絕對地租。當這種土地經營的壟斷與土地自然條件的差別同時結合在一起的時候，就產生了級差地租。馬克思根據造成土地等級原因的不同，將由于土地豐度(肥力)和位置差異產生的級差地租稱為級差地租I；將由于在同一地塊上各個連續投資的勞動生產率差異所產生的級差地租稱為級差地租Ⅱ。由于地租是農業資本家為了取得土地使用權而繳給土地所有者的超過平均利潤以上的那部分剩余價值。因此，級差地租I可看作是投在面積相等而肥力和位置不同的土地上的等量資本所具有的不同生產率的結果；而級差地租Ⅱ則源于同一地塊上連續投資所獲得的勞動生產率的差別，是由追加投資帶來的超額利潤。并且，級差地租Ⅱ并不立即全部轉化為租金流入土地所有者手中。地租額的高低是在土地出租時在租約中確定的。地租額一經確定后，在租約有效期內，由農業資本家連續追加投資所生產的超額利潤全部落在農業資本家手里。但到租約期滿后，土地可能產生的級差地租Ⅱ，在締結新租約時，就會全部轉歸土地所有者占有。馬克思認為，在資本主義制度下，除了級差地租和絕對地租兩種基本地租形式之外，還存在著壟斷地租，它只存在于某些具有特殊自然條件的土地上。而且，非農業用地“不論瀑布、富饒的礦山、生產魚類的水域，還是位置有利的建筑地段”同樣具有級差地租和絕對地租等形式。

馬克思所解析的地租理論主要是商品經濟條件下農業生產中土地價值和地租的一般規律。由于農業有機構成較低，當土地用途由農業生產轉為非農用途如開發旅游，并因發展旅游而與其他非農活動和非農性基礎設施發生聯系之后，無疑還會帶來土地價值的增加，即土地增值。一般而言，土地增值的來源主要有三種。一是要素投入增值，即等量生產要素投入于同一地塊，由于農業生產率與非農業勞動生產率的差異產生的超額利潤。包括兩類：內力增值和外力增值。前者是由于追加生產要素產生的(類似級差地租Ⅱ)，后者則來自外部因素如基礎設施的修建可能改變區位條件而使土地增值(類似級差地租Ⅰ)。二是供求增值，土地的供給是固定的、有限的。隨著經濟、社會的發展和人口的增加，對土地的需求日益增加，形成了相對無限的需求對相對有限的土地的爭奪，從而使地價不斷上漲。三是用途性增值，這是指土地利用方式改變后導致的土地價值的增加，如土地由農用土地轉變為商用地，所獲利潤可能會成倍增長。除此之外，還有反通貨膨脹增值、利息率的變動影響土地增值，以及土地交易的低進高出形成增值等等。

為方便研究，首先假設有一塊純粹的自然土地被開發用于旅游。其所產生的收益將主要包括以農業生產率衡量的地租、投入增值部分、供求增值部分以及改變生產用途增值部分。要素投入可導致土地絕對地租和級差地租的同時增加，而供求矛盾僅導致農村土地絕對地租的增加。接下來再考慮改變生產用途部分。一塊土地被用于發展旅游，可能會成為建設用地(含經營性用地，工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅)或旅游吸引物。建筑、商業用地價格一般具有可測量的特點，其價值增值計算較為簡單。而旅游吸引物則較為復雜。因此，分析的第二步需要在這塊被簡化的土地上增添其所承載和培育的自然旅游資源及其產生的吸引力價值，如野生動植物、自然美景等。物質的使用價值并非一成不變，而是社會建構的。在這個世界未出現旅游業之前，土地和任何物質的使用價值中都不包含旅游功能。當商業形態的旅游出現之后，從理論上說，旅游功能便成為了任何土地的使用價值中的一個部分，包括環境價值、生態價值、觀賞價值、審美價值、符號價值和科學價值等等，本文總稱為旅游吸引價值。當這塊具有旅游吸引價值的土地被開發成為旅游吸引物之后，吸引價值便進入土地價格，成為導致土地增值的一個重要部分。鑒于旅游吸引物中還包含有人文資源類型，分析的第三步還必須考慮土地上的物化勞動情況。如果這塊土地經過了長期的開發利用，已經物化了人類勞動，當其成為旅游商品時，無論是種植的植物、繁衍的動物、開墾的梯田、創造的藝術、鋪設的道路、建設的寺廟還是長期定居形成的村落，其物化勞動部分所形成的價值無疑應當轉移到土地價格中，成為土地增值收益的一部分。最后，對這塊土地進行旅游開發所產生的外部性還將導致其周邊土地和資產升值，居民也可以從直接或間接的旅游經營中收益。綜上，可以將旅游資源轉化為資產的增值收益的來源與類型概括如圖1所示。圖中虛線表示旅游開發形成的增值收益在租期結束后將轉化為不同的地租類型。

1.2 土地產權配置及其決定的理想的旅游收益分配結構

在各個社會形態中，不同的土地所有權都要在經濟上得以體現。地租就是土地所有者憑借土地所有權而獲得的收入，這是不同社會形態地租的共同點。馬克思指出：“地租是土地所有權的實現形式。一切形式的地租，都是土地所有權在經濟上實現自己、增值自己的形式。”在馬克思所處的時代，產權結構形態單一，所有權實際上是占有、使用、收益和處分等等權能的總稱。而現代的產權結構通常表現為三權(即所有權、經營權和收益權)分離，而且日益細分化。因此，還需在馬克思的地租理論基礎上結合現代產權理論的發展對土地產權及其決定的收益分配結構進行分析。

現代產權理論認為，產權是對財產的各種權利的總稱。它由一系列權利束組成。《牛津法律大辭典》把產權定義為：“財產權是指存在于任何客體之中或之上的完全權利，包括占有權、使用權、出借權、轉讓權、消費權和其他與財產有關的權利。不要把財產權視作單一的權利，而應當把它視作若干獨立權利的集合體。其中的一些或甚至其中的很多獨立權利可以在不喪失所有權的狀況下予以讓與。”不同的產權安排和產權結構決定了收益分配的結構。產權歸一人所有，產生的收入也應全部歸其所有，但產權如被分割并分屬不同的個人，其產生的收入也應在不同的個人之間分割。在我國，城鎮土地(包括國有和集體所有)產權結構相對清晰，而農村國有土地與農村集體土地的權利結構及其基本特征則有所差異。考慮到農村土地上的旅游開發是社區參與問題的焦點所在，本文重點選取農村土地包括集體土地和國家所有集體使用的土地進行剖析。

土地產權的權利束是以物權理論為基礎的。土地產權為不動產物權。不動產物權又分自物權和他物權。自物權為一項完整的權利，其內容包括占有、使用、收益、處分四項權能，統稱所有權；他物權是設定在自物權上的各項權利，是因客觀經濟發展需要而形成的。按照我國現行物權理論，國家土地所有權是一項土地的完全支配權，即對土地具有占有、管理、使用、收益、處分等全面支配的物權。農村土地，從所有權形態上可分為農民集體所有的土地和國家所有農民集體使用的土地。2007年頒布的《中華人民共和國物權法》第六十條規定：“集體土地所有權是指農民集體共同行使的一項所有權。”對于國家所有農民集體使用的土地，《物權法》規定應依法實行土地承包經營制度(見《物權法》第一百二十四和第一百二十五條)。土地承包經營權是土地承包經營權人依法對其承包經營的土地享有占有、使用和收益的權利。按照最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》，土地承包經營權“其權利性質應屬于物權”。

依據馬克思的地租理論，地租是土地產權人憑借土地權利分享的一份生產成果。農村土地按照實際經濟形式劃分為：國家所有土地、國有土地集體使用、集體土地集體使用、集體土地個人承包、國家所有集體成員個人承包。在未進行旅游開發之前，農民憑借其擁有的產權權利可直接或間接地參與地租分配。可以具體劃分為以下幾種情形：①國有土地國家使用，收益屬于國家，農民無權利直接參與分配；②國有土地集體使用，收益歸集體，農民憑使用權參與分配，可與集體成員共享地租；③國有土地個人承包使用，收益歸個人，農民憑承包經營權獲得全部地租；④集體土地集體經濟使用，收益歸集體，農民憑所有權參與分配，可與集體成員共享地租；⑤集體土地個人承包使用，收益歸個人，農民憑承包經營權獲得全部地租。

由于我國農村土地所有權不可轉移，在進行旅游開發時，開發商一般通過租賃的形式獲取土地的使用權。理論上，租賃金除了應當足以補償該塊土地在當時當地農業技術條件下能夠產生的地租以及租期內的地租流外，還應當包括全部或部分土地增值收益。為此，逐項考慮以下情況：①外力增值。這部分收益來自社會其他投入行為的正外部性，將導致級差地租Ⅰ的增加，應當歸土地產權人所有。②內力增值。即開發商租賃土地后投入生產要素產生的收益，在租賃期內應歸開發商所有，租賃期結束后歸土地產權人所有。③供求增值。由于旅游開發土地租賃期較長，通常在40年左右，因而需要考慮因土地供求矛盾導致的土地增值收益，土地產權人應當獲得全部收益。④土地利用方式改變增值。旅游開發將農業用地轉變成為經營性用地，其土地增值收益應當歸土地產權人所有；當地上附著物因其吸引價值被實現時，無論是其天然部分還是物化勞動部分都應歸土地產權人所有。⑤預期收益。如反通貨膨脹增值、利息率的變動影響土地增值、土地交易低進高出形成增值等應歸土地產權人所有。⑥旅游開發的外部性。旅游開發不僅將帶來周邊土地和農民資產的增值，還可以為擁有土地的農民帶來經營旅游業的商機，增加地方貿易機會，促進社會經濟發展。這是開發商的努力和投資行為對整個社會產生的正效益。由于這種外部性外生于市場交換機制，開發商難以得到補償和回報，如若不建立合理的激勵機制，將導致嚴重的生產不足問題(即開發商不愿投資旅游)。按照科斯(Coase)的理論，只要土地產權明晰，完全可以通過交易雙方的協商談判來消除外部性。如可以通過開發商與社區居民的談判，從上述增值收益的第①至⑤項中讓渡部分收益給開發商。當然，所讓渡的收益的大小取決于開發商和社區居民的權力狀態和博弈。

1.3 現實案例：農村社區居民的真實旅游收益來源及類型

以上是基于我國目前農村土地產權結構而提出的理論上的旅游開發增值收益分配形式，屬于理想模型。那么在現實中，作為土地產權人的農村社區居民有無參與旅游收益分配，其分配情況如何呢?筆者分別于2000年9月、2007年7月、2010年1月和5月多次前往云南省西雙版納州傣族園景區(以下簡稱傣族園)進行了深入的田野調查。下面將選取這一典型案例進行剖析。

傣族園位于云南省西雙版納景洪市勐罕鎮曼聽村委會，距州府景洪市27千米，占地336公頃，由曼將、曼春滿、曼乍、曼嘎、曼聽5個保存完好的傣族自然村寨組成，共有村民339戶1617人。傣族園根據其景區與社區高度重疊的特點，創造了“公司+農戶”的發展模式，即村寨和村民提供旅游吸引資源，以其世代所居的干欄式竹樓建筑群落、自然生態環境以及衣食住行、佛教文化等作為景區主背景，供游人參觀、欣賞、體驗；公司以資金形式投入，對基礎設施進行改造，通過完善服務設施和開展民族活動，向游客展示傣族民俗文化。傣族園的開發最早始于1988年，共獨立開發有5個景點。1998年，廣東東莞信益集團公司與景洪市簽訂開發協議，將5個景點合并，注冊成立了西雙版納傣族園有限公司。其后，該公司股權和內部經營方式歷經變化和變更，現由西雙版納州橄欖壩農場經營管理。2009年，傣族園接待游客500萬余人次，實現旅游綜合收入1.8億元，已成為西雙版納州第二大旅游接待景區。

傣族園景區的門票收入和其他經營性收入由傣族園公司全權支配。其進行旅游開發所占用土地(主要為建設用地，不包含之前已經由各類主體投資開發的5個景點的土地面積)以租賃的形式從村小組(集體土地)和村民(承包土地)手中獲取。第一期工程租用了77.88畝土地，第二期工程結束時共租用830畝。截至2009年年底，公司實際陸續租用土地共計930畝，占景區總面積的5.42％。公司優先吸納當地村民參與景區內的各項工作；也允許當地居民通過多種方式開展旅游服務和經營活動。傣族園社區居民作為傣族園土地及其地上附著物的產權人，從旅游發展中所獲得的收益來源與類型包括：

①土地租賃金(補償金)。傣族園付給村民的初始年租金為300元／畝(1999年算起)，每5年按基數的10％遞增，土地租金一年一付，不買斷。根據筆者調查，當年橄欖壩農地租賃金約為120～150元／畝。若將120元／畝視為壟斷地租與絕對地租之和，則級差地租Ⅰ為30元／畝；而土地補償金中高出的150元／畝可視為對級差地租Ⅱ的彌補。每5年10％的遞增率可以視為①或③或⑤中的部分收益。補償金的分配分為兩部分：村公用地占用補償金由村委會按戶和按人平均分配，個人承包土地的補償金直接付給個人。這是傣族園社區居民憑借其對土地的所有權、承包權和使用權所獲得的。

②佛寺、干欄式民居保護費。傣族園每年支付5村寨景點(佛寺)保護費9.5萬元。為保持典型的傣家竹樓特征，從2003年起，傣族園向景區內建蓋(指新建或修繕)傳統木質干欄式建筑的每戶村民補助4000元的建房補貼。2009年6月后又提高為1.5萬元。至2009年年底，傣族園累計向119戶村民發放建房補貼60萬元。雖然傣族園所租賃的土地并不包括佛寺以及民居及其庭院等，但實際上它們是構成傣族園景觀和吸引力的重要組成部分，是歷代傣族居民投入的物化勞動的結晶。雖未言明，但顯而易見，這筆費用應當是傣族園為使用村民的旅游吸引物而付出的非正式租賃費。

③旅游開發外部性收益。為增強景區吸引力和接待能力，從2001年起，傣族園陸續投資180萬元對5寨村民庭院進行了美化、綠化和道路改造，其后又投資2.5萬元動員58戶村民參與建設“傣族園村寨大花園”。2004年，傣族園又先后投資100萬元對園內25戶“傣家樂”接待戶的衛生、住宿、盥洗設施等進行了整治改造和接待培訓。雖然傣族園從中也獲得了間接的投資收益，但對于受資助的村民而言，其資產也得以增值。此外，村民們通過充當園區導游、舞蹈演員或從事傣家樂、開展旅游商品販賣等活動從旅游發展中獲得了不菲的收入。目前，5個村小組共有605人參與旅游經營，約占傣族園人口的37％，旅游開發的外部性影響無疑是巨大的。

④其他福利。為繁榮穩定景區發展，從2004年開始，傣族園每年在春節和潑水節向景區5寨的老人及貧困戶發放生活補貼，并向景區內貧困學生提供獎學金(高考被本科錄取)和助學金累計35.98萬元。此外，傣族園還出資19.2萬元支持村寨舉辦潑水節活動以及過節分牛肉，支持曼聽村委會及村民外出旅游考察3，55萬元。在公司的宣傳中，這是傣族園回饋社區的行為，但村民卻把它看作公司的社會管理成本，認為其目地是為了消除公司與居民之間日益增多的不和與摩擦。

2 社區參與的核心癥結——制度缺陷導致權利失敗

傣族園“公司+農戶”的參與模式和社區補償方案相比中國其他地區無疑是較為成功的。雖然村民以產權人身份或通過開展經營活動從旅游發展中獲得了不菲的經濟利益，傣族園也不斷地提高對村民的補償標準，向村民提出的要求讓步妥協。但最初公司與村民之間形成的一種相互依托、互利互惠、共同發展的關系，在今天已經演變為緊張的關系。以往個別村民通過砍樹、破壞路燈等行為發泄不滿，向傣族園爭取利益的個體利益訴求，已經演變為一種集體性的抗議行動，如在2007年的傣歷新年集體拒絕領取公司分配給每戶的牛肉，大量地修建異化建筑等等。現在，村民們還提出了“門票分紅”或“資源入股”的利益訴求，甚至要求選派村民在景區入口監督公司門票收入情況。一些村民甚至開始寄希望于采用堵路、集體上訪等“體制外行為”擴大影響從而達到目的。從表面上看，村民們的普遍不滿是因賠償金太低，但更深層次的原因在于傣族園的開發從一開始就拒絕承認村民的“主體性”問題。村民們沒有作為權益主體參與到旅游開發和決策過程中以維護自身的權利：作為土地的所有權人，土地租賃與其無關；作為土地的承包人，不能參與租賃金的談判；世代居住的竹樓和庭院(宅基地)無償提供給游客參觀卻無法拒絕，而傣族園卻可以收取門票……。事實上，村民們并非沒有參與的意識，也并不缺乏參與的能力，關鍵在于現行的土地制度缺陷造成了社區居民參與權利失敗，使其參與的資格被剝奪、參與的自由被侵犯。

2.1 集體土地所有權受限制支配，社區居民參與資格被剝奪

引發傣族園與村民矛盾的核心問題是土地補償金過低。這一矛盾原本可以通過村民與開發商的談判協商加以解決。如前所述，現行農村集體土地所有權從1956年創設之日起即是一項限制性所有權。而且，我國法律嚴禁土地所有權買賣、出租、抵押或者以其他形式轉讓，只有國家通過其機構可以改變農村集體土地所有者的歸屬(見《民法通則》第八十條、《土地管理法》第二十三條)。這在事實上剝奪了集體土地的主體在法律上和實際上的處分權，形成了集體擁有所有權、使用權和經營權，地方政府代理村集體行駛處分權的委托一代理制度。在土地租賃的過程中，公用地應由村小組或村委會代表土地所有權和使用權主體與開發商進行談判；對于家庭承包用地，開發商需要與各個農戶分頭談判。但是，無論是村委會還是農民都不具有土地的處置權，事實上，只能由地方政府代表村委會和村民與開發商進行談判。例如傣族園開發協議是由投資方與景洪市政府簽署，而征地計劃由西雙版納州計委西計字(98)第65號文件批復通過，除甲乙方外，勐罕鎮政府法定代表作為丙方簽署合同。在整個過程中，農民完全被排斥在外，剝奪了行使主張和參與談判的資格。不僅如此，由于委托人一代理人之間的利益并不完全一致，地方政府及其機構代理人出于政績考核的外在壓力和追求個人利益的內在動機，極易通過低估土地資產價值、以優惠價格吸引投資，通過壓低租金侵犯農民的收益權。據筆者調查，傣族園土地的預期收益被嚴重低估。每年150元／畝的級差地租Ⅱ補償金在當年尚不能完全彌補村民從事農業生產從土地中獲取的收益，而且，一年一付的土地租金根本未考慮到貨幣的時間價值，更妄談土地的其他增值收益。傣族園開發10年之后，在當地絕對地租已經達到1500元／畝甚至2000元／畝的情況下，這筆當初村民被迫接受的土地租金已經成為激發村民強烈不滿的根源。每年43萬元的土地賠償金平均到每位村民約300元／年；每5年10％的土地補償金遞增率按照復利計算，年均遞增率不足2％，不僅遠遠低于當地CPI增長速度，甚至低于銀行存款利率。可以認為，我國目前農村土地制度設計中存在的這一缺陷不僅直接剝奪了農村社區居民作為土地的產權人行使其法定權利、參與談判的資格，而且扭曲了土地增值收益的分配，并成為觸發農民與開發商之間利益沖突與矛盾的導火索。

2.2 吸引物權界定尚處于法律真空，社區居民難以依法行駛主體權利

傣族園完全建立在當地村民的生產生活空間、方式和設施之上，但除了公司開發所涉及的建筑用地外，村民們所提供的最有價值的旅游吸引資源卻幾乎是無償的。這正是公司與村民之間矛盾的來源和沖突逐漸加劇的第二個主因。傣族園對佛寺的補償屬于佛寺的收益，干欄式建筑保護費不僅在數額上遠不足以彌補達到其要求所付出的建設成本，而且機會的分配是嚴重不均等的，因為“我們5個寨子是一個整體，游客并不是沖著某一家人的竹樓去的，每家每戶都應該得到補償”。在村民看來，他們所提供的傣家竹樓、庭園、種植的花草樹木、生活場景才是傣族園中最具有吸引價值的部分，公司實際上是使用了他們的資產吸引游客，也應當為此支付租金。“我們這個景區占地有多大，就應該付多少租金。”否則，又如何看待和解釋傣族園協助居民綠化、美化庭院和改善接待設施的行為呢?很明顯，這筆投資并未投向傣族園所租賃使用的土地，而是用于所有權、使用權、收益權均不屬于公司的資產，如果這筆追加投資不是用于能產生增值收益的生產要素的話，這種行為顯然與一個企業追求利潤最大化的目標是相違背的。更何況這筆投資在事實上提高了傣族園的收益。

地上森林、湖泊、水流等形成的自然景觀，動植物資源、歷史遺跡以及居民生產生活空間等都具有審美價值、環境價值、科學價值和游憩價值。在過去，這些價值表現為一種對社會和個人都有益的外部性。現代旅游業的發展，將這一切紛紛商品化了。其實質是旅游開發改變了土地利用方式，使作為地上附著物的旅游吸引物的潛在使用價值得到了價值實現。如果將這種對地上附著物的旅游吸引價值的使用權利定義為“旅游吸引物權”的話，在理論上，這筆收益的索取權和處置權應當歸屬于擁有地上旅游吸引物權的法律主體。在本案例中即傣族園5寨村民。但是，我國現行的法律對于吸引物權還沒有明確規定。在西方，由于土地私有，基本上不存在這一問題。提出利益主張要有所憑據，即要有資格提出要求。吸引物權的法律缺失，導致產權人僅能靠道德資格而無法律資格提出自己的利益主張，其權益實際上隨時處在受侵犯的威脅之中。因此，對地上吸引物權進行明確規定已經成為旅游業發展的迫切要求，在當前的旅游立法中應當加以充分考慮。

2.3 所有權主體資格模糊，權利被權力所侵犯

現行農村集體土地的所有權主體包括村農民集體、村內若干個農民集體、鄉鎮農民集體。使用權主體則按不同的土地類型有不同的主體，集體公共用地土地使用權主體是集體全體成員；承包地和宅基地的使用權主體是農戶。由于“集體”在法律規定上是模糊的，既不屬于自然人，也不屬于法人，在現實中找不到對應的載體。此外，“農民集體”也不是固定的，經常發生合并或分離，農民集體轉為城市居民等現象也較為普遍。在旅游開發中，相關政府機構及其代理人往往利用所掌握的行政權力，打著“集體”旗號，聲稱為“集體利益”辦事而對社區居民的權利造成侵害。“集體”(指社區成員)不僅是最大的侵害者，“集體”(指代理人)也是最大的侵權者。如果說，缺乏處分權和吸引物權致使社區居民“無權”可使的話，那么，農村土地所有權主體“虛位”則是導致“集體(社區居民)”被“去權”的主要制度根源，并已經成為當前社區參與旅游發展在實際操作中最大的障礙和難點。為了在集體層面保障所有權的實現，保障“集體”能真正擁有主體地位，當務之急是必須對農村集體進行法人化處理，使集體所有權的行使能夠充分體現法人制度的基本原理。

3 權利、權力和參與

現代法治理論認為，權力由權利產生，受權利約束；權利賦予參與的資格，參與是對權利的直接行駛，它對權力形成制約保障權利不受侵犯(如圖2中虛線箭頭)。然而，上述制度缺陷不僅使社區居民參與旅游發展的權利在法律上成為“真空地帶”，而且使權利的確定和分配反過來由權力決定，進而導致參與的狀況受權力所支配和影響(如圖2中實線箭頭)，“權利－權力－參與”三者的關系完全本末倒置。

權力對權利的侵犯有時也是隱蔽性的。一種常見的錯誤觀念是信奉政府的全能，認為社區居民參與的目地無非是為了爭取利益，只要他們得到足夠合理的賠償就沒有必要參與。“人們通常認為，商人得到和利用的是實物，不是行使一定行為的權利。這是一個錯誤的概念。我們會說某人擁有土地，而土地的所有者實際上擁有的是實施一定行為的權利。”誠然，權利之所以成立，是為了保護某種利益，但自由也是權利的本質屬性。“權利的基礎是精神，它們的確定地位和出發點是意志。意志是自由的，所以意志既是權利的實質又是權利的目標。”從某種意義上來說，產權是法律和國家強制下人們對資產排他性的強制規則，實質上維護的是權利主體的自由意志。“產權是授予特別個人某種權威的方法，利用這種權威，可以從不被禁止的使用方式中，選擇任意一種對特定物品的使用方式。”維護居民的參與權利并非指村民是否從中合法受益的問題，而是保護財產所有者的意志受到尊重，不受外來的干預或脅迫。即使補償是合理的，但被剝奪行駛權利的自由同樣是對其財產權利的侵害。因為，自由意志是不能用金錢來衡量或補償的；權利并不以利益本身為基本出發點。

4 制度增權——社區參與旅游發展之土地權利變革

一項政治制度只有與權利保障聯結起來，其自身的正當性問題才能獲得解決。如果法律對各自權利沒有明確的規定，一旦出現真空，天生偏好膨脹的權力就會在這一真空地帶肆意妄為。其結果就是權利被權力剝奪并服從于權力。當前，利用農村國有和集體土地發展旅游正成為一個潮流。旅游開發使土地的價值大幅度增長，由此產生了社區居民要求參與旅游發展，獲得公平的土地增值收益分配機會和管理增值收益的權益主張。但與之相關聯的國家法律和制度卻存在許多漏洞和真空，客觀上導致社區居民參與權利的缺失、不對等和權力對權利的侵犯。社區居民只能被迫服從政府(代理人)主導的利益分配機制和相關的公共政策。

針對社區居民制度性“無權”和“去權”的狀況，唯有改革和完善現有法律體系和政治秩序，通過制度性“增權”才能確保社區居民不僅明確地擁有而且能夠行使其主體權利，抵制權力對權利的侵犯。其實質是通過有效的制度設計促進形成新的均衡的權力關系，使雙方的訴求都能得到表達，權利都能得到尊重，利益都有機會實現，每一方都有能力避免對方侵害自己，最終推動建立一個能夠給予共容利益最大決策權的政治體制和經濟機制，即社區共管和社區自治。而這才是社區參與的精神實質與終極目標所在。

①改革和完善我國農村集體土地所有權制度。針對農村集體土地產權不完整導致社區居民“無權”的狀況，國家應主動地還權于社會，即賦權于民，使集體所有權得到真正的回歸，使土地經營權成為真正獨立的物權，讓村民有權利自主管護社區資源，為村民的基本權益筑成一道堅固的制度性保護屏障。為了在集體層面保障所有權的實現，保障“集體”能真正擁有主體地位，還需要從集體所有權的本質屬性出發，對農村集體進行法人化處理，使集體所有權的行使能夠充分體現法人制度的基本原理。

②為旅游吸引物權立法。日本、美國和歐盟等發達國家雖有“景觀權”一說，并且已經將景觀權列入憲法和其他部門法，并應用于司法實踐，但主要用于維護公眾享受美景的權利，即消費者的使用權利，而非維護景觀生產者或所有者的權利。吸引物權是指對地上附著的旅游吸引物的占有、支配、使用和處分的權利。從法律上來看，吸引物權表達的是對物的利用，應屬于土地產權中的他物權。他物權作為設定在自物權(所有權)上的各項權利，是隨客觀經濟發展需要而形成和不斷發展的。我國旅游業的發展已經完全證明了這一權利存在的事實，因此，迫切需要在我國當前的旅游法以及更高層次的法律中對此項權利的歸屬及其權能進行法律上的確認和規定。

③改變現有的土地出租開發方式為股份制，建立“共容利益”機制。出租土地以獲得土地級差收入的方式雖然是旅游開發中最明晰和最簡單的方式，但由于農民的博弈弱勢，農民所得到的補償與開發后所獲得的高額利潤對比懸殊。土地所有者、承包者、經營者之間在土地增值收益分配上的矛盾往往十分突出。沖突加劇時甚至會影響到目的地的旅游經營秩序和旅游形象。而“共容利益”給所有涉及的人和組織以激勵，誘使他們自覺自愿地為共同利益而行動。就現階段而言，“土地使用權(或吸引物權)入股”是一種較好的方式。具體又可分為兩類：土地使用權和吸引物權直接折算為股權(社區將承擔風險)；或者土地使用權出租僅將吸引物權折算為股權(社區不承擔風險)。以土地使用權或吸引物權入股共同開發旅游，既可保障農民對土地的收益權，又賦予農民作為股東參與或監督經營管理的權利和資格，因而是目前最能有效化解各方利益與矛盾，達致共容利益的開發方式和經營機制。

④修訂現行《旅游規劃通則》，為社區參與旅游發展開創制度建設的第一步。社區及其旅游參與最早是被當作一種旅游規劃方法納入研究視野的。旅游規劃也應當成為社區參與在實踐層面的首要和當然體現。反觀我國現行的《旅游規劃通則(GB／T18971－2003)》，沒有任何關于社區參與的程序性規定，僅在旅游規劃的編制程序的“征求意見階段”規定：“規劃草案形成后，原則上應廣泛征求各方意見，并在此基礎上，對規劃草案進行修改、充實和完善。”編制旅游規劃在實質上仍然是一種行政行為。推動我國社區參與旅游發展在制度建設上的第一步即是需要對現行旅游規劃通則進行修訂，把公眾和社區參與、通知、聽取意見、說明理由、聽證、投票、監督等規劃程序以法律的形式確定下來，通過程序正義推動實體正義的實現，保障社區能夠真正成為發展的主體參與到旅游的決策、開發、規劃、管理和監督等過程中。這不僅能有效地保障社區居民的合法權利，而且能確保旅游規劃編制的科學性和可操作性，也是社區參與旅游發展在制度層面的進步的重要體現。

美國學者奧爾森(Olson)在《權力與繁榮》一書中指出，經濟繁榮有兩個必要條件：第一，存在可靠且明確界定的財產權利和公正的契約執行權利；第二，不存在任何形式的強取豪奪。如果能夠通過制度變革使我們的政府“有足夠的權力去創造和保護個人的財產權利，并且能夠強制執行各種契約，與此同時，它還受到約束而無法剝奪侵犯私人權利”，那么離真正的社區參與還遠嗎?

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