試論現代立法中的利益衡量

　　摘 要： 在現代社會中，隨著社會利益結構的變遷，多元利益共生于同一場域，共同爭奪著稀缺的資源，面對利益沖突，立法資源的博弈也明顯突出。因此，當代我國立法中的利益衡量應當依據一定的標準和原則。
　　關鍵詞： 立法 利益 利益衡量
　　立法作為一種具有強制力和普遍性的社會規范，產生于利益的沖突與調適之中，其基本功能在于實現多元利益沖突的權威性選擇。現代立法其實質是一個利益識別、利益選擇、利益整合的交涉過程。立法者面對多元而相互沖突的利益進行選擇時，必須依據一定的標準和原則。
　　一、利益衡量論概說
　　利益衡量，英語中有“balancing of interest”之義，系指對雙方的利益進行估量后，考慮應側重于哪一方的利益。在法學史上，利益衡量論發軔于對法律形式主義的質疑和反思。利益衡量論以耶林的目的法學為發端，在赫克和惹尼的利益法學那里得到全面闡發。利益衡量在初始只作為法官判案的一種方法，即作為適用方法論的利益衡量。利益法學主張法律是不健全的，甚至在處理人們日常生活所產生的沖突時還表現出相當的矛盾性。1966年日本民法學者加藤一郎發表了《法解釋學的理論與利益衡量》一文，在批判概念法學的各種弊端的基礎上，提出了“利益衡量”的民法解釋觀。差不多同時，星野英一教授也提出了自己的“利益考量論”。作為適用方法論的利益衡量，系指“法官在闡釋法律時，應擺脫邏輯的機械規則之束縛，而探求立法者于制定法律時衡量各種利益所為之取舍，設立者本身對各種利益業已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現行環境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。”[1]（P175-176）換言之，作為法律適用方法論的利益衡量，就是法院進行法的解釋時，不可能不進行利益衡量，強調民法解釋取決于利益衡量的思考方法，即關于某問題如果有A、B兩種解釋的情形，解釋者究竟選擇哪一種解釋，只能依據利益衡量決定，并在做出選擇時對既存法規及所謂的法律構成不應考慮。[2]（P316）
　　二、現代立法中的利益衡量
　　利益衡量是法學方法中的一種黃金方法，它自身既是一種獨立的方法，同時它又貫穿于其方法之中。[3]（P310）如上所述利益衡量作為一種司法或法律適用的方法研究較多，但將利益衡量作為一種立法方法的研究卻涉足甚少。本文認為，利益衡量論的適用范圍應不限于此，而應進行創造性的發展，將其引入立法領域的研究。立法中的利益衡量不同于作為適用方法論的利益衡量。現代立法中的利益衡量是指立法者在立法過程中，為了實現利益平衡，依據一定的原則和程序，在對多元利益進行識別的基礎上，對各種利益進行選擇的一系列活動。[4]（P23）
　　（一）現代立法中進行利益衡量的必要性。
　　在立法中進行利益衡量的必要性源于現代社會中多元利益的分化及沖突。[4]（P24）“這就產生了用立法手段建立合理利益分配制度，保障各利益主體合法地位的需要。”[5]（P73）“在龐德看來，社會控制的目的在于有可能為大多數人做更多的事情，而調節社會上各種沖突利益，以求滿足人們最大的利益要求，便是法律的功能。博登海默接著指出：法律的主要作用之一就是調整及調和上述種種相互沖突的利益，無論是個人的利益還是社會的利益。”[6]（P398）因此，作為社會控制手段的現代立法必須裝上利益衡量這一核心裝置，在利益表達、利益協調、利益整合的交涉過程，尋求利益平衡。
　　（二）現代立法中利益衡量的范圍。
　　立法中利益衡量的范圍亦指在立法過程中哪些利益可以或應當進行衡量。所謂利益，“就是能夠使社會主體的需要獲得某種滿足的生活資源，而這種資源滿足的程度是以客觀規律、社會環境和社會制度所認可的范圍為限度的。”[7]（P25）立法中利益衡量范圍的界定，主要取決于利益本身是否有必要進行衡量。法通常只選擇和確認利益體系中的基本的和重要的并且與社會生活具有關聯性的利益作為法律利益。一般說，生命資源、財產資源、自由資源、安全資源、國家制度和社會制度資源，以及使這些資源的價值得以發揮的參與國家生活和社會生活的機會資源等，這些利益都是有必要采取法律權利的形式，亦即轉化為法律利益的。[7]（P25-26）“法律發現這些利益迫切要求獲得保障，它就把他們加以分類并或多或少地加以承認。”[9]（P36）把這些需要和可以形成法律利益的利益法定化，使其能以法律權利的形式存在和實現其價值，這是以法的形式調處利益沖突或利益關系的前提和基礎。[7]（P26）另有許多利益，則不需要或不可能轉化為法律利益。比如，愛情關系中的利益是不需要轉化為法律利益的，因為這種高規格的利益，需要由高妙的社會規范如道德或正義之類來規制，而法所調整的是基本的起碼的社會關系。因而，在立法中沒必要對這些利益進行衡量。
　　界定立法中利益衡量的范圍，首先要求全面、客觀、真實地來識別立法所要調整的相關利益關系。立法者在立法過程中應當把有關利益事實全面地收集起來，這樣方能進行全面的利益評價與分析，并做出是否由法律調整及何以調整的立法決策。“我們完全可以這樣說，必須將這一范疇中的每個項目和許多別的項目擺在一起來加以估量，而不能允許其中任何一個項目達到最充分的程度，不然就會損及整個范疇。”[9]（P41）利益衡量范圍的確定首先是考慮在什么樣的限度內要竭力保障這樣被選定的一些利益，但同時也要考慮到其他已被承認的利益和通過司法或行政過程來有效地保障它們的可能性。
　　三、當代我國立法中利益衡量的標準和原則
　　如前所述，現代立法就是一個利益衡量的過程，是立法者對利益關系和利益沖突進行調節和處理的過程。但是，“調節和處理需要有科學的標準和原則”。[7]（P27）在西方法學史上，對于利益衡量，各種法學流派為我們提供了多樣的標準和原則。如自然法學派提供了所謂自然法則和人類理性的標準和原則，功利主義法學派為人們提供了所謂最大多數人的最大幸福的標準和原則，社會法學派為人們提供了所謂社會利益和社會效果的標準和原則，經濟分析法學派所提供的則是所謂利益最大化的標準和原則，如此等等。但是，面對多元的利益沖突，如何確定衡量的標準和原則是一項困難和復雜的任務，誠如博登海默所言：“人的確不可能憑借哲學方法對那些應當得到法律承認和保護的利益，作出一種普遍有效的權威性的位序安排。”[7]（P400）但是，這并不意味著立法中相互沖突的利益都是位于同一水平上的，亦不意味任何質的評價都是行不通的。例如，生命的利益是保護其他利益的正當前提條件，因此它就應當被宣稱為高于財產方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享樂或娛樂的利益高。在合法的戰爭情形下，保護國家的利益要高于人的生命和財產的利益。當然，一個時代的某種特定的歷史偶然性或社會偶然性，可能會確定或強行設定社會利益之間的特定的位序安排，即使試圖為法律制度確立一種長期有效的或剛性的價值等級序列并沒有什么助益。[5]（P400）
　　確立利益衡量的標準和原則，雖然是一個困難的問題，但它卻是現代立法所不能回避的。“即使最粗糙的、最草率的或者最反復無常的關系調整或行為安排，在其背后總有各種互相沖突和相互重疊的利益進行評價的某些準則。”[9]（P55）在我國確立利益衡量的標準和原則，離不開我國的國情。對于我國立法中利益衡量的標準和原則，學者已有論述：一種論說是主張以國家的根本任務為基礎，遵循四項基本標準或準則：其一，兼顧國家、集體、個人三種利益；其二，兼顧多數利益與少數利益、長遠利益與眼前利益、整體利益與局部利益；其三，效率優先，兼顧公平；其四，善于選擇最佳方案。另一論說認為，就中國現時期情形而言，可將下列原則作為調處利益關系和利益沖突的基本原則：其一，不損害社會利益原則；其二，利益兼顧原則；其三，縮小利益差異原則；其四，少數利益受保護原則；法律應當首先維護多數人利益，但也不能忽略保護少數人利益；其五，利益限制的衡量原則；其六，利益權衡原則。比較之下，后一種論說所遇到的難題比之上一論說也要少。不過，本文認為，這兩種論說雖有合理的方面，但是現代立法中利益衡量的標準和原則還應包括以下幾個方面：
　　（一）平等對待原則。平等對待原則是立法中利益衡量時應遵循的首要原則。在現代社會，平等作為正義原則的核心價值，已經成為人類社會追求的核心理念之一，已由世界各國的國內立法（主要是憲法）以及現行國際法確立為一項基本的原則。盡管在思想史上，像自由一樣，平等的概念爭議頗大，但正如博登海默所言法律平等不外是“凡為法律視為相同的人，都應當以法律所確定的方式來對待”，并沒有超越亞里士多德的基本平等觀。[5]（P286）本文認為，平等對待原則可以從以下兩個方面把握：1.“同等情況同樣對待”，保障各利益主體“人格平等”，實現形式平等。2.“不同情況不同對待”，保障弱勢利益主體的“利益差別”，追求實質平等。這樣，法律既平等地保護了人們的基本權利，又通過社會經濟領域中的制度設計以符合每一個人的利益，尤其符合地位最不利的人、境況最差的人的利益，對一定的權利義務進行了差別分配。
　　（二）綜合利益最大化原則。龐德認為，“法律的功能在于調節、調和與調解各種錯雜和沖突的利益，……以便使各種利益中大部分或我們文化中重要的利益得到滿足，而使其他的利益最少地犧牲。”[8]（P87）在現代社會中，多元的利益既交叉和融合，又相互矛盾與沖突。因此，現代立法不僅應當以利益為核心，進行制度安排，更重要的是在利益衡量時，應挖掘各種利益的客觀性和合理性，并基于這種客觀性和合理性來協調各種利益關系，依據“多贏”的原則來平衡各方利益沖突，從而使各利益主體定紛止爭、各得其所、多贏互補。現代立法在利益衡量過程中必然要反映利益最大化的合理訴求。然而，立法進行利益衡量，對于相互沖突的利益進行選擇時，勢必會導致部分利益的犧牲，但部分的利益犧牲不是毫無節制的，而是應當依據正義的價值目標，作出合理的利益格局安排。立法應該“在最少的阻礙和浪費的情況下給整個利益方案以最大的效果。”[9]（P71）
　　（三）正當程序原則。程序主要體現了不同利益主體之間的一種理性的交涉和互動關系，其目的是達成一定程度的共識，并作出相對公正的決定。現代立法的利益選擇是通過程序實現的。哈貝馬斯認為，交往理性基礎上的話語共識決定著法律規范的合法有效性。人在自由平等的對話環境下，通過表達、爭執、反駁、溝通，進而形成價值和利益共識。這樣立法因其生成途徑是通過合法的程序、平等的對話、溝通的理性達成的共識，進而具有了強制的有效性和合法性。這就要求我們在立法過程中盡量地公開立法信息，創造公民能平等對話、參與立法的交往溝通平臺，如利用新聞媒體征求立法意見、舉行立法聽證會、召開立法座談會、舉辦立法論證會等。程序作為利益衡量交涉過程的制度化，通過形成法律決議過程的“反思性整合”，使各利益主體在交涉過程中，達成妥協，形成利益整合，而民主程序恰恰為我們提供了一個形成多數決定的利益整合機制；通過正當的程序，各相互沖突的利益主體之間才能達成一致。
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