中韓間投資待遇芻議

摘要：自1992年兩國(guó)正式建立外交關(guān)系以來，中韓兩國(guó)經(jīng)濟(jì)交往日益加深。在直接投資領(lǐng)域，1992年中韓《關(guān)于鼓勵(lì)和相互保護(hù)投資協(xié)定》、2012年中日韓《關(guān)于促進(jìn)、便利和保護(hù)投資的協(xié)定》及兩國(guó)的相關(guān)國(guó)內(nèi)法都為兩國(guó)間投資的順利開展提供了保障。2012年兩國(guó)政府又正式簽訂了FTA的官方談判，這將為兩國(guó)間投資產(chǎn)生更加深遠(yuǎn)的影響。筆者僅通過本文對(duì)目前中韓兩國(guó)間投資的待遇問題進(jìn)行初步探討。

關(guān)鍵詞：投資待遇 最惠國(guó)待遇 國(guó)民待遇 非歧視待遇

目前，中韓兩國(guó)之間相互投資非常活躍。2012年1-4月，我國(guó)實(shí)際使用韓資8.0億美元，同比增長(zhǎng)7.6%。截至2012年4月底，韓累計(jì)對(duì)華投資項(xiàng)目數(shù)53906個(gè)，實(shí)際投資額506.5億美元，韓國(guó)是我第四大外商直接投資來源國(guó)。2012年1-4月，我國(guó)對(duì)韓非金融類直接投資2361萬美元，同比增加55.5%。截至2012年4月底，我國(guó)累計(jì)對(duì)韓投資3.6億美元。 隨著中韓FTA官方談判的正式開啟，中韓間投資將進(jìn)一步發(fā)展，在相互投資過程中，對(duì)兩國(guó)間投資待遇問題進(jìn)行事前充分了解是十分必要的，筆者以中韓《關(guān)于鼓勵(lì)和相互保護(hù)投資協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱《投資協(xié)定》）、中日韓《關(guān)于促進(jìn)、便利和保護(hù)投資的協(xié)定》及兩國(guó)相關(guān)國(guó)內(nèi)投資法等為框架，粗淺介紹和探討兩國(guó)間目前相互投資的待遇的問題。

一、外資的界定

（一）投資的定義

《投資協(xié)定》中對(duì)投資的定義并未限定在直接投資范圍內(nèi)，而是包括實(shí)物投資、資本投資和證券投資等多種方式，用列舉法限定了適用該協(xié)定的投資種類，主要包括：1、動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)及其他物權(quán)，如抵押權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)、用益權(quán)和類似權(quán)利；2、股份、股票、債券或公司、企業(yè)或合營(yíng)企業(yè)中其他任何形式的參股；3、金錢請(qǐng)求權(quán)或與投資有關(guān)的具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的行為請(qǐng)求權(quán)；4、知識(shí)產(chǎn)權(quán)，包括著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、工業(yè)設(shè)計(jì)、工藝流程、專有技術(shù)、商業(yè)秘密及商名，和商譽(yù)；5、依照法律或根據(jù)合同賦予的任何權(quán)利及依法取得的任何許可證或許可，包括勘探、提煉、種植和養(yǎng)殖或開發(fā)自然資源的權(quán)利。采用列舉法對(duì)投資進(jìn)行界定，有利于規(guī)避兩國(guó)之間關(guān)于投資界定的沖突。

（二）收益的定義

對(duì)于投資收益，包括各種由投資產(chǎn)生的款項(xiàng)，利潤(rùn)、利息、資本利得、股息、提成費(fèi)及酬金。對(duì)投資收益界定的一個(gè)重要意義在于，《投資協(xié)定》規(guī)定投資收益用于再投資，再投資的收益將與該投資收到相同的保護(hù)。

（三）投資者的定義

為了避免產(chǎn)生第三國(guó)利用《投資協(xié)定》“搭便車”的現(xiàn)象，該協(xié)定對(duì)適用《投資協(xié)定》的“投資者”亦進(jìn)行了嚴(yán)格限定。投資者必須為在另一國(guó)領(lǐng)土內(nèi)的一國(guó)的國(guó)民或公司，即投資者必須具有中韓兩國(guó)的國(guó)籍。對(duì)于一國(guó)的公司，《投資協(xié)定》沒有限定類型，且非為嚴(yán)重公司法上的概念，而采取寬泛的理解，中方包括企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和社團(tuán)，韓方包括法人、合伙、公司和社團(tuán)等。對(duì)于公司國(guó)籍的界定，則采取了注冊(cè)地的住所地的雙重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，要求在一國(guó)成立且在改過具有住所。

二、外資待遇

對(duì)于兩國(guó)間投資待遇問題，《投資協(xié)定》采取了目前的通行做法，即以最惠國(guó)待遇為基礎(chǔ)，以國(guó)民待遇和非歧視待遇為補(bǔ)充。

（一）最惠國(guó)待遇

最惠國(guó)待遇指締約一方現(xiàn)在和將來給予任何第三方的優(yōu)惠和豁免，也給予締約方對(duì)方。最惠國(guó)待遇是目前各國(guó)對(duì)外資給予的基本待遇，《投資協(xié)定》中的最惠國(guó)待遇主要表現(xiàn)在：

1、外資準(zhǔn)入階段

關(guān)于企業(yè)設(shè)立方面，各國(guó)對(duì)外資都沒有達(dá)到國(guó)民待遇階段，而實(shí)施最惠國(guó)待遇。《投資協(xié)定》亦采取最惠國(guó)待遇，規(guī)定任何一方國(guó)家的投資者，在另一國(guó)的領(lǐng)土內(nèi)，關(guān)于投資許可和與投資許可有關(guān)的事項(xiàng)，享受不低于第三國(guó)投資者的待遇。

2、企業(yè)經(jīng)營(yíng)階段

任何一方國(guó)家的投資者，在另一國(guó)領(lǐng)土內(nèi)，在有關(guān)投資、收益和與投資有關(guān)的業(yè)務(wù)活動(dòng)方面應(yīng)保證得到不低于任何第三國(guó)投資者的待遇。此處“與投資有關(guān)的業(yè)務(wù)活動(dòng)”主要指：（1）維持分公司、代理店、辦事處、工廠和其他用于業(yè)務(wù)活動(dòng)的適當(dāng)?shù)脑O(shè)施；（2）控制和經(jīng)營(yíng)自己設(shè)立或取得的公司；（3）雇用和解雇專家，包括技術(shù)人員、高級(jí)職員和律師及其他職工；（4）締結(jié)和履行合同等方面。

3、企業(yè)救濟(jì)方面

根據(jù)《投資協(xié)定》，一國(guó)投資者在另一國(guó)通過該國(guó)國(guó)內(nèi)救濟(jì)手段（請(qǐng)求或接受法院審理、向仲裁機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)、向行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)等）尋求權(quán)利保護(hù)時(shí)，不應(yīng)低于該另一國(guó)給予第三國(guó)投資者的待遇。

4、企業(yè)賠償方面

在由于武裝沖突、全國(guó)緊急狀態(tài)或內(nèi)亂而使一國(guó)投資者權(quán)益受到侵害時(shí)，如果投資東道國(guó)采取恢復(fù)、賠償、補(bǔ)償或其他措施時(shí)，應(yīng)給予一國(guó)投資者最惠國(guó)待遇。

5、第三國(guó)公司的特殊規(guī)定

按照上述關(guān)于投資者國(guó)籍的界定，第三國(guó)公司在中韓的投資不能按照《投資協(xié)定》享受相關(guān)投資待遇。但是如屬于一國(guó)投資者擁有實(shí)質(zhì)利益的該第三國(guó)公司，此處“實(shí)質(zhì)利益”主要為具有控制該公司的能力，則該公司基本視為協(xié)約一方的公司而根據(jù)《投資協(xié)定》享有最惠國(guó)待遇。

6、最惠國(guó)待遇的例外

最惠國(guó)待遇從產(chǎn)生之初就伴隨著例外，在其成為世貿(mào)組織的基石和黃金條款后，也仍然各締約方享有適當(dāng)?shù)睦狻！锻顿Y協(xié)定》中同樣允許雙方對(duì)最惠國(guó)待遇享有某種例外，這種例外主要體現(xiàn)在一締約方因參加相關(guān)關(guān)稅同盟、自貿(mào)區(qū)、貨幣聯(lián)盟等經(jīng)濟(jì)一體化組織而給予該組織內(nèi)部成員的待遇，則締約另一方不能因此主張最惠國(guó)待遇。

7、最惠國(guó)待遇的保證

最惠國(guó)待遇的內(nèi)涵包括將來給予第三方的待遇要無條件給予協(xié)約一方，對(duì)此，《投資協(xié)定》第十二條的規(guī)：“某事項(xiàng)同時(shí)受本協(xié)定和另一雙方國(guó)家均為其成員的國(guó)際協(xié)議管轄時(shí)，本協(xié)定不得妨礙締約任何一方或在另一國(guó)領(lǐng)土擁有投資的一國(guó)投資者從優(yōu)適用”實(shí)際上更加有效的保證了最惠國(guó)待遇的實(shí)施。

（二）國(guó)民待遇

國(guó)民待遇是指所在國(guó)應(yīng)給予外國(guó)人以內(nèi)國(guó)公民享有的同等的民事權(quán)利地位。在外資領(lǐng)域，外國(guó)投資者往往更傾向于能夠享受國(guó)民待遇，特別是外資準(zhǔn)入階段。而世界各國(guó)對(duì)外資的國(guó)民待遇方面往往都比較謹(jǐn)慎，韓國(guó)對(duì)外資的國(guó)民待遇也大都集中在與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)的方面。

1、企業(yè)經(jīng)營(yíng)階段

任何一方國(guó)家的投資者，在另一國(guó)領(lǐng)土內(nèi)，在有關(guān)投資、收益和與投資有關(guān)的業(yè)務(wù)活動(dòng)方面應(yīng)保證得到不低于后者一方國(guó)家投資者的待遇。

2、企業(yè)救濟(jì)方面

根據(jù)《投資協(xié)定》，一國(guó)投資者在另一國(guó)通過該國(guó)國(guó)內(nèi)救濟(jì)手段（請(qǐng)求或接受法院審理、向仲裁機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)、向行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)等）尋求權(quán)利保護(hù)時(shí)，不應(yīng)低于該另一國(guó)給予其本國(guó)投資者的待遇。

（三）非歧視待遇

從廣義上講非歧視待遇包括國(guó)民待遇和最惠國(guó)待遇，《投資協(xié)定》除采用“最惠國(guó)待遇”和“國(guó)民待遇”規(guī)定外資待遇，還使用“非歧視”、“非歧視待遇”規(guī)定雙方的外資待遇，這主要體現(xiàn)在征收與國(guó)有化方面。

一般認(rèn)為，一國(guó)對(duì)私人企業(yè)（包括內(nèi)外資企業(yè)）實(shí)施征收或國(guó)有化，屬于一國(guó)經(jīng)濟(jì)主權(quán)的體現(xiàn)。在外資領(lǐng)域，我國(guó)與他國(guó)簽訂的眾多投資與保護(hù)協(xié)定當(dāng)中，都確認(rèn)了國(guó)家的征收與國(guó)有化的權(quán)利，但這種權(quán)利的行使往往要求遵循非歧視原則。《投資協(xié)定》對(duì)協(xié)約一方的征收或國(guó)有化措施的采取規(guī)定了行使的條件及補(bǔ)償?shù)囊螅渲袑?duì)非歧視原則的要求成為一方必須遵守的前提條件以及補(bǔ)償方案中必須遵守的原則。具體說來，任何一方國(guó)家的投資者的投資和收益，在另一國(guó)領(lǐng)土內(nèi)，只有為了公共利益，在非歧視的基礎(chǔ)上，方可被征收、國(guó)有化或采取其他具有類似效果的措施。征收應(yīng)依照適用的法律和法規(guī)進(jìn)行，并給予補(bǔ)償，補(bǔ)償應(yīng)在宣布征收決定或征收決定為公眾所知前一刻投資的市場(chǎng)價(jià)值的基礎(chǔ)上計(jì)算。若市場(chǎng)價(jià)值不易確定，則依照普遍承認(rèn)的估價(jià)原則，在公正原則基礎(chǔ)上，尤其考慮原投資資本、折舊、已匯出資本及其他相關(guān)因素以確定補(bǔ)償。

三、發(fā)展趨勢(shì)

2012年5月，中韓宣布啟動(dòng)雙邊FTA談判，目前雙方已盡心過了三輪談判，雖然談判中存在一定阻礙，但雙方對(duì)未來都充滿信心，預(yù)計(jì)未來兩到三年內(nèi)能夠完成談判簽署自由貿(mào)易協(xié)定。在中韓未來簽訂FTA協(xié)定后，《投資協(xié)定》將會(huì)被代替，因?yàn)樵贔TA協(xié)定中將會(huì)設(shè)置專章規(guī)范投資問題，現(xiàn)有的《投資協(xié)定》內(nèi)容將會(huì)吸收入FTA協(xié)定中，而且會(huì)更加充實(shí)和完善。同時(shí)，未來的FTA協(xié)定中將分為貨物貿(mào)易部分和服務(wù)貿(mào)易部分來規(guī)范其中涉及的投資問題。現(xiàn)有的《投資協(xié)定》從內(nèi)容來看，已經(jīng)涵蓋了FTA協(xié)定中一般情況下所要規(guī)范的投資問題的各個(gè)方面，《投資協(xié)定》將成為未來雙方對(duì)自貿(mào)區(qū)內(nèi)兩國(guó)間投資問題進(jìn)行談判的基礎(chǔ)和談判得以成功的順利保證。

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