論我國金融創新法律環境的優化

摘要：金融創新的發展，需要一個對創新活動具有良好包容性和適應性的制度環境，這其中，法律環境的健全和完善發揮著基礎性作用。但我國現階段的金融法律多以危機防范為導向，保守僵化有余、彈性靈活不足；法律缺位與法律沖突問題并存；金融創新成果的法律保護滯后；金融法律體系龐雜、認知困難。要優化我國金融創新法律環境，在立法理念上要適度向效率目標偏移；及時清理現有法律法規，查漏補缺；通過法律的明確規定把好金融創新的市場準入關；盡快完善金融創新的法律保護機制。

關鍵詞：國際金融中心；金融創新；法律環境優化

在應對2008年金融危機的關鍵時刻，我國政府果斷吹響了加快推進上海國際金融中心建設的號角。制定并完善促進金融創新的政策，形成以市場需求為導向、金融市場和金融企業為主體的金融創新機制，是國際金融中心建設的重要一環。金融創新的發展，對創新活動具有良好包容性和適應性的制度環境成為必需，這其中，法律環境的健全和完善發揮著基礎性作用。

一、 金融創新乃國際金融中心建設重要推手

從《上海市推進國際金融中心建設條例（草案）》這一地方性法規，到《國務院關于推進上海加快發展現代服務業和先進制造業建設國際金融中心和國際航運中心意見》，建設上海國際金融中心的國家戰略日益清晰。金融創新被反復強調，理由何在？

首先，世界各大金融中心城市發展的歷史表明，金融發展最快的時期，都是金融創新最多最快的時期，各種創新金融工具層出不窮。創新為金融市場帶來活力，是金融業發展的強大動力。上海雖然已經是全國金融要素市場最集中的場所，但市場的深度、廣度以及國際參與度和成熟的國際金融中心相比還有很大的差距，這很大程度上與我國的金融創新尚處于低層次的初級階段有關。盡管近幾年來我國的金融創新取得了不少成果，但整體而言，還停留在利率產品、匯率產品、掉期保值產品等初級階段，這些都是基本的套期保值工具，亦是杠桿率較低的產品。房地產信托基金（Reits）等相對高風險的產品仍一直懸而未決。無論從數量、規模還是發展速度上，我國的金融創新都明顯滯后，遠不能適應建設國際金融中心的需要。

其次，反思金融危機，“借美國一塹，長中國一智”并不意味著我們要放緩金融創新和改革的步伐。中美之間的差異直接決定了我們要加速而非減緩金融創新的腳步。這種差異主要體現為兩個方面：第一，金融發展階段不同。美國金融業高度發達，甚至創新過度，脫離了實體經濟；而我國是金融發展不足，不能滿足實體經濟的需要，中美兩國金融業都跟實體經濟脫節，但卻是脫節的兩端。第二，金融體制不同。美國金融運轉的一套制度基礎是有其優勢的，盡管美國出現了危機，但美國的金融市場以及美元在國際上的地位不會馬上有根本性改變，不過有些金融產品和工具需要加強監管；而我國是行政管制過多，金融監管不健全，不利于金融創新和發展。

最后，就趨勢而言，金融創新給經濟活動帶來的效率，要遠超過其給經濟體系帶來的風險。金融的發展過程本質上是金融創新的過程。經濟發展的源動力來自于科學技術的進步，經濟發展加速度的動力源則來自于不斷創新、具有杠桿功能的現代金融。從物物交換到貨幣的出現，從金屬貨幣到紙幣，從金本位到金本位的崩潰，從流動性很弱的傳統金融資產到流動性活躍的證券化金融資產，如此等等，無不體現著金融創新的作用。這種創新，使金融結構愈發復雜的同時，也在推動著日益龐大的實體經濟向前發展。

回顧金融危機前10年的經濟繁榮期，參與到全球經濟一體化的各個國家的經濟都取得了長足發展，但受益最多的國家卻是美國。主要原因就是華爾街金融創新的能量吸引了大量的資金，來“支援”美國的建設和居民的消費。當美國的景氣泡沫被刺破時，則不僅僅是美國本土經濟深陷“泥潭”，歐盟各國的衰退幅度甚至大大超過了美國。這依然得歸因于華爾街的金融創新能力，和建立在這一能力基礎上的產品營銷能力，華爾街通過創新和推銷創新產品、創新理念積聚起巨額財富。

二、 金融創新與金融法制的辯證關系

法律框架的確定對金融創新的出現和發展具有決定作用，全面分析不同的法律體系對于金融創新的影響是困難的，一般認為，英美金融體制具有更強的創新傾向，理由何在？現僅就普通法系和大陸法系對金融創新的影響作一簡要評析：

1. 普通法系的幾個重要法律原則無疑導致在經濟尤其是金融領域的創新。以信托原則的確立為例。信托源起于英美衡平法，在羅馬法中是不存在的。這種管理他人金錢的制度設計在證券市場成為特別重要的法律基礎。這也可以解釋為什么英美法系國家的資本市場比較發達。同時，普通法中的對價理論，認為單方履行的合同沒有約束力，從理論上說，這表明不要對方承擔費用的要約或支付條件是不可能有約束力的。但是，20世紀80年代以來，對價理論在契約法律的地位日趨下降，甚至有學者指出對價理論已經死亡，取而代之的是允諾后不得翻供的原理。英美法系契約法的重構為金融創新提供了一個有利的法律環境。

2. 在普通法系中，凡是不為法律所明文禁止的，則是允許的，而且幾乎沒有什么法律明確指明哪些是許可的，因此，這項原則在經濟領域中被“濫用”是十分普遍的。相反，公共機構如監管機構的權力必須有明確的法律依據是一項確定的原則，而不是例外。

3. 從更廣泛的意義上看，在普通法中，監管法律的特點是對當事人契約自由的默示認可，而在大陸法系中，這種自由須由法律明文規定，因此，當一種創新金融工具出現時，大陸法系的人們往往關心它是否與現行立法相沖突，討論其合法性，而不是創造一種新金融工具的抽象可能性。

當然，金融創新的產生和發展也會對法律產生重大影響。金融創新的主體是金融企業，因此金融創新主要對民商事等金融私法產生影響。一方面，金融創新拓展了金融私法的權利義務內容、權利客體和新的法律關系。本質上，金融創新是一種相關主體之間的權利義務配置的新形式，用于分配或者創造既有或者新的利益。另一方面，金融創新直接導致新的法律制度和規則的設立。如股指期貨、融資融券等創新業務本身也是一種金融法律制度上的創新。

三、 我國金融創新法制環境的現狀評析

1. 金融立法理念保守有余、創新不足。在指導思想上，我國的金融法律很大程度是以危機為導向的，保守有余、創新不足。金融立法整體而言，都是以防范風險、化解危機為立法理念，過于保守和剛性，對金融創新的包容性與適用性不強。例如，20世紀90年代的老《證券法》片面強調了防范風險，對金融創新幾乎只字未提，2005年的新《證券法》雖略有改進，但整體仍以危機防范為導向，盡管新《證券法》為少量金融創新預留了空間，但與此同時，無一例外地都施予了限制性條件，如國務院和國務院證券監督管理機構的批準、核準、認定等，在相關部門對預留空間的游戲規則明確之前，相關的金融創新都是沒有合法的“準生證”的。《保險法》、《商業銀行法》等諸多金融法律無不存在類似問題。與此同時，我國的金融法制廣泛存在條文規定過于原則性，缺乏具體的操作規定，往往需要行政部門再行出臺實施細則，無形中加大了行政部門對市場的行政干預。很顯然，這是與“創新”所與生俱來的“自由”精神背道而馳的。

2. 法律缺位與法律沖突問題同時并存。“法制作為經濟生活的記載，總是植根于一定的經濟生活而又落后于變化的經濟生活”（馬克思語）。但是，現實的問題在于，隨著我國金融改革的深化和金融創新的推進，法律落后于金融創新的產生帶來法律缺位與不同法律對同一問題進行不同規制而帶來法律沖突的問題往往同時并存，錯綜復雜，為糾紛的產生埋下了隱患。例如，我國法律對證券投資基金在法律上是認可的，而且也作了相關的規范， 但上述規范均是針對公募即向社會公眾募集設立的基金而言，而對私募基金并未涉及。也就是說，在我國設立私募基金，嚴格來說，尚無法律依據。然而現實環境中，大量的私募基金不僅早已存在，而且具有相當規模， 并已成為資本市場中不可或缺的力量。這些私募基金的表現形式， 操作的規范性等亟待有關部門和法律工作者加以高度重視。否則，不僅不利于私募基金本身的發展，還很可能對保護投資者利益、市場的穩定和健康程度等造成極大的沖擊。再如，資產證券化作為一項金融創新和高效的制度安排，它的成功運作需要健全的法律法規體系做支撐，但是，我國現行法律制度對資產證券化產品的性質以及發行上市條件、信息披露等重要問題均未做出清晰界定。

3. 對金融創新成果的法律保護滯后。在以市場需求為導向、金融市場和金融企業為主體的金融創新機制下所產生的金融創新，對金融創新成果予以法律上的保護是必不可少的。依據WTO與貿易有關的知識產權法律規則，金融創新產品與金融創新服務作為智力活動的成果，依法享有知識產權。縱觀已有國際金融中心的發展歷程，在對金融創新成果予以保護方面，也大多采用了知識產權保護的方式來保護金融創新的成果，當然，也有不少國家是以商業秘密的形式來保護金融創新。以美國為例，1998年，美國明確了“商業方法”具有可專利性之后，商業方法具有了與其它方法發明同等的地位，使金融創新的產權保護和激勵獲得了十分有利的制度環境，大大推動了金融創新的發展。在這樣的法制環境下成長起來的金融機構，都有強烈的專利保護意識。本世紀初花旗銀行在中國的專利案曾躁動一時，引發廣泛關注和討論，在建設上海國際金融中心戰略既定、金融創新將迎來大發展的背景下，該案無疑會引發我國在金融創新方面的法律保護問題的廣泛思考和借鑒。很多金融創新都是以商業方法的形式表現出來的，但我國《專利法》第25條規定：“智力活動的規則和方法不授予專利權”，與此同時，我國法律也未明確運用商業秘密的方式來保護金融創新。可見，金融創新目前在我國要獲得充分的法律保護是比較困難的。

4. 金融法律體系龐雜、認知困難。我國的金融相關法律體系龐雜、混亂，給市場主體認知法律造成較大困難。長期以來，基于金融行業在國民經濟中的特殊重要性和該行業與生俱來的高風險性，我國素來非常重視對該行業的相關立法，與此同時，實踐中，我國金融監管體制采取的是傳統的按照不同金融部門劃分的分業監管的方式，而且在監管層級上還存在中央和地方的立法差異。在這種立法體制下，金融行業幾乎可以堪稱我國專業領域內規范數量最多、體系最龐雜、層次最復雜的部門法律體系。以證券監管法律體系為例，據保守估計，除去證券交易所自律規則和證監會內部規章外，就有320余件有效的法規、規章和文件。這些規范中有些規范功能區劃不明確，內容安排不合理；有些規范形式不合法，體例不統一；有些規范效力層次低，權威性不足；有些規范廢、改、立不及時，信息披露不透明；有些規范制定程序存在瑕疵等等。證券監管領域配套的法律法規數量繁多、體系龐雜、邏輯松散，這一明顯缺陷，嚴重阻礙了相關金融創新的發展，加大了市場主體對規則認知的難度。金融領域中的銀行、保險等其它行業也都存在類似問題，如果不對現有規則的內容進行有效的全面梳理和重構，將在基本法律層面下形成“次級法律黑洞”，抵消基本法律對金融創新的積極意義，打擊市場主體進行金融創新的積極性，并進而影響上海國際金融中心建設的進程。

四、 優化我國金融創新法律環境的幾點建議

1. 立法理念在追求安全前提下適度向效率目標偏移。一直以來，我國的金融法律體系過度偏向于追求安全，以危機為導向，顯得相對保守而僵化，對金融創新的包容性與適用性較差，很大程度上造成國內金融創新工具匱乏，功能單一、低級；而另一方面，隨著國內經濟的快速發展和世界經濟一體化進程的加快，越來越多的市場主體參與到國際市場的競爭中，對規避利率、匯率等風險的金融創新工具的需要日益強烈，國內市場不能滿足它們的需要，轉而貿然參與國際市場，很多國內企業為此付出了巨大的代價。今后，我們需要對現行的金融法律體系進行重構，適度淡化危機防范色彩，在理念上向追求效率的目標過渡，提高法律對金融創新的適應和包容性，以更好滿足市場需求，適應和推動實體經濟的發展。

2. 查漏補缺 不斷完善金融法律體系。金融法的目的是為金融業提供完整的行為規范和構建穩定的市場秩序，因此金融法必須將金融業的發展創新納入自己的法律框架之中，以營造一個更加開放、自由競爭、高度透明、富有效率和秩序的金融市場。為此，一是要盡快制定新法填補立法空白，如金融機構退出、私募基金等方面的立法；二是與國際慣例接軌，盡快清理、修訂、完善現有立法，協調好法律體系內部關系。這其中，對現有法律規范的重新梳理和清理工作必不可少，職能部門應對現有的行政法規、規章、規范性文件、自律規則等進行逐件逐條的清理，列出失效文件或條款，尤其應加緊清理那些對金融創新構成實質性障礙且不同法規之間規定不相符合的法律規范，與此同時，要及時將一些行之有效的重要規章、條例上升為法規、法律，并增強法律規則的可操作性，以提高其在金融業發展創新中的約束力和權威性。

3. 把好準入資格關 確保金融創新穩步推進。在市場經濟條件下，由于主體的地位平等，其行為能力可以有強弱之分，但權利能力卻無高低之別。因此，與市場經濟相適應的法律，重心不在于對市場過程的干預，也不在于對市場競爭后果的調整，而在于進入市場前對各類主體公平競爭地位的安排。對于金融創新，并非所有的市場主體都有足夠的能力參與進來，必須通過法律來為金融創新設置明確的準入資格，這是確保金融創新穩步有序推進的第一道屏障。在金融創新的準入資格上，過于嚴格的交易主體限制會將合格主體剔除出衍生市場，這沒有必要，也會導致衍生市場的流動性變差；而過寬的創新主體范圍也同樣不可行，不合格主體進入市場，會增加信用風險、系統風險發生的可能系那個。要針對不同的金融創新工具，設置明確而統一的標準，保證進入金融創新市場的每一個交易主體都達到最低的保障性要求，以確保市場主體決策的理性、維護市場有秩序得平穩運行。

4. 盡快完善金融創新法律保護機制。關于金融創新成果的法律保護問題，國內有不少學者和業內人士擔心，一旦加大通過知識產權來保護金融創新的力度，將置中資金融機構于非常不利的境地，因為，相比于外資金融機構，中資金融機構無論在金融創新能力還是在專利保護意識上，都要遠遠落后。但問題在于，在建設國際金融中心大背景下，游戲規則與國際接軌、加強知識產權保護力度是大勢所趨，忽視金融創新的知識產權保護不是長遠之計；“溫室中的花朵經歷不起風雨”，接受風雨洗禮的中資金融機構方能真正長大。個人認為，在全面啟用知識產權法來保護金融創新成果尚難以實行的情況下，管理層可以考慮為創新產品的開發機構設置一定的保護期，在該保護期內，其它金融機構不得向市場推出同樣產品，以保護和提升金融機構開展金融創新的積極性。當然，長期來看，加強對金融創新成果的商標、專利、商業秘密等知識產權方面的保護，將是大勢所趨。

參考文獻：

1. 陳欣.衍生金融交易國際監管制度研究.北京：北京大學出版社，2006，（139）.

2. 屠光紹.在新的起點上推進上海國際金融中心建設.上海證券報，2009-05-13.

3. 周道許.金融全球化下的金融安全.北京：中國金融出版社，2001，（217）.

4. 付靜坤.二十世紀契約法.北京：法律出版社，1997，（99）.

5. 李友根.制度創新與風險監管.南京大學法律評論2009年春季卷，北京：法律出版社，2009，（318）.

6. 蔡奕.法制變革與金融創新——兼評證券法、公司法實施后的金融創新法制環境.中國金融，2006，（1）.

7. 梁宵.花旗中國專利布局：不能說的秘密.中國經營報，2009-05-09.

8. 甘開鵬.論金融創新中的法律保護.上海金融，2007，（5）.

基金項目：上海財經大學2010年度創新基金資助（項目號：CXJJ-2010-303）。

作者簡介：于春敏，上海金融學院政法學院講師，上海財經大學法律經濟學博士生。

收稿日期：2012-06-22。