淺析證券民事責任的歸責原則

【摘要】證券交易中的民事責任制度，一直是證券法相關問題中較多受到忽略的一個。在我國證券法理論和實踐中，行政責任和刑事責任制度長期占領著主導地位。隨著我國證券市場的不斷發展和成熟，證券民事責任法律制度的缺失所產生的不利影響日漸明顯。對于這一制度的思考和探究，必定會成為未來我國證券法進一步完善的主要方向。

【關鍵詞】證券民事責任 無過錯責任 過錯推定

證券侵權責任，主要是各類主體因違法行為給投資者造成損害所應當承擔的民事責任。一直以來，我們重視的都是行政處罰，對民事賠償沒有引起高度重視?，F階段的證券市場，因為民事責任制度的缺失，使得對于投資者遭受的實際損害，沒有能夠得到有效的救濟。長期下去的話，甚至有可能會使證券市場賴以存在的信賴基礎都受到嚴重損害。

正如我們所知道的，在我國的證券法理論與實踐中，一切損害市場交易秩序、損害他人利益而自己謀取利益的行為都是廣義上的證券欺詐，也就是這里所說的證券侵權行為。它不僅包括證券公司及其從業人員在有關經紀業務中欺詐客戶的行為，也包括發行人擅自發行證券、虛假陳述、內幕交易、操縱市場等各種違法法律義務的行為。法律義務是法律責任的前提。如果市場參與者違反了證券法上的相關禁止性規定，并造成了其他投資者損失的，則必須承擔相應的民事責任。證券民事責任，是與證券行政責任、證券刑事責任相對應的私法上的責任，其目的在于對受害者提供法律救濟，使受害者和侵權人之間的利益關系恢復平衡，實現社會公平正義。而證券行政責任與證券刑事責任則同屬公法上責任，目的主要在于抑制和打擊證券市場的違法違規行為，實現國家打擊犯罪、恢復秩序、凈化市場、有效監管等的社會經濟目的和政策目的。在當前的證券法實踐中，較多適用的是公法責任，而對于證券民事責任的關注不夠。這除了存在著認識上的偏見之外，證券民事責任在制度上的不完善性，也是導致這一現狀產生的部分原因。

我國現行《證券法》經2005年修訂之后，在“證券交易”一章中專列一節規定了“禁止的交易行為”，并在第十一章規定了相應的法律責任。不得不說，這是較之前證券立法的先進之處。但在關于證券侵權行為的構成是否需要行為人有主觀上的過錯的問題上，現行法仍存在著規范混亂、模糊不清的突出缺陷。這也是未來完善證券民事責任制度上無法回避的問題。于是在接下來的篇幅里，筆者將嘗試就這一問題作出一些個人的分析闡釋。

在證券侵權行為引起的民事責任之中，對于行為人主觀過錯的考量，到底是應當適用一般侵權行為中的過錯原則，還是應當鑒于證券侵權行為的特殊性而適用無過錯原則的問題，曾引起學界十分激烈的爭議。時至今日，這一爭論仍沒有形成較為統一的意見。以筆者之觀點，在對這一問題作出具體討論之前，首先有必要對民事責任歸責原則理論做一些梳理。

一、民事責任歸責原則體系

在大陸法系，傳統民法以是否考慮加害人的主觀過錯為標準，將侵權責任的歸責原則劃分為過錯責任和無過錯責任。但這里的無過錯責任并不是字面上體現出來的絕對無過錯，而是允許加害人以某些法定抗辯事由來獲得免責。由此可見，既然可以免責，也就說明大陸法系的無過錯責任實際上還是對加害人的主觀狀態加以了考慮。從這個角度來講，大陸法系對于歸責原則的如此劃分，在邏輯上是存在著不周延性的。

所謂歸責原則，不應當只是幾個單獨存在、相互孤立的責任形式的簡單相加，而應當是各責任形式之間彼此相互關聯、整體統一而形成的一個體系。一般理論認為，民事責任歸責原則體系應當包括以下幾種歸責原則，即過錯責任原則、過錯推定原則、無過錯責任原則、絕對責任原則以及公平責任原則。

在歸責原則體系中，過錯責任僅要求加害人對因其過錯造成的損害負擔賠償責任，且這種過錯的存在由受害人來證明，進而過錯責任是使加害人承擔的舉證責任最輕的一種歸責原則。而過錯推定原則相對于過錯責任而言，將加害人過錯的舉證責任由受害人一方轉移到加害人一方，即先推定加害人對損害的發生有過錯，而由加害人自己來證明自己對該損害的發生并無過錯，如果不能證明，則要負擔不利的后果。由于過錯推定也考慮加害人的過錯，因而傳統民法將其歸到過錯責任之中，作為過錯責任的一種特殊方式，只是在適用上與一般的過錯責任不同，即舉證責任倒置。無過錯責任，又稱嚴格責任，是指侵權行為的成立，不以行為人的故意或過失為要件，即不考慮行為有無主觀上的過錯，受害人無須就加害人的過錯進行舉證，加害人也不得以其沒有過錯主張免責或減責抗辯。無過錯責任的適用范圍是由法律明確規定的，并且法律一般都會明確規定一些抗辯事由，加害人可以通過證明這些抗辯事由的存在來免除責任。嚴格責任本為英美侵權行為法中的概念，其出現是為了平衡社會利益，保護處于弱者地位的受害人的正當權益。絕對責任也是英美法系的概念，是歸責原則體系中最為嚴格的一個歸責原則。在適用絕對責任原則的情況下，受害人無須證明加害人的主觀過錯，加害人也不能證明自己沒有過錯來免除責任，法律也沒有規定加害人可以免責的抗辯事由。與嚴格責任相比，絕對責任中行為人無任何抗辯理由，因此其僅在極少數情況下由法律明確加以規定時才能適用。最后，公平責任原則是在按照前述歸責原則分配舉證責任會帶來嚴重不公平結果時，由法官根據公平觀念，考慮當事人的實際情況確定舉證責任的承擔。它是公平原則在侵權行為法領域的體現。由于公平責任是以公平觀念為歸責的標準，具體考慮當事人的損害程度和經濟狀況來確定責任分擔，因此，它賦予了法官一定的自由裁量權，彌補了過錯責任原則和絕對責任原則過于僵化的缺陷，使侵權責任歸責原則體系獲得了一定的靈活性和開放性。

二、證券民事責任的歸責原則

關于在證券民事責任制度中，對于侵權責任的認定，到底是應當適用過錯責任原則，還是無過錯責任原則的爭論，并沒有因為2005年新證券法的出臺而消停。在這之中，主張以無過錯責任作為證券侵權民事責任歸責原則的學者，提出了以下理由：首先，證券交易行為的特殊性決定了證券侵權行為中加害人主觀故意證明之困難；其次，適用無過錯責任可以降低證券監管機關的管理成本；再次，無過錯責任能夠強化法律的預防功能，有利于提高法律的運行效益；最后，無過錯責任原則體現了我國立法者的意圖，并順應了歸責原則適用的發展趨勢。

筆者認為，在證券侵權行為的民事責任中，適用無過錯責任是不妥當的，理由如下：其一，就民事責任的最高宗旨而言，應在于實現法律的公平和正義。以無過錯責任作為歸責原則，雖能避免過錯要件證明難之現實問題，在一定程度上或可降低監管機關的管理成本，但它卻是以犧牲證券市場中的公平和正義為代價的。如此單純追求簡單化的結果卻很可能招致證券市場上的無所適從和混亂。因為證券市場中某些侵權行為，撇開主觀要件不談，它們與正常的合法交易行為并無二致，若以無過錯責任為歸責原則，勢必會將許多合法交易行為納入禁止之列，從而導致市場參與者人人自危。如此，證券市場本身都將難以維持生存，又何從強化法律的預防功能。其二，從比較法上觀之，美國、日本及我國臺灣地區關于證券侵權行為的禁止性條款均無一例外地在條文中規定了侵權行為的主觀要件；我國證券法實際上也秉持了該種做法。從新《證券法》關于“禁止的交易行為”的規定來看，“利用內幕信息從事證券交易活動”、“單獨或者通過合謀”、“與他人串通”、“影響證券交易價格或者證券交易量”和“擾亂證券市場”等用語清楚地表明我國證券法規定證券侵權行為以加害人主觀上存在故意為要件。其三，主觀要件證明難的問題在各國證券法實務中都頗為棘手，但這個問題不應當通過無過錯責任來解決，而應當通過合理的證明責任分配來處理。換句話說，這是一個現實問題，是我們沒有辦法回避的。

正如前所述，在證券侵權的情形下，加害人與受害人的強弱之勢對比強烈。與受害人相比，加害人在專業知識、信息掌握、資金實力、人力資源等方面都居于絕對優勢地位，這導致受害人在證明加害人主觀過錯時較之一般侵權行為存在更大的障礙。此外，證券交易的對象并不是一般的有形商品，證券本身的價格具有多變性，并且證券市場需要投機行為的存在。換句話說，證券市場的波動從表像上來說并不能說是違法或不正常的。因此，證券交易過程的復雜性、技術性和隱蔽性，也加大了受害人對證券侵權行為發現和舉證方面的困難。而能夠解決這一難題的，或許就只有過錯推定的歸責原則了。

在民法上，過錯推定是適用過錯責任原則的一種方法，它是指將民事責任的主觀要件的舉證負擔以否定形式分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償的情形。[1]在證券侵權的民事責任中，適用過錯推定就是在受害人證明加害人實施了某些客觀行為的情形下，即推定加害人主觀上具有故意的過錯；除非加害人舉出反正予以推翻，否則加害人不得免責?？梢?，在證券侵權的民事責任中適用過錯推定，實質上是將本由受害人承擔的舉證責任在受害人與加害人之間進行了重新分配，從而實現了主觀過錯的舉證責任由原告向被告的轉移。

過錯推定的歸責原則，通過重新分配加害人與受害人之間的舉證責任，在不忽略侵權行為人主觀過錯的同時，又能降低受害人承擔難以舉證不利后果的可能性；在維護證券市場公平正義的同時，又能兼顧證券民事責任制度在適用上的現實合理性；在保障了證券市場穩定發展的同時，又能充分保護投資者的合法權益。因此，筆者認為，證券侵權行為的民事責任歸責中，適用過錯推定原則應當是今后我國《證券法》進一步完善證券民事責任制度的最佳選擇。

參考文獻

[1]王衛國.過錯責任原則：第三次勃興[M].北京：中國法制出版社，2000.266.

作者簡介：謝婧辰（1988-），女，安徽宿州人，華東政法大學2010級法學理論專業碩士研究生，研究方向：法學理論。