淺析孤兒作品利用法律問題

2009 年，備受爭議的谷歌圖書掃描計劃涉嫌侵權案吸引了眾多人的眼球。起因是在2004 年 12 月 14 日，全球搜索引擎巨頭 Google 公司宣布開始執行一項名為“谷歌圖書館”的計劃，與美國幾所大學的圖書館達成協議，將這些圖書館的藏書掃描成電子版，供讀者免費檢索和查閱。這一計劃引發了出版界與作家協會等組織的諸多反對，谷歌被起訴至法院，產生了近年來版權史上最受關注、影響深遠的案件 — “谷歌數字圖書館案”。該案不僅引發了知識產權學界相關產業內對于數字化時代版權保護的熱烈討論，也使孤兒作品問題成為關注焦點。

“孤兒作品”的范圍及產生原因

實際上，“孤兒作品”并非一個全新的問題。加拿大版權法早在上世紀90年代初期就已對孤兒作品問題做出專門規定，包括我國在內的不少國家的法律以及伯爾尼公約也都在一定程度上包含了對此問題的關注。不過，最近幾年，孤兒作品引發的實踐問題正日益變得突出，加之各國規定比較簡單，且做法各異，使得立法改革變得日益重要。對于“孤兒作品”，學術界和各國立法至今并沒有一個統一的定義。在論述有關“孤兒作品”的相關問題時，學者們大多采用的是美國版權局2006年向國會提交的《孤兒作品議案》中的定義，即孤兒作品是指那些尚處于版權保護期內，使用者打算以依法征得版權人許可的方式進行使用、雖然經過勤勉的努力尋找，但仍然無法找到其版權人的作品。

在《孤兒作品議案》中，認為孤兒作品的范圍既包括權利人不明的作品，也包括權利人確定但其下落不明的作品。有人認為孤兒作品僅指那些權利人不明的作品，而不包括有權利人但權利人下落不明的作品。理由是：在我國，作者身份確定但下落不明的作品著作權由集體管理組織代為管理，有相關的法律解決途徑，而作者身份不明的作品面臨更為緊迫的問題，因此只將后者歸于孤兒作品的范圍。但是，筆者認為，孤兒作品這一概念的核心特點在于使用人與作品權利人之間無法建立聯系，無法進行作品使用事宜的充分洽談，從而缺少了討價還價（bargaining）的談判過程。著作權集體管理組織并不能代表作品真正的權利人，其代替作者行使權利只是某一個階段，當權利人重新出現時，作品的著作權仍然完好無損歸于權利人。嚴格來說，著作權集體管理組織管理的作品，仍屬于“無主”狀態，因此仍是孤兒作品的一種。

孤兒作品產生的原因是多方面的，但究其根本，其產生是由于著作法領域的自動保護原則。1908年《伯爾尼公約》柏林修訂文本第5條第二款規定：享有和行使依國民待遇所提供的（著作權）有關權利時，不需要履行任何手續。這就是自動保護原則，即對著作權的保護不能以履行任何手續為前提條件。作品自創作完成后即自動享有著作權，不需要交存復制品到某一公共機構，或在某一官方機構登記、注冊、繳納費用。在自動保護原則下，作品一旦完成便受保護，版權人無須向行政機關進行登記，作品上的署名成為推定權利最主要的依據，一旦這一聯系被切斷，使用人無法通過行政機關確定權利人，也極難通過其他途徑來確定作品的版權信息，由此產生了孤兒作品。其次，信息技術的發展以及互聯網技術的普及成為孤兒作品的大量產生的催化劑。歐盟在《綠皮書：知識經濟中的版權》中提出，孤兒作品問題在數字化進程中日益凸顯。傳統的作品傳播方式以復制、發行為主，附著、標記在實體作品上的版權信息較為固定，而在互聯網時代，版權信息與數字作品之間僅靠某些數據確定，在頻繁的傳播過程中，這些數據極易丟失或者被替換，從而使作品的原出處及原版權人的信息模糊，產生大量孤兒作品。

“孤兒作品”利用困境所引發的問題

著作權的立法目的是“保護著作權人，以鼓勵創作，從而創作更多更好的作品，以分享公眾。”設立著作權法有兩個宗旨：一是保護作者私人的著作權利，是保護公眾獲得知識的權利。這兩者在一般情況下是并重統一的，但在孤兒作品利用問題上兩者很難同時兼顧。孤兒作品問題凸顯的時代，是版權不斷擴張的時代。復制技術的發展，使得侵害版權人利益的群體，不僅僅是一些盜版商，更有可能是處于流通末端的分散的個人使用者。孤兒作品的存在，使有使用需求的人與作品著作權人之間的直接對話或協商變得非常困難或者幾乎不可能，更使作者的私人利益受損，又使公眾獲取作品的公共利益受損。一方面，作者無法知道自己的作品被使用，喪失了對作品的控制權。一旦有人非法使用該作品，作者也不能獲得該作品本來可以給予其的經濟上的或其他方面的利益。其通過作品所能獲得的思想與成就上的認可，名譽的獲得等精神利益也被侵害。另一方面，公眾無法確定該孤兒作品是否存在權利人，如果使用該作品，權利人是否會在將來某一天出現，控訴其對作品的使用屬于侵權？在一個嚴格的版權保護體系下，這種顧慮將導致使用人放棄對作品的使用，進而放棄某些創作活動。如果此時使用人轉向其他作品，創作成本無疑被無意義地增加了。此時孤兒作品作為一種有益的資源被閑置，長遠看來，必將對社會整體的創造活力產生負面影響。針對孤兒作品使用方面的現實困境，對孤兒作品的授權、使用規則和相關權利義務的設定進行合理、適當的法律安排是非常必要和重要的。從經濟學角度來看，對孤兒作品利用過程中涉及的作品的著作權人、作品利用需求人以及社會公眾之間的利益平衡作出適當安排，將有利于實現社會福利的最大化，有利于數字化環境下在著作權人與使用需求者及社會公眾之間尋找到新的利益平衡點。

我國現行法律對孤兒作品問題的規制

我國《著作權法》沒有使用“孤兒作品”這一術語，相關的法律規定也極少。僅有的規定為《著作權法實施條例》第 13 條、《著作權法》第 19 條以及《繼承法》第 32 條等。

·“無人繼承的著作財產權”

按照我國《著作權法》第十九條第一款，版權屬于公民的，公民死亡后，其著作財產權依照繼承法的規定轉移。按照《繼承法》第三十二條規定，無人繼承又無人受遺贈的遺產，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。另根據《著作權法》第十九條第二款，版權屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織變更、終止后，其著作財產權由承受其權利義務的法人或者其他組織享有；沒有承受其權利義務的法人或者其他組織的，由國家享有。由上述規定可以推斷，在我國法律上，孤兒作品的版權最終歸國家或集體組織所有。這一規定不合乎著作權法理，不利于作品傳播，反而增加社會成本。現實生活中，并沒有一個確定的主體代表國家對該部分作品行使著作財產權，也沒有對這類作品的國有狀態進行登記或者公示。實踐中，代表國家行使這一類著作權的是相關行政部門，然而，大量“沒有權利義務承受人”的作品并沒有被國家管理。對這一部分作品，日本和我國臺灣的解決方法是使其進入公共領域。這類作品的使用狀態其實已與公共領域的作品無異，出于提高使用人對其行為的法律后果的可預測性，以及促進社會公共福利的考慮，這類作品應被直接歸于公共領域。

·“作者身份不明的作品”

《著作權法實施條例》第十三條規定了對作者身份不明確的未發表的作品的使用，即作者身份確定前，由作品原件的所有人行使除署名權以外的著作權。但未明確規定如果之后作者出現，是否應當向其支付之前的使用費。也未規定對無法找到版權人的已發表的作品應當如何使用以及之后如果版權人出現應當如何收取使用費等內容。另外，對于“原件”的判斷也是極為困難的，事實上，并非所有作品都有“原件”與復制件之分，原件的認定在網絡環境下尤其具有相當的難度。美術作品中有一部分可能比較容易區分和認定，但其他作品除非有創作手稿或底稿，否則很難認定；網絡作品更是很不容易甚至幾乎不可能認定 ；況且即使有手稿，也可能存在爭議當事人都有手稿的情況。因此，該規則的適用空間十分有限，不足以為孤兒作品的合法、有效利用提供充分的制度支撐。

完善立法建議

針對我國的立法現狀，參酌外國研究者的主張和各國的不同做法，應當將有關孤兒作品的情形納入法定許可的范疇，明確規定使用的條件為使用人應當盡到勤勉的努力尋找版權人而無法找到，同時規定判斷是否盡到勤勉的努力的標準和應支付使用費的范圍。法定許可制度一方面可以保障公眾能夠及時獲得和使用作品，擴大作品的傳播范圍，滿足公眾對作品的需要。另一方面，也使版權人仍然能夠通過其作品被使用而獲得必要的收益，補償其創作投資并激勵其進一步從事智力創作活動，并且在更大范圍和程度上拓展了其獲得利益的空間，以及擴大其作品影響和聲望的領域。同時，對社會來說也有益，因為廣泛地傳播和使用作品意味著傳播知識和信息的公共利益。

為使立法規定科學化與合理化，應針對不同情形下的孤兒作品，采取不同的規定。我國在進行法定許可時，可以借鑒美國《2008 年孤兒作品法案》對孤兒作品權利人的救濟，即金錢合理賠償與禁制令救濟。合理賠償適用于營利性使用者，禁制令適用于非營利性組織，這種規定可以有效弱化營利性使用者的風險，能較好地平衡作者與使用人的利益。具體如下：

第一，對于孤兒作品使用人經過合理勤勉搜尋后仍無法找到權利人的，如果其對作品的使用不可替代，并且沒有改變作品原本的利用方式，那么當權利人重新出現后，不得禁止其出現以前的使用。但是權利人可以主張金錢賠償，并決定是否再授權使用。

第二，如果使用人是非營利性組織，經過合理勤勉尋找權利人，對作品進行不可替代的使用且沒有改變作品原利用方式的，可免除其侵權責任。此時如果使用人利用該作品創作出衍生作品（如進行改編、演繹、數字化等），不得禁止使用人對衍生作品的使用。但權利人可以主張合理的使用費。

第三，如果使用人是營利性組織，出于商業目的使用孤兒作品并改變了作品原利用方式，這種情況下應適用強制許可方式。使用人應先獲得行政機構的強制許可證，交納合理的許可費用后才能進行使用。這樣不僅可以保護權利人的利益，也能降低營利性組織對作品進行商業使用的風險。

（作者單位：上海大學法學院）