惡意透支型信用卡詐騙罪研究

作者簡介：齊天（1989），男，安徽合肥人，刑法學博士研究生，主要從事犯罪論體系、經濟類犯罪與安樂死問題研究。

摘要：自最高人民法院和最高人民檢察院《關于妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》出臺以來，司法實務界一直致力于準確理解其規定并加以適用。理論界需要正視信用卡產業自身的迅猛、粗放型發展過程中內含的機制性瑕疵和司法實務界對惡意透支型信用卡詐騙罪的一種簡單化處理的傾向。對惡意透支型信用卡詐騙罪在司法實踐中遇到的一些爭議性項目需要加以界定、探討，如“惡意透支與善意透支”、“銀行催收要求”、“持卡人認定”等問題，努力達到一種既符合金融信貸業發展規律又與刑法精神相契合的解讀，并提出一種民事與刑事法律法規合力互動的“民刑應對機制”的設想。

關鍵詞：

惡意透支型信用卡詐騙罪；惡意透支；銀行催收；持卡人；民刑應對機制

中圖分類號：DF529

文獻標識碼：A

文章編號：16738268（2013）03002705

一、研究背景綜述：信用卡詐騙罪立法及當前司法實踐

（一）我國刑法和有關司法解釋對構成信用卡詐騙罪的惡意透支行為的相關規定

1995年6月30日，全國人大常委會《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》規定：“惡意透支是信用卡詐騙罪的一種行為方式。”在這之前，惡意透支構成犯罪的均以詐騙罪處斷。1996年12月16日，最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》曾對“惡意透支”行為做出過如下解釋：“‘惡意透支’是指持卡人以非法占有為目的，或者明知無力償還，透支數額超過信用卡準許透支的數額較大，逃避追查，或者自收到發卡銀行催收通知之日起3個月內仍不歸還的行為。

惡意透支5 000元以上的，屬于‘數額較大’；惡意透支5萬元以上的，屬于‘數額巨大’；惡意透支20萬元以上的，屬于‘數額特別巨大’。”1997年《刑法典》第196條第2款對惡意透支的規定為：“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為。”2009年12月，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“兩高《解釋》”）第6條規定：“持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應當認定為《刑法》第196條規定的‘惡意透支’。”可見，關于惡意透支型信用卡詐騙罪我國不乏相關立法或司法解釋。

（二）惡意透支型信用卡詐騙罪司法實踐

惡意透支型信用卡詐騙罪已成為我國當前司法實踐中最為常見、高發的一種信用卡詐騙形式。“兩高《解釋》”規定：“有以下情形之一的，應當認定為《刑法》第196條第2款規定的‘以非法占有為目的’：

（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；

（二）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；

（三）透支后逃匿、改變聯系方式，逃避銀行催收的；

（四）抽逃、轉移資金，隱匿財產，逃避還款的；

（五）使用透支的資金進行違法犯罪活動的；

（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。”

這一條文對“非法占有之目的”采取了司法推定的處理方式，只要行為人符合了規定的6種類型化情形之一，就可以認定其具有非法占有的目的。但頗值擔憂的是，司法實踐中對“兩高《解釋》”相關規定的誤讀或者機械理解導致了一種簡單化處理的傾向，有擴大打擊面之虞。實踐中只要行為人欠款10 000元以上，經兩次以上催收，超過三個月未還，就確定其具有非法占有目的，對是否因為客觀原因導致沒有能力還款不予考察。這一現狀日益激發了銀行通過報案收繳欠款的熱情，也成為了司法機關提高辦案數量以應對機關內部辦案指標和考核制度的壓力的有效手段，客觀上導致這類案件數量劇增。

二、研究態度的確立：信用卡的特殊屬性與處理此類案件的基本立場

（一）信用卡的特殊屬性

信用卡，是指由金融機構憑申請人的信用發行的，持卡人憑發卡金融機構的信用向特定金融機構取得現金或者向特約商戶取得商品、服務等，并按照約定的方式清償賬款所使用的電子支付卡片^[1]。信用卡作為一種以資金信用為基礎的支付結算工具，其實就是由商業銀行為持卡人提供的一個信用額度，使持卡人可在該額度內先消費、后付款的一種銀行服務。從經濟學上看，信用卡的存量資金為零，流量資金為負數，透支是信用卡的本性，刑法懲治的只能是惡意透支且已經多次有效催收仍不歸還的行為^[2]。對于這種處于銀行與持卡人兩級的中間趨于平衡的信用性支付工具，刑法應當充分考慮到“被允許的危險”的法理，保持刑罰的謙抑性與最后性。

（二）惡意透支型信用卡詐騙處理的基本立場

1.刑法應當保持必要的謙抑性

從根本上說，信用卡本質上具有可透支性，使用信用卡進行透支是一種特殊類型民事借貸行為，該借貸關系二造是商業銀行和持卡人。我們在動用刑罰手段，注重其威懾力，實現刑法的保護職能時，更應當保持刑法謙抑的品格。首先，要認識到惡意透支型信用卡詐騙的本質是由民商事活動演變而來的，不同于自然犯，對行政犯的界定要嚴格符合罪刑法定的明確性原則；其次，要注意這種形式的信用卡詐騙的非法占有目的本身就具有推定的成分，這已蘊含了刑法的嚴厲性；最后，必須注意刑法“雙刃劍”的特點，避免入罪泛濫化之趨勢，努力形成一種“條件性出罪機制”^[3]。

2.銀行應當懷有一定的容忍度

在金融市場中，銀行向申請人發行信用卡本身就是一種具有風險的商業借貸行為，其內含了貸款不能收回的危險。銀行對每張信用卡設定透支額度，對超期不還款行為收取高額利息金、滯納金，不僅是銀行的一筆不菲收入，更是為了將風險降到最低限度內。對持卡人在信用額度內的欠款，銀行應當抱有一種容忍的態度，應當將窮盡其他催討手段，作為啟動刑事報案的先決條件，更高效地運用刑事訴訟資源。

3.司法機關應該正確適用法律依法辦案、區別對待

司法機關應當改變那種簡單化的處理方式，實事求是地按照詐騙犯罪的構成要件嚴格把握，慎用司法推定情節，只能對確有非法占有目的的行為人才能按照犯罪處理，以恢復信用卡詐騙罪的本來面目。即使在入罪門檻上一時無法改革，也應在實體的處遇上，尤其是量刑環節上加以體現，依據具體透支原因判處個別化的刑罰，以體現罪刑相當原則和寬嚴相濟的刑事政策。

三、研究焦點的錨定：對惡意透支型信用卡詐騙罪若干問題的探討

（一）惡意透支與善意透支之區分

現行刑法明確規定了惡意透支的概念，但是對善意透支卻只字未提。善意透支與惡意透支顯而易見是一對反義詞，此對概念間存在一種非此即彼的互斥關系。學界有觀點認為，善意透支與惡意透支的本質區別在于行為人的主觀方面不同。善意透支是為了先用后還，只有一種類似于挪用的意思而沒有非法占有透支款的目的；惡意透支是明知不能償還或者就不愿意償還而故意透支，具有非法占有透支款的目的^[4]。筆者對上述觀點持反對態度，認為上述論斷實有混淆了善意透支與惡意透支的區別和惡意透支型信用卡詐騙罪與非罪兩個問題之嫌。

筆者否定惡意透支行為均需要非法占有銀行資金目的之觀點。應該認為只有以非法占有為目的的惡意透支行為才可能該當信用卡詐騙罪的構成要件，才可能具有刑事違法性，而事實上存在很多不以非法占有為目的的惡意透支行為，這些行為只是違規行為或者至多是輕度違法行為，因其不具有非法占有銀行資金的目的，故不能構成信用卡詐騙罪。是否惡意透支了信用卡，如透支行為是否“超過規定限額”、是否“超出規定期限未還款”，這些僅需在客觀上進行判斷。總而言之，是否懷有非法占有的目的是在肯定惡意透支成立的基礎上判斷惡意透支型信用卡詐騙罪的罪與非罪的標準，不應作為善意透支與惡意透支的區分標準。

（二）對銀行催收若干問題的分析

當信用卡賬戶發生超過規定的限額或者規定的期限透支的情況后，發卡銀行為了有效回籠資金，控制透支風險，會將信用卡賬戶轉入“逾期賬戶”，這即意味著催收程序開始了^[5]。關于催收有以下幾個問題值得探析：

1.對催收方式的認定

銀行的催收方式，實務中并沒有特定的要求。銀行催收一般會采用短信催收、電話催收、信件催收等方式，銀行內也有專門的電腦程序對整個催收過程進行記錄，在司法實踐中，一般需要收集銀行催收記錄作為證據。催收記錄可為電話催收錄音《商業銀行信用卡業務監督管理辦法》第68條規定：對催收過程應該進行錄音，錄音資料至少保存2年備查。 、掛號信寄達憑證、上門催收簽收單等，這些催收記錄一般均具有證明效力，除非被催收人能夠提出確實反證。另外，對于行為之初便具有非法占有目的的行為人，其故意逃避銀行催收的，銀行只需提出實施過催收行為的記錄作為證據，持卡人是否收到催收通知便不會影響認定催收的效力。

2.兩次催收后三個月的還款期限之起算問題

“兩高《解釋》”第6條規定的“經發卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還”，為持卡人設定了三個月的寬限期，但此寬限期何時開始算起呢？筆者認為，依文義解釋，三個月寬限期應當從銀行第二次催收完成時起算，只要持卡人在第二次催收后至立案之時超過三個月仍未還款，便可繼續考量金額與作為主觀違法要素的非法占有目的等問題。實踐中，在完成兩次催收后銀行為了資金回籠往往對持卡人繼續催收，這是銀行的權利，但是這并不影響三個月寬限期的計算。計算三個月期限的起算點的確定很重要，設想如果從最后一次催收結束開始計算，就會不合理地延長了認定惡意透支的時間，更可能使銀行失去主動催收欠款之積極性。

3.對兩次催收間隔的把握

“兩高《解釋》”對不還透支款增加了“經發卡銀行兩次催收”的條件，筆者認為這個附加條件的意義，一是為了增加對持卡人的提醒次數，強化持卡人對欠款透支情況的知曉程度，另外也是為了給持卡人設定一個合情、合理的反應期間，在兩次催收之間增加寬限期。所以，作為惡意透支型信用卡詐騙罪成立條件的“兩次催收”中間有理由解釋為存在一段間隔期限，在第一次銀行催收結束后又經過該間隔期限的下一次催收，方可認定為“經發卡行兩次催收”。現實生活中銀行也常會在間隔期內對持卡人催收欠款，但筆者認為此間隔期內的催收不宜算作入罪意義上的“經兩次催收”。兩次催收的間隔應以不小于半個月為宜，不應在短時間內完成刑法意義上的“兩次催收”，這樣既達不到多次催收的效果，也不符合銀行的結算原則。可以合理的解釋為：在月初幾日內經催收給持卡人一個還款提醒，之后在銀行當月結算前幾日發現持卡人仍未還款的，可以再次進行催收，即掌握在一個月內完成兩次催收的行為為宜。

（三）惡意透支型信用卡詐騙罪持卡人的認定

信用卡的持卡人是惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪主體，應當明確該持卡人是發卡銀行所認可的合法登記持卡人，包括與持卡人具有家庭關系等密切聯系，透支消費也用于家庭生活等共同開支的使用人。實踐中，實際持卡人進行透支消費的可能是登記持卡人，也可能是非法持卡人。這里有必要做一個體系解釋，即縱觀刑法信用卡詐騙罪的法條，惡意透支行為只是作為信用卡詐騙罪的四種行為模式之一，與使用偽造的信用卡、以虛假的身份證明騙領的信用卡、作廢的信用卡及冒用他人信用卡等行為模式并列規定在法條中，其他三種構成要件行為模式明顯區別并排斥惡意透支行為模式，體系解釋必然得出惡意透支型信用卡詐騙罪的行為人是合法且經真實登記的持卡人，其所使用的卡也應當是通過銀行正規流程審批與核發的正式信用卡。如果是非法持卡人，其使用偽造的、作廢的、以虛假身份證明騙領的信用卡或者冒用他人信用卡進行惡意透支的，應分別構成使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡、使用虛假身份證明騙領的信用卡以及冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪，而非惡意透支型信用卡詐騙罪。

惡意透支型信用卡詐騙罪的實質違法性主要在于持卡人濫用了與銀行之間這種信賴關系，屬于一種背信行為，因此欺騙與產生誤解的范圍顯著小于其他情形，社會危害也相對較低。這也就是“兩高《解釋》”對惡意透支型信用卡詐騙罪的入罪金額提升到了10 000元以區別于其他三種類型的5 000元入罪金額的原因之一。另外，惡意透支型信用卡詐騙罪也不具有其他三種類型所表現出的一般詐騙罪特征，即發卡行與特約商戶因持卡人虛構事實或隱瞞真相而給予持卡人財產利益。

（四）催收后還款行為的處理

司法實踐中，對于催收后有部分還款行為的，應該如何處理一直存有爭議。行為人在銀行催收后有還款行為，只要其未歸還的透支款仍然達到了數額較大的標準，便可認定為信用卡詐騙罪^[6]。根據“兩高《解釋》”之規定：“惡意透支的數額，是指在第一款規定的條件下持卡人拒不歸還的數額或者尚未歸還的數額，不包括復利、滯納金、手續費等發卡銀行收取的費用。”因此，惡意透支的金額應為持卡人在經過了銀行的兩次催收，卻在三個月清償期滿后仍未歸還或者拒不歸還的透支本金的數額。如果行為人在銀行催收后有還款行為，應進一步在認定其有“非法占有的目的”的前提下，計算其尚未歸還的透支本金數額，只要其尚未歸還的透支本金數額仍然達到數額較大標準的，仍應認定為信用卡詐騙罪^[7]。

至于行為人兩次催收后的還款行為是否中斷三個月期限的計算的問題，筆者認為，即使在兩次催收后行為人有還款行為，但是只要其尚有未償還的透支本金，這些透支款確已經過了銀行的兩次催收，無需再重復進行催收，所以三個月的寬限期不應該因此還款行為而中斷。凡是經過了兩次催收后三個月仍未歸還的透支本金數額仍然達到較大標準，就可以考慮認定為惡意透支型信用卡詐騙罪。那些認為每次還款行為會中斷期限計算的觀點不妥之處在于，會留給行為人以規避法律的空檔，即只要銀行催收，就小額償還欠款，持卡人便可得到銀行重新進行兩次催收另加三個月寬限期的優惠，這樣循環反復便會因為操作性的問題而架空整個惡意透支型信用卡詐騙罪的立法。

（五）案發后行為人全額退還本金之處理

我國刑法在規定信用卡詐騙罪之前，兩高《關于辦理利用信用卡詐騙案件具體適用法律若干問題的解釋》曾經規定：“行為人惡意透支構成犯罪的，案發后至人民檢察院起訴前已歸還全部透支款息的，可以從輕、減輕處罰或者免予追究刑事責任。”而目前的刑法學界認為：“如果在案發后持卡人或其擔保人或其親屬退賠了全部或者部分透支款，退賠部分不應從透支總額中扣除，但應在量刑時予以考慮。”^[8]大體看來，此論點不僅與現行刑法相關規定相符合，也基本體現了兩高司法解釋的基本精神，所以是適當的，值得繼續參照使用。但考慮到惡意透支型信用卡詐騙的特殊主體關系和行為模式，需要注意處理好法、理、情之間的關系。總的說來，只是數額較大的惡意透支行為，事后又能還款的，可以考慮作無罪處理。例如，公安機關可以做出撤案決定，檢察院可以考慮建議公安機關做撤案決定，自身也可以酌定不起訴，這樣處理不僅合法（《刑法》第37條和《刑事訴訟法》第15條），而且更合理、合情。

四、研究思路的擴展：惡意透支型信用卡詐騙罪之民刑應對

出于對法律穩定性的珍視以及對刑法教義學刑法教義學，又稱刑法解釋學或者刑法信條學，指的是以刑法文本為基礎，在不否定刑事立法本體的基礎上揭示刑法條文的客觀含義，對條文做出符合刑法基本原則的解釋的一種更貼合于司法適用思路的規范化體系。筆者注。 的推崇，筆者不贊成很多學者在研究了大量外國立法后提出的，將惡意透支型信用卡詐騙罪從信用卡詐騙罪中抽離而單獨成一“濫用信用卡罪”新罪的觀點，而提倡對現有信用卡詐騙罪立法做出合刑法目的的解釋，并思考如何完善對該罪的司法適用。

筆者認為，信用卡業務自身的特殊性對惡意透支型信用卡詐騙罪處理的刑事政策性影響是不容忽視的。信用卡業務本身就是一種高風險、高回報的金融融資業務，其本質是一種民事借貸法律關系，因此刑法原則上要保有謙抑性，充分扮演一種保障法、補充法的角色，不應積極干預。

在司法實踐中，必須正確區分信用卡詐騙與法律所允許的金融風險，區分的標準主要是信用卡交易安全與秩序是否受到嚴重侵害，持卡人是否制造了法律所不允許的風險。對于正常合法途徑取得信用卡的客戶，其所進行的交易活動，除非能有效證明其具有非法占有的目的，原則上不能入罪。對于“兩高《解釋》”中的惡意透支的司法推定，應該加以嚴格適用，提倡適用證據法上的“可疑即排除原則”。對于實踐中的非出于直接故意進行的惡意透支，應以民事訴訟處理。

筆者致力于倡導一種民刑結合、先民后刑的謙抑性處理模式。須知，信用卡產品的健全運作還需要其他一體化的法律規范，如民法、商法、經濟法、行政法等的動態互動，共同維護金融市場的秩序。透支功能是信用卡作為一種金融工具的基礎功能，持卡人合理利用透支功能，首先應該考慮的是民事法規，而非輕易地動用嚴苛的刑事制裁。銀行以催收等自力救濟手段不能成功收回欠款便直接訴諸刑事司法有失妥當，正確的程序是，先適用相關的民事救濟手段，通過民事訴訟等救濟措施未果，再由刑法來規制。以此方式才能貫徹刑事司法的謙抑性與最后性，合理控制信用卡詐騙罪打擊范圍。

五、研究過程的總結：加強銀行責任意識、嚴格限制入罪條件

從經濟法角度看，我國應當完善對銀行業監管的立法，提高銀行的監督和提示義務。現實生活中，惡意透支行為的高發與銀行發卡政策存在的缺陷是有直接關系的。銀行在發行信用卡時為了擴大業務，又依仗有信用卡詐騙罪這塊刑事救濟后盾，有恃無恐地放松對申請人申領信用卡的資格審查，在很多信用卡透支現象發生之初又未采取積極催收措施，以至于擴大不利后果，造成更大的損失。

銀行業不應過分倚重刑法規范對各種信用卡詐騙行為進行積極規制。對此，筆者提倡加強銀行業自身的規范意識與責任意識，各商業銀行應當貫徹審慎經營原則，加強對信用卡申領程序的分級和分類的管理與監督^[9]，建立健全信用預警機制并加強和完善銀行的監管立法。唯此才能節約我國珍貴的刑事司法資源，避免公檢法成為銀行的討債主力，彰顯刑法自由大憲章的本色。

為了防止惡意透支型信用卡詐騙罪的繼續泛濫化適用，我們必須對入罪門檻做出進一步明確而又嚴格的界定，不能再讓對刑法以及司法解釋的機械理解和簡單化處理代替對法律的正確解釋和適用，不能再為了追求辦案數和結案率就無所顧忌地放低入罪門檻而傷害方興未艾的金融市場和缺乏預測可能性的普通公民，不能再讓機關內部辦案指標和考核制度的壓力影響到我國本已十分微弱的司法獨立和司法公正。

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