《著作權法》草案第二稿中網絡侵權相關條款的不足和建議

摘 要：國家知識產權局已經先后公布了著作權法草案的兩個版本，但其中的“網絡傳播與侵權責任”條款均存在缺陷。本文僅就《中華人民共和國著作權法（修改草案第二稿）》（簡稱為《著作權法第二稿》）的“信息網絡傳播權”與“網絡侵權責任”條款進行探討。

關鍵詞：信息網絡傳播權；網絡中介服務提供者責任；“通知-刪除”規則

中圖分類號：D923.42 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）01-0057-03

互聯網技術正以前所未有的速度發展，在帶給人們極大便捷的同時，也使著作權人、社會公眾、傳播者三者的矛盾日益尖銳。本文將從審判實務的角度切入，探討《著作權法第二稿》中的網絡侵權條款的不足。

一、《著作權法第二稿》中“信息網絡傳播權”內涵過小，不能涵蓋由播放方確定時間播放的行為

何為“信息網絡傳播權”？該法律術語最早源于2001年修改后的《著作權法》，該法規定：“信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利?！痹摱x包含著三個要素：一、傳播的方式，即以無線或者有線的方式傳播；二、接收的主體，即向不特定的社會公眾傳播；三、傳播的特征，即由不特定主體選定接收的時間和地點。從文義解釋出發，我們認為只有完全滿足以上特征，才構成完整的信息網絡傳播權。

2008年寧波成功多媒體通信有限公司（簡稱成功公司）訴北京時越網絡技術有限公司（簡稱時越公司）的著作權糾紛，引發我們對“信息網絡傳播權”構成要素的重新思考。成功公司擁有《奮斗》在大陸地區的獨家信息網絡傳播權，2007年7月16日成功公司發現時越公司的“悠視網”正在播放電視劇《奮斗》的第6集，該網站同時顯示著《奮斗》第9集將于當日16：54播放、第10集將于當日17：37播放等預告信息后，遂向法院起訴。二審法院最終認定，即使時越公司的播放方式系定時定集播放，其未經許可的在線播放行為亦侵犯了成功公司的信息網絡傳播權[1]。雖然法院最終支持了時越公司的主張，但時越公司的播放行為是否完全符合“信息網絡傳播權”的范疇，不少學者發表了不同的意見[2]。

《著作權法第二稿》重新定義了“信息網絡傳播權”，即“即以無線或者有線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品，以及通過技術設備向公眾傳播以前述方式提供的作品的權利?！迸c2001年的定義相比，該定義雖然增加了“以及通過技術設備向公眾傳播以前述方式提供的作品的權利”，但我們仍認為這是從信息傳播的角度進行定義的。

我們不禁要拷問，時越公司在其選定的時間播放未經授權的作品，是否侵犯了該作品的信息網絡傳播權？這種由播放方選定時間進行的播放與由接收者選定時間的播放，有何本質不同？從本質上講，我們認為無論是播放者的定時播放，還是接收者定時接收，其核心都是傳播了未經授權的作品，都構成對作品的侵權。

《世界知識產權公約》中與“信息網絡傳播權”相關的概念是“向公眾傳播的權利”。《世界知識產權公約》第八條規定：“文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員可以在其個人選定的地點和時間獲得這些作品?！盵3]該定義僅強調了傳播方式，即以無線或有線的方式向不特定人傳播，只具備我國“信息網絡傳播權”中的前兩個要素，至于是否由接收者選定時間和地點，其使用的是“包括”，故只能被認定為是傳播方式之一。而在《著作權法第二稿》中，“個人選定的地點和時間”卻成了對傳播方式的限制。因此，“信息網絡傳播權”的內涵明顯小于《世界知識產權公約》中對傳播權利的定義。

建議《著作權法第二稿》“網絡傳播權”修改為：“以無線或者有線方式向公眾提供作品，包括使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品?！盵4]

二、《著作權法第二稿》中網絡中介服務提供者的責任過分減輕

《著作權法第二稿》第六十九條雖然統一使用了“網絡服務提供者”這一概念，但為了便于論述，我們根據其提供服務類型的不同，分為兩大類：網絡中介服務提供者和網絡內容提供者。

傳統理論認為，網絡中介，如存儲、搜索服務提供者，其作用在于為信息的傳輸提供基礎設施和基礎的通訊服務，并據此認為，網絡中介服務提供者不是侵權材料的發送人。因此，美國、澳大利亞、歐盟及世界知識產權組織版權條約都不同程度地對網絡中介服務提供者的責任進行了限制性[5]?！吨鳈喾ǖ诙濉氛J為單純網絡技術服務提供者不承擔與著作權及相關權審查義務，便是這種思想的反映。《侵權責任法》對網絡服務提供者的責任亦有規定，明確了網絡服務提供者利用網絡侵犯民事權利的，承擔侵權責任?！吨鳈喾ǖ诙濉分械木W絡服務中介提供者不承擔審查義務的規定，不過是對《侵權責任法》中的過錯責任的細化，但過分減輕了網絡中介服務提供者的責任。

隨著技術的發展和商業模式的創新，網絡中介服務提供者的角色已經發生了變化。以搜索引擎為例，百度公司創造出的“競價排名”商業模式取得了巨大的成功，即按照出價高者排名靠前原則，對購買了同一關鍵詞的網站進行排名，當用戶提交相應關鍵詞進行檢索時，競價較高的網站會出現在檢索頁面靠前的位置的一種推廣方式[6]，百度在國內依靠競價排名成就公司80%以上的收入[7]。如果立法者仍拘泥于網絡中介提供者不承擔責任的理論，則放縱了這種模式下發生的侵權行為。

我們認為，法律為網絡中介服務提供者設定豁免責任在法理上是成立的，但是如果法律設定的豁免責任過寬，則可能引發大規模的侵權行為，尤其在我國網絡用戶并未養成為網絡資源付費的大環境下。利益是最終決定人們在商業行為中相互關系的力量，當人們不能因為自己的行為獲利時，顯然也不能在法律上要求他們承擔責任。因此，在網絡中介服務提供者通過存儲、搜索等行為直接獲得了經濟利益的情況下，便不能免除其合理的審查義務。如百度公司在與客戶簽訂“競價排名”契約時，就義務對搜索引擎指向的鏈接進行合理審查，并對此承擔責任。

建議《著作權法第二稿》修改為：“網絡服務提供者為網絡用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網絡技術服務時，不承擔與著作權或者相關權有關的審查義務，但是從上述網絡服務中直接獲取經濟利益的除外。”

三、《著作權法第二稿》“通知-刪除”規則責任的不當加重

《著作權法第二稿》第六十九條第二款的規定，一般被稱為“通知-刪除”規則，但是該草案明顯加重了網絡服務提供者的責任。

對于網絡服務提供者不知他人利用網絡實施的侵權行為，無論苛求網絡服務提供者已知或應知，都不甚妥當。因此，采取通知規則，被侵權人知道其權利被侵犯，明確告知網絡服務提供者具體的網絡鏈接和侵權內容等事實后，其就必須采取技術手段，刪除、屏蔽或斷開鏈接。經過通知，就應當認定網絡服務提供者主觀方面已經明知侵權事實，如其未及時采取措施，是對侵權人的侵權行為的放任，具有間接故意，視為共同侵權行為[8]，也應承擔相應的責任。

但網絡服務提供者承擔相應的責任是否等同于與侵權人承擔連帶責任呢？如果承擔連帶責任，那么對于網絡服務提供者接到通知之前的侵權后果，也應當承擔責任，但此時網絡服務提供者與直接侵權人并不構成共同侵權。因此，網絡服務提供者未及時采取措施就應當與直接侵權人承擔連帶責任的規定明顯過重。

我們認為，對于網絡服務提供者接到通知后未及時采取措施的，就損害的擴大部分與侵權人承擔連帶責任。何為“損害的擴大部分”？凡是被通知后造成的損失就是損害的擴大部分，也只有針對擴大部分的損失，網絡服務提供者和侵權人才構成共同侵權。

此外，雖然著作權與專利權、商標權均屬于知識產權，都是一種無形財產權利[9]，但是著作權與專利權、商標權相比，具有權利不易識別的特征。由于著作權的取得自作品創作完成之日起自動產生，無需履行任何手續，因此權利人不可能出示任何權利證書。更為棘手的是，思想不受著作權法保護[10]，如果不同的創作主體就同一個創意分別獨立完成的作品，均各自取得著作權。因此，當所謂的權利人發出通知后，網絡服務提供者能否確認發出通知者即為爭議作品的真正權利人？若所謂的侵權人在確定其著作權人的身份后，認為網絡服務提供者技術手段侵犯其合法權利而主張賠償，又應如何處理？因此，如不能劃定通知者、網絡服務提供者以及侵權人責任的邊限，“通知-刪除”規則可能達不到立法者預想的效果。

如何解決上述可能存在的風險，有學者對通知的形式和內容進行了探討[11]，但內容過于復雜。我們認為，網絡服務提供者是信息發布、傳播的平臺，但不是確認權利、判斷是否侵權的主體。為了及時制止侵權，發出通知者應當提供相應的擔保。對于網絡服務提供者因接到惡意通知后而采取技術手段造成真正權利人損害的，由惡意通知者自行承擔。

建議《著作權法第二稿》修改為：“他人利用網絡服務實施侵犯著作權或者相關權行為的，權利人可以書面通知網絡服務提供者，并提供相應的擔保，要求其采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后及時采取必要措施的，對于他人利用網絡實施的侵權行為以及采取必要措施后造成損失均不承擔賠償責任；未及時采取必要措施的，對他人利用網絡實施的侵權行為造成損失的擴大部分與該侵權人承擔連帶責任。”

《著作權法第二稿》中網絡傳播和侵權責任的條款，與現行著作權法相比有所進步，但與侵權責任法相比，進步甚微。法律的生命在于它的實行[12]，本文中，筆者僅從審判實務的角度對著作權網絡傳播以及侵權責任條款作了一些膚淺的探討，不當之處請指正。

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參考文獻：

〔1〕參見北京市第一中級人民法院（2008）一中民終字第5314號民事判決書.

〔2〕胡燕來.完善法制破解信息網絡傳播權難題[N].知識產權報，2008-08-04；汪涌，史學清.網絡侵權案例研究[M].北京：中國民主法制出版社，2009.

〔3〕該中文譯文來自中國全國人大常委會2007年第1號公報.

〔4〕焦和平.論我國《著作權法》上“信息網絡傳播權”的完善[J].法律科學（西北政法大學學報），2009（6）

〔5〕薛虹.網絡時代的知識產權法[M].北京：法律出版社，2000.208.

〔6〕馮禹丁，柯青.搜索引擎的商業行為分析與思考[J].情報科學，2005（5）.

〔7〕趙翔.百度與google運營模式比較研究[D].河南大學，2009.

〔8〕楊立新.《中華人民共和國侵權責任法》條文解釋和司法適用[M].北京：人民法院出版社，2010.219.

〔9〕〔10〕李明德.知識產權法[M].北京：北京師范大學出版社，2011.8，38.

〔11〕張新寶，任鴻雁.互聯網上的侵權責任：《侵權責任法》第三十六條解讀[J].中國人民大學學報，2010（5）.

〔12〕倪正茂.法律效力的投資及其價值選擇[J].現代法學，1995（5）.

（責任編輯 徐陽）