淺議大陸法系的舉證責(zé)任分配理論

摘 要：舉證責(zé)任分配理論是舉證責(zé)任的主要問題。在大陸法系先后產(chǎn)生了許多關(guān)于舉證責(zé)任分配的學(xué)說和理論。本文對大陸法系的舉證責(zé)任分配理論進行闡述，以便更好地理解舉證責(zé)任制度，對我國的民事訴訟有所裨益。

關(guān)鍵詞：舉證責(zé)任；分配理論；大陸法系

中圖分類號：D925 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）01-0048-03

舉證責(zé)任制度一般被認(rèn)為始于古羅馬法時期。古羅馬法對于舉證責(zé)任制度的規(guī)定可以用五句話來體現(xiàn)：“原告對于其訴，以及其訴請求之權(quán)利，須舉證證明之”；“原告不舉證證明，被告即獲勝訴”；“若提出抗辯，則就其抗辯有舉證之必要”；“為主張之人負(fù)有證明義務(wù)，為否定之人則無之”；“事物之性質(zhì)上，否定之人無須證明”[1]。由此可看出，羅馬法關(guān)于舉證責(zé)任制度可以概括為兩大原則：一是“原告負(fù)有舉證之責(zé)任”，這可被認(rèn)為是體現(xiàn)了證據(jù)法上“無原告就無法官”這一古老的法則；二是“為主張之人負(fù)有證明義務(wù)，為否定之人則無之”，即“肯定之人應(yīng)當(dāng)負(fù)有舉證責(zé)任，否定之人不需負(fù)舉證責(zé)任”。羅馬法上關(guān)于舉證責(zé)任制度的規(guī)定己經(jīng)比較健全，由此奠定了對后世具有重大影響的“誰主張，誰舉證”的證明規(guī)則。并且隨著不斷的理論研究及審判實踐探索，舉證責(zé)任的含義又不斷地得到發(fā)展，形成了關(guān)于舉證責(zé)任的多種學(xué)說。

一、規(guī)范說

規(guī)范說是由德國著名的法學(xué)家羅森貝克提出的，被認(rèn)為是法律要件分類說中最具有代表性也最具影響力的觀點。羅森貝克的舉證責(zé)任分配學(xué)說產(chǎn)生于德國民法典實施之后，因其方法上是以德國民法法條的分析歸類和法條用語的表述為核心，主張可以直接從法律條文形式中發(fā)現(xiàn)舉證責(zé)任分配的依據(jù)，故被學(xué)界稱之為規(guī)范說。

規(guī)范說認(rèn)為，實體法的法律規(guī)范本身已經(jīng)具有了舉證責(zé)任分配的規(guī)則，立法者在立法時就已經(jīng)將舉證責(zé)任的分配問題在實體法中進行了考慮，并在相應(yīng)的法條中進行了安排，據(jù)此，研究者只需將民法的法條進行逐條的分析和歸類，就能夠在其中發(fā)現(xiàn)舉證責(zé)任分配的一般原則。羅森貝克認(rèn)為舉證責(zé)任分配原則只有一條原理，即“不適用特定法律規(guī)范其訴訟請求就不可能得到支持的當(dāng)事人，承擔(dān)法律規(guī)范要素在實際發(fā)生的事件中被實現(xiàn)的證明責(zé)任，其應(yīng)當(dāng)對該項法律規(guī)定的構(gòu)成要件在事實上為存在，承擔(dān)主張和證明的責(zé)任。”[2]在他看來，實體法本身所包含的結(jié)構(gòu)和法條規(guī)定之間要么是相互補充關(guān)系，要么就是相互排斥關(guān)系，因此舉證責(zé)任分配的基本原理就可以通過從分析法律規(guī)范的相互關(guān)系中獲得。

據(jù)此理論，羅森貝克將民法典中的實體法規(guī)范分為基本規(guī)范和相對規(guī)范兩大類：一是權(quán)利發(fā)生規(guī)范，即基本規(guī)范，是能夠形成或產(chǎn)生一個權(quán)利的法律規(guī)范，又被稱為請求權(quán)規(guī)范、通常規(guī)范。二是相對規(guī)范，具體又包含三種：權(quán)利妨礙規(guī)范，是從一開始就阻止權(quán)利形成規(guī)范的效力的產(chǎn)生，以至于后者根本不能發(fā)揮其效力，因而其法律后果也不發(fā)生的規(guī)范；權(quán)利消滅規(guī)范，是在后來才對抗權(quán)利形成的規(guī)范，以致已經(jīng)產(chǎn)生的相關(guān)權(quán)利被消滅；權(quán)利排除規(guī)范，是被要求者行使形成權(quán)，排除針對他形成的權(quán)利的行使[3]。在對法律規(guī)范進行了上述分類后，羅森貝克提出了舉證責(zé)任的分配原則是：主張權(quán)利存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對權(quán)利發(fā)生的法律要件存在之事實負(fù)舉證責(zé)任；否認(rèn)權(quán)利存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對權(quán)利妨礙的法律要件、權(quán)利消滅的法律要件或權(quán)利限制的法律要件負(fù)舉證責(zé)任[4]。

規(guī)范說的基本理論依據(jù)除了以《德國民法第一草案》第193條為依據(jù)，認(rèn)為“立法者已經(jīng)在民法典中表明了舉證責(zé)任分配的法律構(gòu)想”[5]之外，另一個重要的理論基礎(chǔ)就是“不適用法規(guī)說”。羅森貝克承認(rèn)法院對案件進行審理之后，對事實要件的證明結(jié)果可能會有三種：第一種是該事實被證明為真或者說法官在內(nèi)心已形成事實為真的確信，因而法官適用當(dāng)事人所要求適用的對他有利的實體法規(guī)范作出滿足其主張的裁判；第二種是該事實被證明為偽或者說法官在內(nèi)心形成了事實不真實的確信，法官便不能適用對該當(dāng)事人有利的實體法規(guī)范并駁回其訴訟主張；除此之外，還會出現(xiàn)第三種情形，就是要件事實的存在與否不能被證明或者說要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，即“當(dāng)事人對要件的事實過程的闡述不可能達到使法官獲得心證的程度……作為爭訟基礎(chǔ)的裁決具有重要意義的事實，既不能被查明已經(jīng)發(fā)生，也不能被查明沒有發(fā)生”[6]。在此情況下，法官仍有裁判的義務(wù)而不得拒絕裁判，于是舉證責(zé)任分配制度恰好使法官擺脫了事實真?zhèn)尾幻鞯睦Ь常驗椤芭e證責(zé)任規(guī)則的本質(zhì)和價值就在于，在重要的事實主張的真實性不能被認(rèn)定的情況下，它告訴法官應(yīng)當(dāng)作出判決的內(nèi)容。也就是說對不確定的事實主張承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人將承受對其不利的判決”[7]。因此，我們可以將羅森貝克的舉證責(zé)任理論總結(jié)為：不僅當(dāng)法官對不具備此等條件形成心證時，不會適用該法律規(guī)范，而且當(dāng)法官對不具備這樣的條件存疑時，也不會適用此等法律規(guī)范。這種不確定的不利后果如要贏得訴訟，必須要求適用該有疑問的法律規(guī)范的當(dāng)事人承擔(dān)[8]。也就是說，只有當(dāng)法官對具備法律規(guī)范的條件獲得積極心證時，他才會適用法律規(guī)范，才會確認(rèn)法律規(guī)范的效力已發(fā)生。

隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展和社會化程度的提高，到了20世紀(jì)60年代，傳統(tǒng)的舉證責(zé)任分配原則對一些新的侵權(quán)法領(lǐng)域，如產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任、環(huán)境污染以及交通事故等，顯得無能為力，致使受害者和弱者的合法權(quán)益難以獲得保護。這樣，在德國居五十多年支配地位的規(guī)范說開始受到質(zhì)疑，對其批判主要有以下幾點：第一，規(guī)范說以預(yù)設(shè)的權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范和權(quán)利消滅規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)，然后以演繹推理的方法在具體問題中引出證明分配的法則。但這樣做的前提是必須所有的實體規(guī)范能夠進行這樣的邏輯劃分，但實際上權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范與權(quán)利妨礙規(guī)范是難以區(qū)分的。第二，規(guī)范說在方法論上采用法規(guī)不適用和法律規(guī)范分類方法，并依此對要件事實進行分類。這種分配的結(jié)果與法律上的事實推定矛盾。批評者們認(rèn)為，當(dāng)要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，并不必然導(dǎo)致不適用法律規(guī)范的結(jié)果，而是要基于某種考慮，來決定適用還是不適用規(guī)范。第三，對規(guī)范說的批判還針對該學(xué)說中認(rèn)為對間接反證的事實也應(yīng)適用關(guān)于客觀證明責(zé)任分配原則的觀點。第四，對規(guī)范說的批判除了集中于該理論自身結(jié)構(gòu)和邏輯之外，批判者還指出該學(xué)說的功能缺陷，認(rèn)為法律要件分類說過于注重法律條文的形式構(gòu)成，完全不考慮舉證難易、對權(quán)利救濟的社會保護等，使舉證責(zé)任制度的適用陷入教條，從而影響舉證責(zé)任分配的實質(zhì)公平和正義[9]。

德國學(xué)者萊昂哈特（Leonhard）提出的全備說被認(rèn)為是法律要件分類說的少數(shù)說。他將法律規(guī)范僅分為兩種，即權(quán)利發(fā)生規(guī)范和權(quán)利消滅規(guī)范，認(rèn)為凡主張權(quán)利的應(yīng)就權(quán)利發(fā)生所必需的全部要件事實承擔(dān)證明責(zé)任，即不僅要證明權(quán)利發(fā)生的一般要件事實，而且還要證明妨礙權(quán)利發(fā)生的特別要件事實的不存在，這樣實際上是加重了權(quán)利主張者的舉證責(zé)任。為了減輕權(quán)利人的舉證責(zé)任，萊昂哈特又根據(jù)誠實信用原則和公平原則提出了“反駁責(zé)任”，但終因操作過于靈活，難以實踐，沒有引起太多的注意。

二、舉證責(zé)任分配新說

在對規(guī)范說的批判中，出于對利益衡量、公平、權(quán)利救濟等因素的考量，學(xué)者們也提出了關(guān)于舉證責(zé)任分配的新理論，對規(guī)范說進行修正或者甚至試圖取代，以建立多元的分配標(biāo)準(zhǔn)或體系，靈活地分配舉證責(zé)任。

1.危險領(lǐng)域說。該學(xué)說被認(rèn)為是區(qū)別于規(guī)范說而又對其進行了修正的關(guān)于舉證責(zé)任分配的新理論，是由德國學(xué)者普霍斯（Prolss）提出的。普霍斯發(fā)現(xiàn)在涉及危險領(lǐng)域時，受害人對損害發(fā)生的事實要件不承擔(dān)舉證責(zé)任，相反，是由加害人對不存在損害事實發(fā)生的事實要件加以證明。因此，他主張以待證事實屬哪一方當(dāng)事人控制的危險領(lǐng)域（即當(dāng)事人在法律上或事實上能支配的生活領(lǐng)域）為標(biāo)準(zhǔn)分配舉證責(zé)任，也就是說，對于當(dāng)事人所能控制的危險領(lǐng)域中的事實他應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任。危險領(lǐng)域說認(rèn)為舉證責(zé)任分配的標(biāo)準(zhǔn)在危險領(lǐng)域和沒有危險的領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)是不同的，在危險領(lǐng)域中如果仍然按照規(guī)范說的標(biāo)準(zhǔn)分配舉證責(zé)任的話，就難以使受害人的權(quán)利得到救濟。因為按照規(guī)范說，在損害賠償案件中，損害賠償能夠成立受害人就必須證明以下法律要件事實：①存在損害事實；②加害人有過錯；③加害行為與損害事實有因果關(guān)系；④加害行為是侵權(quán)行為。如果上述事實都由受害人舉證證明，很顯然舉證負(fù)擔(dān)失衡，不利于保護受害人的利益。而危險領(lǐng)域說就是看這四個法律要件事實哪一個是出自加害人能控制的危險領(lǐng)域而受害人不能左右的，就將這一要件事實倒置給加害人來舉證證明。而這恰好就是舉證責(zé)任的倒置。所以說舉證責(zé)任倒置應(yīng)當(dāng)是在舉證責(zé)任正置的基礎(chǔ)上產(chǎn)生并對正置進行局部的補充和修正。

危險領(lǐng)域說的最大特色是不拘泥于法律條文對權(quán)利規(guī)定的形式構(gòu)成，把證明的難易和有利于防止損害的發(fā)生作為證明責(zé)任分配的根據(jù)，以此來彌補原來規(guī)范說的不足和缺陷。但危險領(lǐng)域說自身也存在問題，最明顯的是其概念的模糊性，即對危險領(lǐng)域如何界定并不明確。另外，在契約法方面，有關(guān)歸責(zé)事由的舉證責(zé)任，德國民法在有關(guān)條文中已運用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的方法解決，而侵權(quán)行為方面，也可通過表見證明或舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換解決，劃分危險領(lǐng)域已沒有必要[10]。

2.蓋然性說。蓋然性說是由德國學(xué)者萊納克（Reinecke）提出的，它不是部分修正法律要件分類說，而是徹底否定法律要件分類說。其基本含義是指“如果法官對一個要件事實的真?zhèn)尾荒艽_認(rèn)時，那么，就應(yīng)當(dāng)由某個要件事實成立的可能性較小，因而對其不利的一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”。該學(xué)說主張將蓋然性和證明可能性作為舉證責(zé)任分配的一般因素，認(rèn)為依據(jù)蓋然性高低來分配舉證責(zé)任，能使法院在事實真?zhèn)尾幻鲿r作出更接近案件事實真相的裁判。該學(xué)說強調(diào)實質(zhì)公正，但實際上其蓋然性完全由人們的生活經(jīng)驗及統(tǒng)計資料來衡量，缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)，造成了法的不安定性和不可預(yù)測性。正如漢斯·普維庭教授斷言：“總而言之，完全沒有必要將具體蓋然性作為分配舉證責(zé)任的尺度，因其缺乏內(nèi)容上的確定性，所以它永遠也不可能成為立法者制定舉證責(zé)任規(guī)范的動機。”[11]

3.損害歸屬說。西德學(xué)者瓦倫·道夫（wahrendolf）于1976年發(fā)表其著作《責(zé)任法上的舉證責(zé)任原則》，對羅森貝克的規(guī)范說采取全面反對的態(tài)度，認(rèn)為“研究舉證責(zé)任分配之際，無法離開實體法之責(zé)任規(guī)范實體，而僅憑單獨架空方法創(chuàng)造其分配原則”[12]，主張分配舉證責(zé)任的原則應(yīng)以實體法條所要體現(xiàn)的實質(zhì)價值而不是法條規(guī)定的外在形式作為確定責(zé)任歸屬或損害歸屬原則的標(biāo)準(zhǔn)，即通過研究實體法的具體條文尋找出實體法關(guān)于某一問題的損害歸責(zé)原則，然后由依實體法應(yīng)負(fù)責(zé)任的一方負(fù)舉證責(zé)任。他認(rèn)為，舉證責(zé)任的歸屬應(yīng)當(dāng)與實體法上的損害歸屬相一致，否則，實體法上的立法宗旨就無法實現(xiàn)。并且分配舉證責(zé)任應(yīng)依據(jù)公平正義這一最高的法律原則。在實際運用中，這一原則又具體化為蓋然性原則、保護原則、擔(dān)保原則、信賴原則、懲罰原則、社會危險分配原則，依據(jù)這些原則來公平地確定損害歸屬，確定舉證責(zé)任的分配。瓦倫·道夫的觀點來自于對民法典的分析，力圖在這種分析的基礎(chǔ)上把握立法者在立法時所思考的、關(guān)于舉證責(zé)任分配的各種因素。問題在于立法者在立法時不可能把所有應(yīng)該考慮的因素都考慮進去，而且在許多時候，立法者并沒有在法律中明確舉證責(zé)任的分配以及分配所應(yīng)考慮的因素。因此，舉證責(zé)任的分配完全依賴法律的規(guī)定是困難的。

分析比較上述各學(xué)說，盡管這些新思維中都有一些可取的新觀點，但他們本身也存在這樣或那樣的缺陷。其最大的缺陷就是分配標(biāo)準(zhǔn)的多元化，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)就意味著法官要針對具體的案件事實來適用不同的分配標(biāo)準(zhǔn)，這樣就會造成法的不安定性和不可預(yù)見性。羅森貝克的規(guī)范說能在訴訟理論和司法實務(wù)中長期處于支配地位的根本原因，是在司法實務(wù)中它能以一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)去處理復(fù)雜的舉證責(zé)任分配問題，使訴訟證明的可預(yù)見性和法律適用的安定性得以實現(xiàn)，而且訴訟也比較簡捷。

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（責(zé)任編輯 張海鵬）