技術許可的風險及防范

摘要：針對我國技術合同違約案件數量隨技術交易數量與金額的上升而逐年增加這一現象，從技術和技術交易特有屬性、制度環境、以及交易雙方的戰略行為等風險因素角度出發，分析了以上因素對技術許可的影響，并從監督機制的方法和有效性角度，探討了如何對技術轉移過程中的風險實施有效的防范。

關鍵詞：技術許可；監督機制；交易特征；博弈

中圖分類號：F713.584

文獻標志碼：A

文章編號：1008-7133（2013）01-0060-04

技術許可是我國技術轉移和技術交易的主要方式之一，它是一種由關技術相關權能（如所有權、使用權、產品銷售權以及專利申請權）轉移的契約或合同。隨著國家創新體系的不斷完善和技術轉移實踐經驗的不斷積累，技術許可在我國的技術市場中得到了廣泛的應用。在大力推進我國自主創新進程，促進科技成果優化配置中發揮了重要的作用。然而，隨著我國的技術市場的日漸活躍，技術交易數量和交易金額快速上升的同時，技術合同的履約情況卻并不樂觀。以2003-2008年度北京市技術合同實現情況統計數據來看，平均的履約率僅為56%。形成了技術合同簽約數量、合同金額的不斷上升與合同實現率低的矛盾局面。以往的研究多是基于博弈論與信息經濟學的角度，對技術轉移過程中的風險因素以及技術轉移策略進行研究。本文基于技術轉移的特殊屬性，在對技術轉移過程中的風險來源進行深入分析的基礎之上，研究了如何設置技術轉移合同的監督機制，對促進科技成果優化配置，加速產業升級具有非常大的現實意義。

1 技術轉移風險因素分析

正如許多學者們所指出的，技術許可是一個非常復雜并且存在各種風險的過程。因為技術的轉移不同于一般商品的轉移，具有其特殊的屬性。其中包括信息的不對稱性、不確定性（信息的不完全性）以及公共物品屬性。而結合中國技術許可的發展情況，又可以將我國的技術許可特征歸納為以下4點，即產權易逝性、不完全合同、交易成本高昂以及中國技術市場的不成熟性。造成上述風險的因素可以大致分為3類：技術轉移的交易特征、許可雙方的戰略博弈行為和制度環境的影響。

（1）技術轉移的交易特征 技術轉移的交易特征會影響機會主義行為發生的可能性，也是決定技術轉移雙方潛在損失水平的重要因素。交易特征是交易成本經濟學研究內容的一個重要方面。其中最主要的一個特征就是資產的專用性?，F代技術的復雜性，使得創新技術的產生需要建立在以往對同一技術領域的深入研究以及大量投入的基礎之上。許可方在特定技術的研究中所付出的努力以及取得的成果很可能會使許可方被鎖定在對這一技術的持續研究中。因此，許可方將面臨較高的資產專用性風險。而被許可方通過實施排他性許可，限制其他企業或機構對該項技術的應用，將創新技術的應用范圍限制在本企業或極小的范圍之內，使技術創新的潛在使用者數量減少。由此可以看出許可方的資產專用性風險遠高于被許可方。許可方在技術轉移過程中，相較于被許可方處于談判的弱勢地位，面臨較大機會主義行為風險。

交易特征的另一個重要方面就是頻率。隨著技術許可雙方的合作頻數的增多以及雙方在技術轉移過程中的不斷投入，雙方資產專用性成本的增加會使許可雙方的關系由被許可方占據優勢的單邊壟斷變為雙邊壟斷，使雙方都被鎖定在一個牢固的契約關系之中。然而，技術轉移活動都是非重復性的，即同一技術不可能多次重復地向同一被許可方轉移，因此它們中的大多數都是單次的，并不將這種情況考慮在內。

交易特征的第3個重要特征是不確定性。技術交易不同于一般商品的現時交易，技術合同的簽訂并不意味著技術交易的終止，與之相反，這往往意味著交易的開始。一份技術許可協議的履行過程可能需要經歷較長的時間跨度。對于合作時間長短的預期越長，不確定性的程度越高，各方在技術轉移過程中可能出現行為偏差的可能性越大，使得許可雙方在事前對風險的預期提高。在這種情況下，許可雙方可能會通過實施監督條款對合同執行過程中的偏差進行校正，減少由不確定性帶來的損失。

（2）技術許可雙方的戰略博弈行為 技術許可雙方的戰略博弈行為取決于雙方的技術競爭和潛在沖突水平。技術轉移存在不可逆性，一旦轉移，許可方就不可能從被許可方將其完全收回。許可方將其技術轉移給被許可方后，將失去對后續活動的大部分或全部事后控制權，而被許可方卻可以在使用的過程中，通過對轉移的技術進行消化吸收和逆向工程獲取技術秘密，再通過二次創新與許可方展開技術競爭。此外，技術許可雙方的關系也是決定雙方戰略博弈行為的一個關鍵因素。當許可雙方為直接競爭關系時，被許可方有可能會向許可方申請獨占許可，通過限制這項技術的擴散以及其在市場中的認可程度，以此削弱許可方的相對競爭地位。2008-2011年國家知識產權局統計的專利實施許可合同備案登記信息顯示，獨占許可是目前我國專利實施許可的主要許可類型。而那些有利于提高專利利用效率的許可方式在中國的技術市場上卻并未受到關注，如圖1所示。

由于運用靈活、費用低廉等特征在國際上受到廣泛認可的普通許可，以及提供專利權力共享的交叉許可方式。因此，在中國的技術市場中，許可方將面臨很高的關系型風險。

（3）制度環境的影響 制度環境對技術轉移的影響主要包括兩方面：一方面，由于技術轉移具有信息不完全屬性，基于人的有限理性，公共機構無法建立一個能夠提前識別技術轉移過程中可能發生的所有違約行為以及可能導致違約的不確定因素的產權體系，并完善監督和懲罰制度。因此，完全依靠合同條款對技術許可雙方的行為進行有效控制的作用是有限的；另一方面，人們普遍意識到，當許可方面臨被許可方的機會主義行為風險時，實施監督是必要的，但是這必須建立在一方當事人能夠向法院提供對方違約證據的前提下。如果許可雙方的相互間義務界定十分模糊，或者缺乏有效的外部執行機制，那么任何管理機制的實施都將是毫無意義的。在這種情況下，許可雙方會拒絕履行合同，還會通過各種其他形式對另一許可方實施監督和報復行為。

2 監督機制的主要方式

（1）對會計賬簿的審查 在技術許可協議中向許可方授予監督權的目的在于控制被許可方的機會主義行為，以保障許可技術能夠得到正確合理的應用，實現許可雙方的收益。最常見的監督方式是對被許可方的會計賬簿進行審查。Brousseau等對297份來自美國、日本和歐洲的技術許可協議樣本進行了研究，其中實施對被許可方的會計賬簿進行審查的監督方式的占合同總數的85%，而對被許可方生產的產品或設備進行監督的比例卻并不高，分別占實施監督機制的合同總數的34%和22%。審查會計賬簿的監督方式之所以被如此廣泛的應用，與這項監督方式的低成本性密切相關。眾所周知，審查會計賬簿是一個幾乎無成本的活動，而對產品、設備及研發項目本身進行檢查卻要付出高昂的成本，因此，在許可合同中加入對會計賬簿進行審查的監督方式對于許可方是一種較為經濟實用的監督方式

（2）對最低績效水平的監督 正如前文中所提到的，技術許可雙方的戰略博弈行為的存在，使得被許可方有動機獲得技術許可并抑制技術的應用。因此許可方可以對被許可方的最低績效水平制定規定并監督其執行。而最低績效水平可以通過制定最低提成、銷售量或產量進行測度。尤其當技術許可雙方的技術競爭強度很高或者為直接競爭者時，許可方的技術將面臨更大的機會主義專用性風險。當許可技術能夠帶來可觀的且持續的收益時，限定這項技術的擴散可以增大被許可方技術競爭成功的可能性。當許可雙方在許可合同中采用的是“固定費用+提成”的支付方式時，可以以最低績效水平作為對提成部分支付的保證。因此，我們將實施最低績效的監督作為對技術許可雙方技術競爭行為的監督方式。但是，對于最低績效的監督需要許可方付出一定程度的監督成本以保證實施。于此同時，監督行為能夠減少被許可方的時候機會主義行為給許可方帶來的損失。因此，只有當監督成本的支付小于由被許可方可能實施的戰略博弈行為帶來的損失時，技術許可方才有可能實施這項監督。

（3）引入獨立機構實施監督 除了以上2種監督方式以外，還有對生產設備以及RD能力進行評估的監督方式。然而，當前對這兩項內容的評估還未形成統一的標準。以RD能力為例，比較常見的包括對RD投入和RD產出2種評測模式，而2種模式的具體測度項目也不盡相同，因此難以形成統一的評估體系。同時，由于這2種監督的專業性，需要專門的獨立機構進行現場及相關文件的調研。因此，其所消耗的監督成本也相對較高。在BROUSSEAU等人對日本、歐洲、美國及加拿大各國企業的調研中，也只有約10%的技術合同中涉及了對產品設備和RD能力的監督。

3 監督機制的有效性

由于技術轉移風險的多樣性，對技術許可合同實施事前保障存在著一定的局限性。Bessy等的研究表明，當技術交易涉及的隱性知識越多，合同管理結構的復雜性越大。因此，在合同設計中建立合理有效的監督機制對事后機會主義行為進行監督，控制由技術和技術轉移行為特征帶來的風險是必要的。但是，在實際的技術許可過程中實施監督也存在以下幾方面困難。

（1）技術轉移的交易特征會對監督機制的實施產生影響 信息的不對稱性使得技術轉移過程中存在著多樣化的風險。被許可方在獲得許可之前面臨無法正確評估或高估技術價值的風險。但是，被許可方可以通過對合同條款的合理設計來規避這項風險，例如使用基于產量或銷售情況的“固定費用（lump-sum fee）+提成（royalty）”的支付方式，可以在事前對許可方可能出現的這一主要違約行為進行控制。然而，這種事前合同治理方式在為被許可方提供保護的同時，也使被許可方的事后機會主義行為的可能性增大。在許可方不實施監督行為時，被許可方在技術產業化情況和使用許可技術獲得的收益方面掌握絕對的信息優勢。被許可方通過隱瞞實際收益，不支付或者少支付許可方提成；或者不正確使用、擱置許可技術等行為可以對許可方實施機會主義行為，損害許可方利益。因此，當轉移技術存在很大的不確定性時，許可方越有可能實施監督機制對許可方的事后行為進行監督，以保證技術轉移價值的實現。

（2）監督機制的實施使被監督者面臨被學習模仿的風險 由于監督機制是針對技術許可合同簽訂后，技術轉移過程中的機會主義行為進行控制，因此監督的對象主要針對被許可方。當技術許可雙方的潛在沖突水平很高或者互為直接競爭者時，存在于許可雙方之間的關系型風險將會很高，這將降低被許可方接受監督條款的可能性。如果一個直接的競爭對手同意實施監督條款，這可能是因為他沒有其他選擇。例如許可方的創新技術是一種技術標準，或者在技術市場中沒有任何可以替代技術。在這種條件下，被許可方在面對許可方時處于弱勢的談判地位，將不得不接受許可方的監督。這也是許可方會將監督條款包括在合同之內的原因。即許可雙方的潛在沖突水平越高，監督機制越有可能實施。

（3）監督機制的實施與監督成本 技術的復雜性、技術轉移活動的信息不對稱性以及技術市場的不確定性決定了對技術轉移的履約行為進行監督將產生高昂的成本。當技術合同賦予許可方（或者第三方）監督權，以保證被許可方切實履行合同時，需要付出一定的努力并產生監督費用。但是，與此同時也會減少機會主義行為和推卸責任等違約行為的損失。只有當技術許可方實施監督行為所減少的違約成本大于監督成本時，許可方才有激勵實施監督機制。如果付出監督成本十分高昂而所帶來的違約成本的減少卻極為有限，或者缺少有力的外部機制保證監督行為的有效實施時，對監督成本的支付將變得毫無意義。

4 結語

中國的技術市場仍處于發展階段，制度與法律的不完善也是影響監督機制有效性的一個重要因素。技術許可合同的不完全合同特征，使得技術許可合同不能包括在合約履行過程中的所有細節及與之相對應的處理辦法。而技術許可合同的獨特性使得作為權威仲裁機構的法院顯示出其較為低效的特點。在這樣的情況下，通過制定技術許可合同的細節條款控制整個技術轉移過程的風險存在著一定的局限性。作為技術許可方，在面臨被許可方的事后機會主義行為時，可以通過加入合同治理機制——監督機制來控制被許可方在合同履行過程中的不合理行為，將由事后機會主義行為導致的損失限制在可控范圍之內。一方面，提高了技術轉移的效率與有效性，增強技術市場活躍度；另一方面，保證了作為技術擁有者的許可方的合理收益，有助于產生持久的技術創新激勵。除此以外，對技術轉移相關法律法規的健全和完善，以及法律法規執行和落實力度的加強也將為推動我國技術市場的健康穩定發展創造良好的環境與條件。

[編輯：王勁松]